关于涉他合同法条的比较法分析

关于涉他合同法条的比较法分析

-------余胜2009200465 09级本科法学2班在合同履行的时候，有时候会涉及到我们给付的对象并不是合同的相对人（一般是债权人），或者向对方为给付的也并不是合同的当事人（一般是债务人），这就是以第三人为给付或者第三人取得给付为合同标的的合同，也就是“涉他合同”。比如我们会在购买人身保险的时候受益人并不是自己本人，或者在某些交易中的给付对象和被给付对象都不是合同的当事人。在这个时候，实际履行的对象不是合同当事人，其中的法律关系就变得复杂了，也就需要法律更加明确的规定。下面我们来看看各个国家或地区关于这方面的法律规定的比较、分析。

我国《合同法》第四章第六十四条规定：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

根据上面这两条的规定，我们不难看出，我们国家的规定主要倾向于约束订立合同的主体，即是强调合同约束力只限于当事人之间，对合同以外的其他人没有相应的约束力。第三人只有接受或者履行的选择性行为，并不在本合同下承担相应的义务和享有相应的权利。换言之，《合同法》第六十四条和第六十五条中规定的并不是真正的利他合同。尽管可以有不同理解,但考虑到该两个条文设定于“合同的履行”部分,其主要针对的是类似“转手买卖”而发生的当事人约定由出卖人直接向次买受人交付标的物，以及次买受人直接向出卖人支付货款的情形，故依其规定，在债务人不向第三人为给付或者第三人不向债权人为给付时，债务人均依其与债权人之间的买卖合同承担违约责任。由此一来，债务人与债权人之间关于“向第三人给付”及“由第三人给付”之约定，便根本不具有任何法律上的约束力，不能产生变更或者限制当事人之间原有法律关系之内容的任何效果。所以,前述所谓“约定向第三人给付”，其性质均只能认定为“经由被指令人而为交付”；所谓“约定由第三人给付”，从相反的角度,亦只能作同样的认定（在“转手买卖”的情形，出卖人与买受人约定由次买受人直接向出卖人支付货款，构成“由第三人给付”，但从买受人与次买受人之间的关系来看,则仍构成“向第三人给付”）。

比较之下，国外某些民法的规定更能体现约定的第三人的给付或者接受给付所具有的效力。《法国民法典》第1120条规定：“但一人得接受使第三人为一定行为的约束；如果第三人拒绝履行此种行为时，约定使第三人为一定行为之人，或约定第三人接受此项义务之人，应负赔偿损害之责。”从中我们不难看出，其中可能承担损害赔偿责任的一方既可以是债务人也可以是债权人。它赋予了双方当事人以保证第三人为一定行为的义务，是法定义务，无法完成此项义务的一方就给对方带来的损害负赔偿责任。法国民法这样的考虑是很有必要的，既要考虑履行债务的一方的利益也考虑债权人一方的利益，从而达到双方当事人在权利与义务上的平衡。在法律上规定双方有督促自己所指定的第三人履行一定行为的义务，有助于提高交易的效率。可以有效德降低交易成本，保障双方的利益，也是诚实信用原则的一个体现。紧接着，法国民法典用第1121条来强化第三人在合同关系中利益的保障制度，其表述为：“人们为自己与他人订立契约或对他人赠与财产时, 亦得为第三人的利益订立条款，作为该契约或赠与的条件，如第三人声明愿意享受此条款的利益时，为第三人的利益订立契约的人不得予以取消”。将其纳入私法意思自治的系统理论体系中，从而将对合同中订明的第三人予以保护确立为民法基本制度。但在以后的实践发展中，为了适应保险业的发展，必须拓宽此类合同的适用范围，法官需对上述规定进行扩大解释，解释的方法是“对于某些当事人未明确设定为第三人利益的条款的合同，法庭可根据具体情况，通过对当事人意思表示的解释，确认该合同存在某项默示条款，以使当事人的索赔权利得以实现”。可见这些合同的效力根本上还是源于意思自治原则，即使在扩大保护任意第三人时，也要通过法官的补充解释牵强地认定此第三人是经由当事人的默示意思而介入合同的。

但是，法国民法典中所说的“损害赔偿责任”并不等于我国《合同法》第六十四条和六十五条中所指的“违约责任”。我们知道，“违约责任”是指合同一方当事人违反合同的约定不履行或者履行不符合约定，而向另一方当事人所负有的继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的责任。而损害赔偿责任仅仅是对当事人因违约或其他的原因所造成的损失所要承担的赔偿责任，这里的责任还包括精神上的损害赔偿。所以，两者强调的基础不同，前者强调的是首先要保证合同的目的的实现，其次是补救措施，然后才是合同目的无法实现的损害赔偿。而后者则

是严格的形式主义，只要我们开始订立的合同的目的在约定的期限内没有实现，则就必须承担损害赔偿责任。这种虽然有利于双方合同的有效实现，但是却忽略了订立合同的终极的目标是通过意思表示一致而达到各取所需，完成社会生产资料、商品等等的流动。

