刑事成功案例(徐某故意伤害案)

[成功案例]

法院二审终审判决将故意杀人罪名改判为故意伤害，

一人无期改判成十五年，另一人二审获释缘于何因

——徐某故意杀人案件上诉后改判成功案例

一、案件简介：

2010年1月20日，被告人徐某与同事龙某因琐事发生争执并遭龙某威胁，即准备一把水果刀用于防身。同月22日凌晨，龙某为报复，指使被害人雷某、汤某等人在宁德市天王路南段蕉城区水果批发市场路段守候徐某。2时许，徐某及其表弟梅某下班回家路过该路段时，雷某等人持棍围殴徐某。徐某拔刀防卫刺伤汤某等人后逃走。但见表弟梅某被围殴，返回与梅某一起追打雷某至八一五东路32号店铺门前路边电线杆旁，最后雷某倒地不起，此时梅某见徐某手中有刀即予以制止，而后二人离开现场。雷某身中三刀被同伙送往医院经抢救无效死亡，汤某被刺重伤。

二、争议焦点：徐某反身追打雷某是否属于自卫，雷某身上三刀是何时被刺的。本案存在正当防卫的转化型故意伤害罪及故意杀人罪的争议。

三、原审判决：

该案一审福建省宁德市中级人民法院于2010年10月15日作出（2010）宁少刑初字第4号《刑事附带民事判决书》作出如下判决结果：一、本案被告徐某犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、被告人梅某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；三、被告人徐某应赔偿附带民事诉讼原告人各项经济损失计283880.52元；

四、被告人梅某应赔偿附带民事诉讼原告人各项经济损失计40554.36元；五、被告人徐某、梅某对附带民事诉讼原告人各项经济损失计324434.88元承担连带赔偿责任；

六、驳回附带民事诉讼原告人汤某的诉讼请求。

四、律师辩护主要观点：

律师接受委托后，对案件关键情节进行了深入调查，就主要争议问题，根据事实和法律，提出了以下辩护意见：

一、一审判决书既有故意伤害罪名同时又有故意杀人罪名，针对同一案件的同一

事实判处二个不同性质的罪名与法相悖，因而一审判决有误。

二、一审认定上诉人持水果刀朝雷某胸背部连刺三刀致其倒地明显错误，上诉人在电线杆的地方仅刺雷某的肩膀一刀。并不存在连续捅刺其肩膀一刀和后背两刀的情节。

三、一审认定“梅某供被告人徐某在电线杆附近赶上被害人雷某时有连续殴打的行为，就直接以此证明认定这是徐某在现场持刀连续捅刺雷某三刀”的推论显属错误。

四，受害人雷某非法侵害在先有明显过错，依法本应当减轻上诉人的刑事责任。

五、辩护律师认为，受害人雷某后背两刀应当是徐某在正当防卫的时候拿刀乱舞时捅到的，依一审认定，构成正当防卫不用承担刑事责任，受害人雷某肩膀一刀是在后面帮助梅某第二次捅伤的，该防卫行为明显超过必要限度，应当认定为防卫过当，并从轻、减轻处罚。

五、二审判决：

福建省高级人民法院（2010）闽刑终字第536号《刑事附带民事判决书》作出如下二审结果：一、驳回上诉人汤某的上诉，维持原判；二、维持宁德市中级人民法院（2010）宁少刑初字第4号刑事附带民事判决中的（三）、（四）、（五）项判决，即维持原判刑事附带民事判决；三、撤销宁德市中级人民法院（2010）宁少刑初字第4号刑事附带民事判决中的（一）、（二）项，及对上诉人徐某、原审被告人梅某的刑事判决；四、上诉人徐某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年；五、原审被告人梅某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。

六、附辩护词一份

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条、《中华人民共和国律师法》第二十八条的规定，福建名仕律师事务所接受徐某亲属及其本人

