关于劳动合同协议书订立形式之法律规定的思考

关于劳动合同协议书订立形式之法律规定的思

考

文件编号TT-00-PPS-GGB-USP-UYY-0089

我国《劳动法》明确规定“建立劳动关系应当订立劳动合同，”“劳动合同应当以书面形式订立。”尽管法律有明文规定，但在实践中，缺乏书面劳动合同的事实劳动关系却大量存在。究其原因，首先是劳动法律关系主体对书面劳动合同作用认识不足；其次是一些用有单位受利益驱使不与劳动者签订书面合同；同时部分劳动者基于自身考虑不愿与单位签订书面合同。事实劳动关系的存在不仅使做为弱势群体的劳动者的合法权益得不到保障，而且也使用人单位合法权益得不到保障，对由此产生的劳动纠纷更是不易处理。这无疑会引起我国劳动力市场的不稳定，同时也从侧面反映了我国劳动合同立法中存在的缺陷，必须予以相应的完善。应规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的基本义务并明确相应的程序；明确用人单位的劳动合同登记和申报制度；明确规定对用人单位不签订书面劳动合同所应承担的法律后果。

关键词：劳动合同???? 订立形式???? 思考

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引言

我国《劳动法》第19条对劳动合同订立的形式作了规定：“劳动合同应当以书面形式订立。”它意味着我国现行《劳动法》只承认书面劳动合同而排除口头劳动合同。虽然作为调整劳动关系的一种模式，书面合同具有明晰权利义务、预防和减少劳动纠纷等优点，但现实生活中，许多用人单位特别是一些私营企业、外商投资企业和个体经济组织在用工过程中，根本不与劳动者签订劳动合同，造成大量“事实劳动关系”和“隐性就业”的产生。我国执法部门对大量存在的无书面形式的事实劳动关系的纠纷，因无法可依，不能形成统一的处理规则，有的只能进行强行调解，有的则干脆不予受理。这种局面显然不利于我国劳动关系的稳定的发展，同时也反映了我国劳动合同立法中存在着缺陷。对此，必须在立法过程中作相应的完善。

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一、劳动合同订立形式的现状

劳动合同是劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商达成双方权利和义务的协议。作为劳动关系建立、变更和终止的一种法律形式，劳动合同在劳动关系中，无论是对用人单位还是对劳动者都具有重大的作用及意义。

现实劳动关系中用人单位同劳动者的劳动合同通常有两种形式，即书面劳动合同及口头劳动合同。两种合同订立形式各有各的优点，同时又都有各自的现实执行上的不足。我国的现阶段关于劳动合同的签订形式在立法上已有明确规定，但现实生活中的实际情况与立法规定不能很好的结合，下面笔者就对此问题进行一些分析。

（一）劳动合同订立形式的法律规定及其优缺点

我国《劳动法》明确规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同，”①“劳动合同应当以书面形式订立。”②从上述规定可以看出，书面劳动合同才是劳动者和用人单位建立劳动合同关系的唯一合法形式。

书面劳动合同，又称要式劳动合同。是指以法定的书面形式订立的劳动合同。此类劳动合同比较适用于当事人之间的权利义务需要明确的劳动关系，现实中较为常见。由于采用书面形式订立合同，严肃、慎重、明确，即便于劳动合同关系双方履行义务享受权利，又能尽可能的避免发生劳动争议，同时也便于有关部门监督和管理，所以很多国家法律规定劳动合同必须采取书面形式订立，我国亦不例外。但书面合同也有其现实上的不足之处。

1、书面劳动合同的优点

（1）权利义务明确，便于履行

我国《劳动法》第19条明确规定了劳动合同应当具备的七条法定条款：劳动合同期限；工作内容；劳动保护和劳动条件；劳动报酬；劳动纪律；劳动合同终止的条件；违反劳动合同的责任。同时规定劳动合同除所规定的必备条款外，当事人可以协商约定其它内容。这些规定基本涵盖了劳动者及用人单位各自所应付出的义务及享有的权利，劳动者及用人单位各自履行起来因“有言在先”“有

