民事上诉书范文

民事上诉书范文

民事上诉书范文

上诉人：xxx有限公司

法定代表人:xxx 职务:总经理

住所地：XX市朝阳区xx南路x号x号楼203室

委托代理人:xxx，河北xx律师所律师。电话186xxxx879，177xxxx4967

被上诉人：xxx，女，汉族，1xxx年5月10日生

地址：XX市西城区xx西街乙x号x楼1505号

上诉人因合同纠纷一案，不服XX市通州区人民法院作出的（2015）通民（商）初字第1564号民事判决，依法提出上诉。

诉讼请求：

依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

事实与理由：

本案的事实认定和法律适用均存在严重错误。下面按照一审判决的行文逐一分析。一、原判对证据的分析认定是错误的。

第一，关于《食堂转让合同》。被上诉人xx提供的合同有两页，第一页没有上诉人的签名和印章，上诉人对其真实性不予认可。因为该页存在明显瑕疵，在转让人处写明：“徐建”，同时在营业执照标号处写明了证号和上诉人的全称，这显然是不符合常理的。既然合同载明了执照编号和具体名称，通过简单查询即可知道美高美(XX)餐饮管理有限公司的法定代表人是xx而非徐建，为什么同意徐建为转让方呢？显然从常理上根本说不通！

至于一审法院所述的上诉人应持有合同而未提供，故判令上诉人承担不利后果，应该是适用了最高院证据规则的相关规定。我们搬出具体条文看看。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。显然，该条文所说的情形是，一方不持有相关证据，而对该证据的内容有所了解，故主张该证据能证明相关事实；而另一方持有该证据却拒不提供，在此情况下，可以推定该主张成立。比如，劳动争议案件中，双方对劳动者的工资支付数额发生争议，劳动者一方主张工资为XXX元，但是签字领取现金后，工资条并未交付劳动者。在此争议中，劳动者主张工资XXXX元，但却没有证据予以证实，同时用人单位也不提供证据，导致工资支付的具体数额无法确认。按照《工资支付条例》第十七条规定：用人单位应根据本规定，通过与职工大会、职工代表大会或者其他形式协商制定内部的工资支付制度，并告知本单位全体劳动者，同时抄报当地劳动行政部门备案。《XX市工资支付规定》第十三条规定：用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。

依照上述规定，在劳动者主张工资XX元的情况下，如果用人单位既不提供工资支付制度的规定，也不提供工资支付记录，明显属于持有证据而拒不提供的情形，自然应该推定劳动者主张的月工资XXX元成立。

本案却与该规定的情形有很大出入。首先，本案不是没有证据，被上诉人已经提供了该合同，法院需要做的是对合同的真伪进行审核。其次，上诉人作为合同的一方，也没有义务提供该证据。因为本案中，合同订立后，被上诉人就没有交付转让款，因此餐厅没有交付，上诉人自己继续经营，直到2013年10月20日与阳光保险合同到期后撤离。在此情况下，上诉人没有必要继续保留与被上诉人之间的合同，因此将该合同丢弃。此后又过了一段时间，被上诉人才提起诉讼。美高美公司是一家餐饮公司，不是会计师所或者律师事务所，谁会闲着没事保存一份根本没有履行也根本不会履行的合同呢？

第二，关于收条。原判认定徐建收取75万元系代上诉人收取没有任何法律根据。原判第三页倒数第三行写到：本院有理由相信徐建为美高美公司的代表。代表是什么含义？此处一审合议庭故意模糊处理，我们认为理应是《民法通则》中代理的意思。因此，此处证据的认定实质是徐建有没有代理权的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定：对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。

因此，被上诉人主张徐建有代理权，理应举证据证明，比如，美高美公司对徐建的授权委托书。综观本案卷宗，根本没有任何证据证明徐建对上诉人有代理权。

第三，关于一审法院的联系笔录。该证据系法院依职权主动取得。按照《民事诉讼法》的相关规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。但是，最高院证据规则对此做了严格的限制。该司法解释第第十五条规定：“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。该规定第十六条规定：除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。

因此，该证据的取得违反法律的强制性规定，属于非法证据，不应采纳。

另外，该证据形式也有瑕疵，所谓的尹磊既然自称是阳光保险的办公室人员，在最终的笔录上应该加盖阳光保险的公章，而事实上只有一个潦草而无法辨认的签名，上诉人对其真实性无法确认。

最后，尹磊的证明内容也是自相矛盾的。原判第六页第一行开始对该笔录内容进行论述，尹磊表示阳光餐厅的实际经营人是刘佳，按照其语气，应该还有名义上的经营人，但是，这个人是谁他没有说。接下来尹磊又表示刘佳的经营情况他并不了解，其未遇到餐厅被停业的情况。既然不了解经营情况，怎么又知道实际经营人是刘佳？而且，更为严重的是，尹磊的表述在关键问题上显然与被上诉人不一致。原判第六页第五行中尹磊表述未遇到餐厅被停业的情况，与被上诉人的表述不一致。因为按照刘佳的表述，由于上诉人没有提供证照，其根本不能营业，也就是无法为阳光保险的员工提供用餐服务，作为阳光保险职工的尹磊怎么可能不知道呢？

综上所述，一审法院的联系笔录漏洞百出，不能作为认定案件事实的依据。

二、原判焦点问题的法律适用错误

第一，合同是否履行问题。由于对尹磊证言的效力认定错误，导致认定合同履行错误。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。根据案件的事实，

被上诉人负有交付75万元的义务，应当由其来证明其已经向上诉人交付了75万元。而事实上其是向案外人徐建交付。徐建不是公司的法定代表人，也没有公司的授权委托书，因此无权代理上诉人收取款项。

第二，关于是否构成违约的问题。首先，在未收到转让款情况下，上诉人完全可以行使同时履行抗辩权不提供场地和相应证明。其次，退一步讲，即便餐厅已经交付，按照上诉人和阳光保险之间合同，该餐厅实行送餐制，因此，提供相关证明的义务在阳光保险，这一点已经在通州法院上一次一审判决（2014通民初字第7763号）中体现，由食品卫生监督部门和工商部门出具证明予以证实。

第三．关于违约责任的承担问题。按照常理，根据双方的观点，本案理应是非此即彼的结论，即要么驳回被上诉人的诉讼请求，要么判令上诉人返还75万元。但是一审法院弄出一个返还35万元，实是令人费解。

一审法院对该结论的论述自相矛盾。原判第七页倒数第七行写到：原告不能证明因美高美公司未提供相关手续而不能经营，而事实上进行了经营；而到了原判同页倒数三行又写道：美高美公司的违约行为毕竟会对原告的经营产生影响，因此，本院酌定赔偿35万元云云。那么，究竟是能经营还是不能经营，究竟有影响还是没影响，损失如何计算，这都是一笔糊涂账！这不是人民法院审案，这是居委会大妈莽断！

恳请二审法院认真审查，依法作出合理的裁判。

此致

XX市第三中级人民法院

具状人

2015年月日