的委托，指派包乾风、苏湖城律师担任徐某故意杀人上诉一案的二审辩护人，本辩护人现根据事实和法律规定，提出如下辩护意见：

一、上诉人徐某不存在故意要杀死雷某的故意，不构成故意杀人罪名。

1、2010年正月22日下半夜凌晨两点多，因雷某一开始就用木棒打徐某头部，且后来又殴打徐某表弟梅某，徐某本来是已经跑到很远可以躲开，但是看到他表弟一个人被他殴打，就又跑回来帮助，在追到雷某后，徐某就左手抓住其衣领，用握在手上的水果刀朝雷某的肩膀扎下去，雷某被扎一下后，就坐在地板上，徐某的刀被卡在衣服里拔不出来，就用力往外拔，雷某双手抓住徐某握刀的手将袖子往下拉，徐某就用力把水果刀拔出来后，其衣服袖子被撕破，顾某就过去把徐某拦住，徐某就没有打了（以上经过详见徐某2010年3月16日笔录）。在当时的情况下，徐某是有伤害其身体的故意，但是并没有想过要杀死他。如果是真的想杀死他，那么徐某选择刺的地方就应当是心脏等要害部位。

故意伤害罪故意的内容只是要损害他人身体，并不是剥夺他人的生命。即使伤害行为客观上造成被害人的死亡，也往往是由于行为时出现未曾料到的原因而致打击方向出现偏差，或因伤势过重等情况而引起。行为人对这种死亡后果既不希望，也不放任，完全是出于过失。也就是说本案在致雷某死亡方面上诉人是存在过失，但是这种过失并不是一审法院所认定的“具有行为放任的故意”，因此，本案不能将徐某故意伤害致死等同于故意杀人，一审认定徐某构成故意杀人罪明显错误。

上诉人认为，在认定主观故意内容方面，应全面分析案情，根据发案原因、行为发展过程、行凶手段、打击部分、打击强度、行凶情节、作案时间、地点、环境和上诉人一贯表现和犯罪后的态度等进行综合分析判断。很显然，在当时非常紧急的情况下，上诉人是不存在要杀死雷某的故意。

二、一审认定上诉人持水果刀朝雷某胸背部连刺三刀致其倒地明显错误，上诉人在电线杆的地方仅刺雷某的肩膀一刀。并不存在连续捅刺其肩膀一刀和后背两刀的情节。

1、当时雷某、汤某、兰某、李某等人围殴上诉人的时候，上诉人为了自卫，拿

刀乱捅后跑开，在当时的情况下，上诉人并不清楚有刺伤了几个人。后来在追雷某的时候，因其撞到电线杆头往后仰，徐某就冲过去左手抓住拉了他的衣领一下，右手握刀顺势朝他的肩膀扎下去，因为水果刀卡在衣服里面，上诉人就和雷某拉扯起来，后来徐某就把刀给拔了起来。辩护律师认为雷某的后背两个刀伤有可能是在徐某第一次遭到四、五个人围殴的时候拿刀捅伤所致，当时雷某打徐某的时候冲在最前面，徐某拿刀捅到他是完全有这个可能性，因为后背刀伤是内出血，故当时雷某没有感觉到受伤太严重也是有可能，就像汤某一样，一开始右肩被刺伤其也没有感觉到，还继续围殴上诉人，之后他感觉到手臂麻了一下，发现自己手臂受伤流血了才支持不住坐在地上，“此刻”他依然没有意识到自己右肩被刺伤。其同案犯也证明，上诉人被围殴后逃跑，汤某在这时候也有追上诉人，具体可以见公安侦查阶段张某2010年1月22日14时页讯问笔录P106（第五页）：“……就看到个子大的男子（指徐某）被打的沿天王路往二小方向跑，个子小的男子（指梅某）也追上去了，我们当时的目标是个子大的那名，于是我们就往二小追去，当时雷某跑在最前面，兰某和汤某跑在后面，我和李某在最后追，没追多远我就看到雷某被后面追上来的个子小的男子打了一拳就倒在地上了，并滚到了电线杆旁边，这时个子大的男子就掉头往雷某跑去……。”

张某的证言证明一审法院的推论“且被害人汤某胸腔被刺即倒在原地，并无跑动，被害人雷某的三处刀伤均否则刺入胸腔，更是无法继续跑动殴打被告人”是错误的。

2、雷某的刀伤是肩膀一刀和后背两刀，后背的刀伤是在靠近腰部的地方，且雷某身高只有160厘米，应当是用手握刀，用刀捅伤而不是用刀扎伤所致，从伤口来看，上宽下细，且刀伤深达胸腔，显然是受力较深，是人站在正后背方向，刀口朝下正面直直捅伤所致。这个刀伤跟肩膀的伤口是不能在同一时间形成的，肩膀的刀伤是站在雷某的正面刀尖向下扎伤所致。当时上诉人左手抓着雷某的衣领，站在雷某的正面，而扎了肩膀一刀后因为刀被卡在衣服拔不出来所以本身在拔刀的时候就花了一些时间，而上诉人刚把刀拔出来后，顾某就过来制止徐某了，这时候是无法同时也没有作案时间又站到雷某后面去再捅他两刀的，而一审法院却认定上诉人持水果刀朝雷某胸

