高频考点-刑法【两则】陈永生

中止犯与预备犯、未遂犯的区别：是否具有自动性

一、精讲

犯罪中止的“自动性”是指，在犯罪过程中，犯罪人自主地放弃犯罪或主动地阻止危害结果的发生。

犯罪中止的自动性是中止犯与预备犯和未遂犯区别的本质特征。

1常见自动中止犯罪的原因如：(1) 出于真诚的悔悟；(2) 对被害人的怜悯；(3) 受到他人的规劝；(4) 害怕受到刑法的惩罚；等等。

2认定自动性需注意：

(1) 在未遭遇外界阻碍的情况下放弃犯罪，通常认为具有自动性，不以罪犯有悔悟动机为必要。

(2) 从行为人“主观认识”角度把握“能犯而不欲”和“欲犯而不能”。在犯罪实际上不可能进行到底而行为人自认为能够把犯罪进行到底的情况下，行为人自动停止犯罪，或者自动防止犯罪结果发生的，可以成立中止。在犯罪实际上能够进行到底而犯罪人自认为遭遇客观障碍不可能进行到底的情况下，犯罪人撤离犯罪，不成立犯罪中止。

(3) 担心、害怕因犯罪被抓捕、被惩罚而停止犯罪。在犯罪时因为有“要想人不知，除非己莫为”“犯罪将来要受报应”等害怕心理，而停止犯罪的，认为是自动放弃。这也被称为“抽象”或一般性的害怕被抓、被惩罚。在犯罪时因为遭遇具体的不利情况，比如夜晚小偷潜入办公室正在翻找财物时，忽然听到急促的脚步声或钥匙开门的响动声，害怕被发现或偶然遭遇来人被抓获而逃离，不是自动放弃。即使事实上是风吹草动根本无来人，不过是错觉、幻觉，仍属于“欲犯而不能”，不是自动放弃。这种行为人在作案现场遭遇的会被发现被抓获的具体情况，被称为具体害怕。

(4) 担心、害怕事后被告发而停止犯罪的，是否具有自动性需视情形而定。如果实施抢劫、强奸、故意伤害、绑架等暴力犯罪，因遭到被害人斥责、受到被害人要告发的警告而停止犯罪的，应属自动放弃，因为这类暴力犯罪本身就具有公然性，不避讳被害人告发。如果是盗窃、诈骗、职务侵占一类的犯罪，则被害人的发现、识破、告发，可能成为阻碍犯罪进行的意志以外的原因。

二、例题

1甲因父仇欲重伤乙，将乙推倒在地举刀便砍，乙慌忙抵挡喊着说：“是丙逼我把你家老汉推下粪池的，不信去问丁。”甲信以为真，遂松开乙，乙趁机逃走。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2009年真题，单选）

A甲不成立故意伤害罪

B甲成立故意伤害罪中止

C甲的行为具有正当性

D甲成立故意伤害罪未遂（不能犯）

［释疑］听被害人辩解而停止犯罪，应属于具有自动性。注意：甲砍乙的起因是乙“把老汉推下粪池”，乙辩解并非否认这一事实，故无疑具有自动性，成立犯罪中止。（答案：B）

2下列案例中哪一项成立犯罪未遂？（2004年真题，单选）

A甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就给其3 000 元钱，甲得款后离开现场

B乙为了杀死刘某，持枪尾随刘某，行至偏僻处时，乙向刘某开了一枪，没有打中；在还可以继续开枪的情况下，乙害怕受刑罚处罚，没有继续开枪

C丙绑架赵某，并要求其亲属交付100万元。在提出勒索要求后，丙害怕受刑罚处罚，将赵某释放

D丁抓住妇女李某的手腕，欲绑架李某然后出卖。李为脱身，便假装说：“我有性病，不会有人要。”丁信以为真，于是垂头丧气地离开现场

［释疑］考查犯罪形态（与具体犯罪特点结合对诈骗、故意杀人罪、绑架、拐卖妇女等罪既遂、未遂、中止的认定）。

A项，诈骗未遂的认定。诈骗罪既遂必须符合：“欺骗行为→（被害人）误解→交付财物→罪犯得到→被害人失去”这样的因果关系。假如交付财物与欺骗行为、被害人误解无因果关系，不是诈骗既遂而是未遂。本题中甲的骗局被识破，胡某交付财物出于对甲的怜悯而非因为上当受骗，交付与欺骗无关，故不成立诈骗既遂。