这种只要求损害赔偿的规定则有可能妨碍了双方当事人关于合同的意思自由。但是这种规定也是符合法国民法典的体系的，《法国民法典》第1119条规定，“任何人，在原则上，仅得为自己接受约束并以自己的名义订立契约。”这里强调了合同的约束力的相对性。这也就是说，此类合同原则上是不成立的。因此法律设定了一定的义务，来督促合同的中第三方的义务的履行，当合同当事人尽到了此项义务仍然无法达成一致的时候，就说明这样的方式已经无法让合同达成。故当该合同因一方的不履行而出现问题的时候，则应该返回到一般的合同规则中去，重新订立新的一般的合同，从容进一步强化了合同的相对性原则。虽然如此，但是考虑一下当事人的意思自由还是有必要的。

德国民法典的立法者则采用了高度抽象的思维方法，把第三人取得权利的根据（第三人利益条款）从当事人为设定该种利益而订立的合同中予以分离，将之视为独立存在的行为，从而为建立完备的涉他契约制度奠定了基础。其在“第二章因合同而产生的债的关系”的第三节“向第三人履行给付的约定”中系统性的规定了有利于第三人的合同，并且在原则上承认了该类合同的合法性，允许当事人通过自由约定来决定第三人是否可以直接获得合同债权。《德国民法》第328条规定，“（１）当事人可以合同约定向第三人履行给付，并具有使第三人直接要求给付的权利的效力。（２）在没有特别规定的情况下，根据情况，特别是应根据合同目的，确定第三人是否取得权利，第三人权利是否立即或者仅在一定条件下产生，订立合同的当事人是否保留权限，可以不经第三人的同意而撤销或者变更其权利。”从其第一款的规定当中可以看出，第三人的权利的范围完全由合同当事人双方约定，只要当事人做出此种约定，第三人当然直接取得要求合同义务人履行的权利，第三人就此并不需要作出意思表示以说明其参加到该合同中。德国民法的规定更能体现当事人之间的意思自由，合同当事人可以约定第三人是否享有权利，或者在合同修改或撤销时是否需要征得第三人的同意。与我国的合同法的规定相比较而言，德国在第三人纯获利的合同的规定似乎更合乎现在得社会

发展。

在本节中，德国民法还详细规定了“承担履行”、“人寿表现合同或者终身定金合同”、“死亡后给付”、“第三人拒绝享受权利”、“债务人对第三人的抗辩”、“受约人的要求权”。几乎涵盖了所有可能发生的情形。值得注意的是，德国民法明确指出，债务人可以合同所产生的一切抗辩对抗第三人。这样的规定，就明确了债务人和第三人之间的关系，并不是只要第三人同意享受权利就可以不受合同的其他因素的对抗。这也说明，只要第三人同意享受权利，合同也就对他具有了一定的约束力，因而第三人也就代替债权人享有向债务人求偿的权利，但是这个权利既然是出于合同的规定，那么就要受到基于合同而产生的所有抗辩的约束，进而平衡债务人与第三人之间的权利义务关系。所以，该节除就向第三人为给付之约定的法律效果进行十分详尽的规定外，该节条文最重要的意义,是将当事人之间的合同与向第三人为给付之约定视为两个不同的行为，就此确定了涉他契约的相对独立性。

我国台湾地区民法对该类合同也有类似的规定，在规定向第三人给付之契约的同时，还进一步规定了“由第三人给付之契约”。由此，涉他契约不仅脱离法国民法典中第1121条原本意义上的“为第三人利益订立的契约”而存在，同时还包括了“向第三人给付”及“由第三人给付”两种类型，使涉他契约制度终臻完备。除了对这些制度的规定外，台湾民法还对“向第三人为清偿之效力”、“第三人之清偿”、“第三人清偿之权利”作了详细的规定。

与上述各国的有关规定的比较而言，我国《合同法》中关于涉他合同的规定还显得比较粗糙，表面观之，我国合同法的规定与前述“由第三人给付之契约”及“向第三人给付之契约”完全相同，但仔细检查有关理论和其他国家及地区的立法例，即可发现，我国合同法的规定与之存在天渊之别。应当指出的是，由于我国《合同法》的前述条文本身的模糊性，如果不对之作必要的限制性解释，则其在实务中有可能陷入难以适用的窘境。该条文还是只停留在了合同当事人的相对关系的层面上，并没有深入到双方当事人分别于第三人的权利义务关系。其第64 条的规定“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”的适用，显然违背受益人为第三人的人身保险合同、收货人为第三人的货物运输合同的基本准则。

结合上述观点，笔者认为，第六十四条条文可做如下修正：“当事人约定由债务人向第三人履行债务，（1）若该第三人未明示或者暗示接受该权益的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任；（2）若该第三人明示或者暗示接受该权益的，债务人未向第三人履行债务或者履行不符合约定，应向第三人承担违约责任；（3）其他合同有相关规定的，参照其他合同具体规定适用。”第六十五条亦有做类似如上修改的必要。如此一来，既完成了本类合同的三方关系的明确化发展，也和其他合同的具体规定有了很好的衔接，从而完善了合同法的体系性发展。

参考文献：

《论第三人利益合同》王利明民商法研究(第六辑) 北京:法律出版社,2004.

《利于第三人合同研究》朱岩法律科学(西北政法学院学报) 2005 年第5 期

《论涉他合同》冉昊. 山东法学,1999

《论涉他契约》尹田.法学研究,2001