背部连刺三刀其倒地违背了基本的生活常识明显错误。

3、根据第2点的分析，雷某后背的刀伤捅伤所致，肩膀的刀伤是扎伤所致，很明显，捅伤和扎伤，手握刀的方式是完全不一样的，从伤口的位置来看是无法在同一时间连续形成的，而根据徐某一审庭审所陈述，其在前面第一阶段有捅了三次，不确定几个人，有可能有三个人（详见一审庭审笔录，卷宗P100页），而据刑附民汤某陈述，在前面阶段受伤的有可能有两、三个人。而据顾某案发后的当天，即2010年1月22日下午三点多的笔录所陈述（详见公安侦查阶段P70-72顾某笔录）证实：“突然徐某的背后和头部被一个小男孩用好象木棒的东西猛打了几下，……，那个小男孩和另外一个男的就去追徐某，徐某跑了几步就回过头来用水果刀捅追他的那个小男孩，……当梅打完电话后，徐某已经用刀捅了那个小男孩，……被徐某捅了一刀的那个小男孩子又去追徐某，梅起来也去追，然后发现那个小男孩也跑不动了。”以上是顾某在本案案后的间隔几个小时做的笔录，应当说当时其印象最深刻，这是一份关键的笔录，对案情的陈述可以反映当时的客观情况，也是唯一的一份能证明徐某在第一阶有捅到雷某的笔录，并经一审庭审举证质证可以作为证据使用，该份证据印证了本辩护人关于雷某后背刀伤是在第一阶段徐某正当防卫时造成的辩护意见。

因一审已经认定在前面被围殴的时候徐某拿刀乱舞属于正当防卫，故雷某后背被刺的这两刀上诉人不用承担刑事责任，上诉人仅对后面刺伤雷某肩膀的这一刀承担刑事责任，而依法医鉴定结论可知，雷某死亡原因仍是因为后背这两刀造成的，故上诉人仅应当承担故意伤害的刑事责任，但是却不应当承担故意伤害致死的刑事责任。

三、根据现场兰某、医生侯某证人证言及法医鉴定结论可知，雷某在第一阶段后背被捅刺两刀没有外出血是正常的，也证实，雷某在后背受伤后继续追打徐某200多米有这个可能性。

兰某在2010年7月21日公安卷P17笔录证实：当时雷某是躺在地上，其只看到上衣处有血没有看到其它地方有血，救护车送走雷某后其在地上也没有看到血。

医生侯某在2010年7月21日公安卷P47笔录证实：当时只记得他的左胸口有一刺伤口。同时回答公安说胸部出血都是往体内流，外出血不多。

而据宁德市公安局物证鉴定所（宁）公（刑）鉴（尸体）字[2010]第5号法医学尸体检验鉴定书可知：双侧胸腔积血量达成2000ML。

因此，雷某在第一阶段后背被捅刺两刀没有外出血是正常的，也证实，雷某在后背第刺两刀后，没有感觉到受伤，或者感觉到受伤不明显，其再继续追打徐某在理论上和常理上是说得通的，且，从第一个阶段案发现场，到第二个阶段的案发现场，全程为200多米，并不是很长的一个距离，雷某在后背受伤后继续追打徐某200多米是有这个可能性符合常理。

四、案发现场当时有多个监控录像可以证明真实的案情经过，上诉人多次要求公安调取该证据以证明徐某在当时仅有捅刺肩膀一刀，受害人后背的刀伤是在上诉人被围殴的时候造成的，上诉人在原一审的时候也多次提出要求法院调取该证据但是一审却没有随案移送也没有举证质证，辩护律师现再次要求二审法院能够调取该证据。

宁德市公安局蕉城分局于2010年9月27日出具一份《情况说明》：证明2010年1月22日，该刑警大队指派侦查人员到宁德市交警支队查看案发现场监控录像，并声称案发现场没有监控，看不到双方斗殴的视频录像，后刻录相关路段视频的硬盘经修理后该视频丢失。辩护律师认为：