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①注1：《中华人民共和国劳动法》第十六条

②注2：《中华人民共和国劳动法》第十九条

章可循”而变的明确明了，避免了权利义务划分模糊不利履行的局面。

（2）便于有关部门监督检查

《劳动法》颁布以后，调整劳动关系有了充分的法律依据，但是“徒法不足以自行”，在有法可依的基础之上，还应该进一步实现有法必依的目标，这就需要有权机构对劳动法的执行情况实行全面的监督检查，以增强各种劳动法主体的法律意识，尤其是用人单位的依法用工意识，避免和减少违法行为的发生；对于用人单位违反劳动法律法规的行为从严查处，以保障劳动法的顺利实施；同时也有利于维护劳动秩序和劳动力市场的秩序，有利于劳动法律制度的完善。但现实生活中劳动关系比比皆是，数不胜数，进行普遍性的一般监督检查，其工作量之巨、难度之大可想而知。如果劳动关系主体双方签定了书面的劳动合同，一方面可以避免劳动违法行为，另一方面也可使劳动者主体意识到侵害自身的违法行为的发生，从而主动向劳动监察主管部门申请监督检查，从而加大的劳动监察的针对性，使劳动监察有的放矢，有效保障劳动关系主体的权利，真正使劳动法得以顺利实施。

（3）便于处理劳动争议

劳动争议是劳动法律关系当事人之间关于劳动权利、义务的争执。对劳动争议的妥善解决，有利于保护劳动者和用人单位的合法权益，协调劳动关系；有利于增强用人单位

和劳动者的法律意识，提高双方当事人履行义务的自觉性以及维护正常的生产经营秩序，保障各项制度改革的顺利进行。所以，劳动争议是否能得到及时地、正确地解决是非常重要的。劳动关系主体双方如果签定了书面的劳动合同，一旦发生劳动争议时，便于当事人举证，从而便于劳动监察部门清楚地了解事实并处理纠纷。

虽然书面合同具有上述的诸多优点，但同口头劳动合同相比，也具有一些明显的不足。

2．书面劳动合同的不足

（1）形式不够灵活、程序不够简便

订立书面劳动合同时，劳动者和用人单位都需遵循一定的步骤或环节，这样既能保障合同订立的的进行，也是合同内容合法化、规范化的重要措施。但也正是这些步骤和环节，决定了书面劳动合同订立程序上的繁杂。在快节奏的现实生活中，劳动关系主体双方都希望高效快捷地建立或解除劳动关系，这与书面劳动合同的订立程序本身就构成了矛盾。

（2）不适于短时间内结清劳动关系

生活中短时间内结清的劳动关系非常普遍，比如雇用搬家公司、保洁工家庭保洁等等。由于这类劳动关系在短时间内就会解除，如果再去签定程序复杂的书面劳动合同反显多余，现实生活中此类劳动合同的订立往往是口头形式。

（二）劳动合同订立的现实情况及原因分析

1．劳动合同订立的现实情况

尽管我国《劳动法》明文规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”，“劳动合同应当以书面形式订立”，但是，在实践中，实际上形成劳动关系但又缺乏书面合同的事实劳动关系却大量存在。这种现象也被称为隐性就业。这种事实劳动关系的形成主要有以下几种情况：（1）用人单位新招职工时，只为劳动者办理了录用手续，而未与其签订书面劳动合同；（2）用人单位和劳动者在劳动合同期满后未续订劳动合同，但又仍然维持双方的劳动关系；（3）用人单位对有关劳动合同试用期的法律规定产生误解，只与劳动者口头约定试用期，且试用期内双方未签订书面劳动合同，等试用期满后再决定是否订立书面劳动合同；（4）其他原因，如调动工作、更换工种等，引起劳动合同实际上的变更或终止，但合同双方当事人却未依法及时办理变更或终止手续，从而造成事实劳动关系的形成。