B项，乙自动放弃可重复加害行为，成立中止。

C项，绑架罪扣住人质就已经既遂，不以实际勒索到财物为必要。故扣人质后未勒索到财物的或主动释放人质的，我国通说认为是既遂，不是未遂或中止。

D项，成立中止。丁犯拐卖妇女罪过程中，因为妇女有性病而放弃拐卖，认为是自动放弃犯罪较合情理。因为妇女有性病对将其拐卖而言算不上多大的障碍。这样认定也符合中国对中止认定较为宽松的司法习惯。（答案：A）

想象竞合犯与法条竞合犯的区别

一、精讲

两者非常相近，都是只有一行为；都会涉及数罪名或数法条。区别的要领是：

(1) 一行为触犯的数罪名所在数法条之间是否存在某种内容上的重合，如果不存在任何重合，属于想象竞合犯；如果存在某种重合，是法条竞合犯。

(2) 触犯的数罪名在数法条之中，能否有一个法条完整地评价该犯罪行为。如果不能完整评价，是想象竞合犯；如果能完整评价，是法条竞合犯。

二、例题

下列哪些情形属于想象竞合犯？（2000年真题，多选）

A盗窃数额较大的、正在使用中的通信设备的

B窃取国家所有的、具有历史价值的档案的

C行为人在缴纳10万元税款后，一次性假报出口骗取国家20万元退税款的

D对正在执行国家安全工作任务的警察实施暴力，使之受轻伤的

［释疑］根据想象竞合犯与法条竞合犯的区别，判断：

A项：①盗窃罪与破坏广播电视公用电信设施罪两罪的法条内容上没有重合或交叉现象；

②对该盗窃行为，适用所触犯的任一法条评价都有不完整之感。如果定盗窃罪，该盗窃行为破坏通信设备、危害公共安全的一面没有被包括进去；如果定破坏广播电视公用电信设施罪，该盗窃行为侵犯财产的一面没有被包括进去。既然对该盗窃行为适用所触犯的数法条中任一法条都不能完整评价，说明是想象竞合犯，因为想象竞合犯往往造成数结果或侵害数法益，适用哪一个条文自然总是有所遗漏。D项也具有上述两个特点，触犯妨害公务罪和故意伤害罪，属于想象竞合犯。

B项：①窃取国有档案与盗窃罪法条之间在手段即“盗窃”行为上存在重合，属于因为对象不同而形成的法条竞合；②适用其中的一个法条即窃取国有档案罪可以完整评价该犯罪行为。无论从手段（窃取）、对象（档案），还是客体（文物管理）、犯罪故意的方面衡量，都非常完整地包含了该窃取国有档案的行为。故为法条竞合犯。

C项，“行为人在缴纳10万元税款后，一次性假报出口骗取国家20万元退税款的”，应当属于第204条第2款明确规定的“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴

纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定（逃税）定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚”。这种情况下，法律有特别规定，实行数罪并罚。

（答案：AD）

三、提示与预测

对想象竞合犯与法条竞合犯的区别，还有一个掌握的要领：

(1) 具体掌握想象竞合犯的类型和法条规定。想象竞合犯的类型常见的就是在盗窃犯罪同时又触犯其他罪的情况。如盗窃通信设备、交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备等同时又危害公共安全的情形。其他如暴力妨害公务致公务员伤亡同时触犯杀人伤害罪，制售假烟的行为同时触犯非法经营罪和生产销售伪劣商品罪。记住这些常见类型，判断起来就简单了。

(2) 掌握法条规定中常见的竞合现象，如在盗窃手段上竞合的法条有盗窃罪，盗窃枪支、弹药、爆炸物、有害物质罪，窃取国有档案罪，非法获取国家秘密罪（使用窃取手段的），盗窃公文、证件、印章罪等。掌握这些具体法条竞合现象，认定法条竞合犯如例题中B选项就很简单，是一目了然的问题。在应试上，具体掌握比通过理论概念、标准进行推理判断更为有效。因为这个推理过程别人已经完成了，是大家公认的了，既不用自己费力耗时去分析，也不会出错。