1、能不能看到双方斗殴应当以视频录像播放的为准，而不能以公安的说明为准；

2、刻录相关路段视频的硬盘经修理后该视频丢失，这明显是公安人员的失职渎职行为，应当依法追究相关责任人员的法律责任；

3、就算刻录的时候视频丢失，但是侦查人员可以再到交警支队去重新复制相关视频，而办案人员却没有这样做，这明显违反法律规定即对犯罪嫌疑人有利的证据没有到位。

据徐某反映本案有同案犯也有看过该录像，关于本案的新闻报道《同事纠纷埋祸根凌晨报复酿命案》也提到案发后，公安兵分三组，其中一组就是专门去调取该现场监控录像证据。依照《刑事诉讼法》第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。因此，能够证明被告人有罪无罪的证据都需要随案移送，一审都要举证质证，本辩护

人认为此录相光盘对查明案件事实非常重要，一审遗漏了该重要的证据明显错误，为了进一步查明案情，二审应当依法予以调取该证据。

五、一审认定“梅某供被告人徐某在电线杆附近赶上被害人雷某时有连续殴打的行为，就直接以此证明认定这是徐某在现场持刀连续捅刺雷某三刀”的推论显属错误。

梅某在2010年8月6日早上9点多笔录陈述的案情经过（详见公安侦查阶段P32梅某笔录）证实：“那个跑到人行道上，碰到人行道上的电线杆上，头往后仰，……那个绕电线杆跑了一圈后就被徐某抓住，……我当时看见徐某左手抓住那人的肩膀衣服，用右手朝那人打了几下，也就是两三下的样子”。

辩护人认为，在雷某还是站着的情况下，徐某用左手抓着雷某肩膀的衣服，右手在雷某的肩膀肩膀上扎了一刀后，当时拔刀是一个过程，徐某是无法在同一时间又在雷某的后背部接近腰部的地方连捅两刀，且深达胸膛，这不是一个动作可以连续形成的，而且，依生活常理，其也是不可能用左手抓着雷某的衣领，右手先捅刺雷某的后背，而如果是先刺肩膀，再刺后背，依公安侦查众多证人证言证据包括徐某的笔录均证实，徐某在从雷某肩膀上拔出刀后，顾某及梅某已经制止住了徐某了。故这种情形也是不可能的。

因此，一审据梅某有看到徐某有连续殴打的行为（详见一审判决书P12第三行）就直接认定徐某是连续捅刺雷某三刀是推论是很牵强的！显然不能成立。辩护人认为，当时梅龙帮看到徐某在雷某身上打两三下，是打在雷某身上哪个部位。是在肩膀上打两三下，还是说肩膀一下，后背两下，而一审并未查清该情节，显属事实认定不清。

六，受害人雷某非法侵害在先有明显过错，依法本应当减轻上诉人的刑事责任。

雷某在第一次不法加害上诉人后，上诉人为了自卫，暂时已经制止住他们的不法侵害后，可是雷某等人仍然继续围殴追打上诉人和梅某，本来徐某是可以就此跑掉的，但是因为表弟梅某被他们几个围殴，徐某就又跑回来帮他，当时已经是在下半夜两点多的时候，上诉人心里恐慌、害怕加上气愤以为是遇到了抢劫的，所以后来在雷某碰到电线杆后，上诉人即上前左手抓住其衣领，右手朝其肩膀刺了一刀。上诉人在当时的情况下，并不存在要杀死雷某的故意。一审也已经认定雷某是有存在过错的，甚至

本案发生的原因，如果没有受害人两次围殴上诉人等，本案的惨剧也就不会发生了，因此，因受害人存在过错，依法应当减轻上诉人的刑事责任。

七、辩护律师认为，受害人雷某后背两刀应当是徐某在正当防卫的时候拿刀乱舞时捅到的，依一审认定，构成正当防卫不用承担刑事责任，受害人雷某肩膀一刀是在后面帮助梅某第二次捅伤的，该防卫行为明显超过必要限度，应当认定为防卫过当，并从轻、减轻处罚。