2．劳动合同订立现状的原因分析

虽然我国法律对劳动合同订立形式已作了明文规定，但现实中仍大量存在着事实劳动关系，这种大量隐性就业的产生，必有它广泛的原因，笔者分析，大致有以下几方面：

（1）??? 劳动法律关系主体对书面劳动合同作用认识不足

劳动合同作为确立劳动关系的法律形式，是组织社会劳动、合理配置劳动力资源、稳定劳动关系、促进社会生产力发展的重要手段。书面劳动合同作为建立劳动关系的基本形式，不仅可以更好的促进劳动力资源合理配置，同时对于用人单位及劳动者双方，更能起到避免式减少劳动争议的作用。书面劳动合同明确规定劳动者和用人单位之间的劳动权利、义务和责任，这对合同主体双方既是一种保障，又是一种约束，有助于提高双方履行合同的自觉性，促使双方正确地行使权利，严格地履行义务。从而有利于避免或减少劳动争议的发生，有利于稳定劳动关系。同时，即使发生劳动争议，也可以合同条款为依据进行处理，有利于争议的解决。但许多用人单位及劳动者对此认识不足，忽视了就业中的这一重要环节，在形成劳动关系时，只凭借口头的“君子协定”，结果在劳动过程中不可避免地产生了一系列相关问题。

（２）用人单位受利益驱使不与劳动者签订劳动合同

近年来，不与劳动者签订书面劳动合同，成为了一些用人单位廉价用工的“绝招”之一。这种现象在一些私营企业、外商投资企业、和个体经济组织中尤为突出。为了单纯追求经济效益，这些用人单位在劳动者工伤、产假、加班加点等多种情况下以未签订书面劳动合同为由拒绝给予相应的经济补偿，在就业较为困难的前提下，劳动者大多先择隐忍不发的态度，这在客观上助长了用工单位不规范用工行为的发生，同时也使一些劳动者在工伤等特殊情况下，投诉无门，身体和精神倍受伤害。

（３）劳动者不愿与单位签订书面劳动合同

在劳动力市场活跃，人力资源流动迅速的形势下，近年来出现了劳动者单方面不愿与用人单位签订劳动合同的现象，这种情形在大中专毕业生中较为普遍。部分刚出校门的毕业生，由于缺乏实际工作经验，首次就业时往往不能选择到自己满意的工作单位，而是在一些规模、效益都不尽令人满意的单位“屈就”，通过一两年的实践，实际工作能力得到很大的提高，部分同志业务上已能独挡一面，成为了供职单位的骨干。而既有年龄优势，又有实际经验的他（她）们往往选择这种最佳的“跳槽”时机，另谋高

就。基于这样的想法，大多数首次就业不甚满意的毕业生，为了日后跳槽不受劳动合同中就业年限等条款的限制，往往不愿与用人单位签订书面劳动合同。而这种情形的发生，也使一些单位苦不堪言，企业经营者抱怨：用刚毕业的学生，成了我们企业的一个风险行为。每来一个新人，我们出钱出力进行培养，等到他们羽翼丰满，可以为企业出力的时候，他们却头也不回的飞走了。我们成了他们的“培训工厂”“实习车间”，成了只投资没回报的“冤大头”。可见，不签订书面劳动合同，受损的不只有劳动者，用人单位也会为此付出代价。

现实中除上述三种情况以外，还有方方面面其它情况所造成的不签订书面劳动合同的情形，这些隐情就业的产生，在现实中带来了一系列的不利影响。

（三）劳动合同订立形式的现实情况所带来的不利方面

未签订书面劳动合同的事实劳动关系，在现实中大量存在，这不仅不利于我国劳动力市场的稳定，而且也给劳动关系主体造成诸多不利影响。具体说来有以下几方面：

１、用人单位的合法权益不能保障

由于未签订劳动合同致使用人单位的合法权益被侵害的情况现实中时常可见，所侵害的具体方面各有不同，但较为常见的有以下两种：

（１）企业商业秘密被出卖

广州某家软件企业（Ａ）曾打过这样一场官司：企业自行开发研制了一种市场前景非常看好，经济社会效益俱佳的软件，但在企业申请知识产权的过程中，这种软件却突然被另一软件企业（Ｂ）隆重推出并大批量上市，给Ａ企业造成了巨大的经济损失。Ａ企业经过周密的调查，方知原委：Ａ企业参与此软件设计的一位主要技术人员因与公司老板发生过节，一气之下辞职离开，加盟另一家颇具实力的软件企业Ｂ，同时将在原公司研制开发的软件带到了Ｂ企业。后Ａ企业不惜重金同Ｂ企业打起了官司，并状告这名跳槽员工，声称其违反《劳动法》中有关竞业限制的规定。但终因这名员工未与Ａ企业签订劳动合同，没有关于

竞业限制的约定条款，从而Ｂ企业没有构成不正当竞争行为，这名员工也没有违反竞业限制的相关法规而败诉。

近年来，这样的例子时有发生。外商投资企业和高科技企业尤为突出。我们正处于知识经济时代，企业竞争归根到底就是科学技术力量的竞争和人才的竞争，商业秘密在企业发展和市场竞争中的巨大作用不可忽视。商业秘密作为企业的重要知识产权，已成为企业在激烈市场竞争中赖以生存和发展的秘密武器。为了维护公平竞争，保护雇主的利益，许多国家的公司法和劳动法等法律中都有“竞业限制”的规定。竞业限制是指雇主与雇员通过合同约定，在劳动关系存续期间和劳动关系解除后的一定期内，雇员不得从事对雇主有竞争关系的工作。“竞业限制”已成为保护商业秘密的重要手段。近年来，原劳动部、国家科委等有关部门和一些地方政府在有关规定中允许劳动合同中约定“竞业限制”款。但相当一部分企业由于未与劳动者签订合同，致使企业员工“恶性跳槽”并给本企业带来巨大经济损失时因事先没有合同约定而上诉无门，从而无法保障企业自身的经济权益。

（２）企业人才的不合理流动

一些规模、效益不尽可观的企业中常有这种现象：新加盟的员工往往缺乏实际工作经验，企业便投入相当的人力、物力、财力对他们加以培训，等新员工终于有了一定技能并能为企业效力的时候，却往往“人往高处走”，去寻找新的更大的平台以施展自己的才华。而企业却成了只养兵不用兵、只投入不回收的培训基地。但由于企业没有与员工签订书面劳动合同，没有明确约定工作期限，在员工辞职离开时，也只有望洋兴叹。有的企业与员工虽有过口头约定的工作期限，但员工违口头之约而辞职时，企业因无法举证而无法寻求法律的保护。

由此可见，没有书面的劳动合同，用人单位的合法权益就无法得到完全的保障。但就劳动关系主体双方而言，做为“弱势群体”的劳动者，在没有书面合同的情况下，其合法权益受到侵害的情况却更为普遍。

2．劳动者的合法权益不能保障

劳动者合法权益被侵害的例子数不胜数，被侵害的合法权益涉及方方面面，从下面的一组案例中可见一斑：

张小姐在某健身俱乐部工作了一年，某日忽被部门主管告知“回家不用来了”。这时，她才意识到自己竟然当了一年的临时工，一直在拿试用期工资，俱乐部也未为她缴纳“三金”。因为，她没有签订劳动合同。

由于同样原因，杨女士工作的公司，甚至否认杨在公司服务过，更不理睬她提出的合理的报酬要求。为了证明事实劳动关系，她只好偷偷揣着微型录音机，与该公司老板“斗智斗勇”。

许某是天景商贸公司的一名销售员，2002年8月，由于业务繁忙，公司多次要求许某加班，并且威胁许某如不加班公司将会把他辞退。许某在8月份有20个工作日工作时间达到10个小时，并且连续两个周末没有得到休息。在月底领取工资的时候，许某发现公司没有支付给他应有的加班费，只是给予了少量的误餐费。许某找到公司领导要求补