综上，刑事案件定罪量刑的标准是要求排除一切合理怀疑，证据要做到确实充分，本案一审的定罪量刑仅依靠推论就得出“上诉人持刀连续捅刺雷某三刀”，而这一主观推论并无直接的目击证人证言，也没有上诉人的供述，更无案发现场的录像等证据以证实，一审事实认定显属不清。相反，受害人雷某的后背刀伤位置及梅某、顾某的笔录能证实该伤口是在第一阶段被徐某正当防卫所捅伤。

上诉人徐某平时表现一贯良好，并非贯犯更非十恶不赦之徒，只因在当时下半夜凌晨两三点的危急的情况下，对方的行为让徐某等人误以为遇到了抢劫，在他们第一次围殴徐某的时候徐某才拿刀自卫，第二次是因为雷某等人围殴倒地的梅某，因为他是徐某表弟徐某才跑回来帮他，后来因为一时气愤才拿到捅了他的肩膀，但是徐某只捅了一刀，而一审在认定对方有过错的情况下，仍然重判徐某无期徒刑显属量刑畸重。

请二审人民法院依“疑罪从无”的原则予以对上诉人从轻、减轻处罚，改判上诉人为有期徒刑。

此致

福建省高级人民法院

辩护人：包乾风、苏湖城律师

单位：福建名仕律师事务所

二0一一年一月十五日

七、办案心得：

本案我们二审律师接受委托后，在对案卷进行充分的分析论证后，并对被告人就

案件的细节问题进行会见了解，抓住了办案的三个主要思路：一是案件定性问题，是故意伤害罪与还是故意杀人罪；二是受害人雷某身上的三处刀伤是如何形成的；三是本案刑附民部分能不能取得受害人的谅解达成谅解协议。

就已知的事实进行法律分析，我们认为本案不能将徐某故意伤害致死等同于故意杀人，一审认定徐某构成故意杀人罪明显错误。二审法院也采纳了律师的建议。在二审刑事附带民事部分，关于赔偿问题，为了能顺利调解，律师和法院法官共同努力，付出了很大心血，对受害人雷某家属和被告人徐某、梅某家属做了大量的调解工作，但是因为被告人徐某、梅某家境困难，双方能筹集到的赔偿款仅为6.5万元，而受害人雷某家属的底限是要一次性付清十万元才肯答应谅解，因此，虽然双方都已经从外地赶到福建省高级人民法院接受法官的调解，但是案件的调解工作做到最后，法官表示已经尽力了。本来在调解已经无望的情况下，双方都返回的情况下，律师主动提出愿意替当事人先垫付三万五千元赔偿款给受害人雷某家属，基于两个方面考虑：一、无论上诉人罪行或轻或重对于给予被害人必要的经济赔偿都是理所应当的；二、上诉人本质不坏，在当时下半夜二点半，人身安全受到突然袭击的情况下，确实难以区别正当防卫和故意犯罪的界线，对于其行为所造成的后果深深悔罪，上诉人家庭确实异常困难，在这种情况下律师出手帮助也可以理解为是一种特别的挽救方式。从社会的角度看，律师是法律关怀的使者，具有高尚的事业追求，并非两只眼睛都是盯在钱字上面的。

因此本案最终在法官和律师的努力和帮助下达成了谅解协议。应该说，律师在二审案件的改判过程中起到了关键性作用，实现了良好的办案效果和社会效果。

八、律师点评：

一、本案为二审辩护，一审判决后当事人慕名而来法律咨询，包乾风律师分析与答复：一审判决存在错误，一审判决书中故意伤害罪名与故意杀人罪名同时并存，对于同一案件事实，同一行为对象在同一份判决书出现，二个不同性质的涉嫌罪名是不妥的，亦于法无据，可请求二审改判……二审终审判决体现了承办律师敏锐的思维和准确的判断，这些良好的办案效果必然来源于精良的专业和实践的积淀，是一个成功的律师专业化而后能本色的最好体现，是厚积薄发的又一经典力作。

二、包乾风律师通过承办本案，总结了律师工作三个境界，引起同行中共鸣。

一境界：追求和解，化解矛盾至上。努力做到使双方当事人感动，法官感动，对

方律师感动，实属不易了。

二境界：让自己感动，就有了工作快乐。

三境界：因为自己竭尽全力，并让自己感动得泪流满面，就有了内心的幸福，律师事业就拥有了成就感，这一境界我还未能完全达到啊。