发加班费，公司却以未与之签订书面劳动合同，没有加班费用的具体约定为由拒绝了许某的合理要求。

黄某是炼钢厂的锅炉工，1998年8月经招工录用到该厂工作，1999年2月，由于锅炉老化，黄某所在炼钢车间的锅炉发生爆炸，正在炉前工作的黄某当场被炸成重伤，经抢救诊断，70%以上的皮肤均为一级烧伤。黄某家属要求炼钢厂支付黄某的医药费，并给予经济上的赔偿。炼钢厂在支付完黄某的抢救费用后便拒绝支付其他费用。理由很简单：黄某进厂时没有签订书面的劳动合同，属厂里的临时工，医疗费用自行解决。

以上的例子还有很多，由于用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，劳动者在加班加点、工伤、产假、职业病等许多方面的合法权益不被用人单位认可。即使劳动者向当劳动争议仲裁委员会提起诉讼，也往往因缺乏约定条款，举证困难而不能获得满意的结果。

3．劳动纠纷不易处理

无论是用人单位的合法权益被损害，还是劳动者的合法权益被损害，都势必引起劳动纠纷，用人单位和劳动者在双方协商未果的情况下，往往会诉之当地的劳动争议仲裁委员会或当地法院以寻求法律的保护。然而由于未签订书面劳动合同，执法部门面对这种事实劳动关系的纠纷，因无法可依，不能形成统一的处理规则，有的只能进行强行调解，有的则干脆不予受理。致使部分劳动争议案件多年悬而未断，不仅不能还劳动关系主体一个公道，而且也影响了我国劳动关系的稳定和发展。

二、关于对劳动合同订立之立法规定的几点建议

上述诸多文字充分表述了由于没有书面劳动合同所造成的我国劳动市场秩序的混乱。而这一切皆源于事实劳动关系的产生。笔者认为，事实劳动关系的形成也正反映了我国劳动合同立法中存在的缺陷。对此，必须在立法过程中作相应的完善。

（一）规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的基本义务，同时明确相应的程序。

劳动者进入用人单位工作后，用人单位应在什么时间和劳动者签订劳动合同，现有法律对此没有明确规定，用人单位因此亦无与劳动者签订劳动合同的紧迫感，这是造成用人单位在实践中通过有与劳动者签订劳动合同来侵犯劳动者合法权益的一个前提原因。对此问题，《法国劳动法典》有明确规定，即“劳动合同最迟在受雇后两面三刀天内交给受薪雇员”。我国在立法过程中可以参照其他国家劳动立法的相关规定，对用人单位应在什么时间内与劳动者签订书面劳动合同，作出明确规定。

（二）明确用人单位的劳动合同登记和申报制度。

用人单位应在单位内设立雇工情况登记簿，列明雇员的个人情况，进入用人单位工作时间、离开用人单位的时间及原因等情况，在劳动合同订立后的一段时间内应将劳动合同报送劳动行政部门备案，以便于劳动行政部门对用人单位的雇工情况加以监督。法律应在确立劳动合同的登记和申报制度的同时，将劳动合同在一定期限内的登记和申报

明确为用人单位的基本义务，以防止事实劳动关系的产生，保护劳动者的合法权益。

（三）明确规定对用人单位不签订书面劳动合同所应承担的法律后果。

《劳动法》规定劳动合同应当以书面形式订立，，但对不以书面形式订立的法律后果规定不明确。这样以来，此条规定的可操作性就大打折扣，一定程度上形成了立法浪费。笔者认为，对于此条规定，还应制定相应的罚则。规定用人单位在一定的法定期限内如果不与劳动者签订书面劳动合同，则处以一定数额的罚款并限期整改；如若在接到限期整改通知后一定期限内仍未按要求签订劳动合同，则有权停止用人单位的一切经营活动。同时鼓励劳动者投诉用人单位不签订劳动合同的行为。