刑事诉讼第二审程序的实践问题

刑事诉讼第二审程序的实践问题

我国刑事诉讼实行两审终审制。其第二审程序，是全部诉讼程序中的一个关键性阶段。在第二审程序中，需要对案件的程序和实体处理进行全面审查，纠正一审时的错误环节，保证对案件的公正裁判，并终结诉讼。由此可见，第二程序设计是否详尽合理，对于保障案件的正确处理，以一个完善的制度去维护司法公正有重要作用。但是，《刑事诉讼法》对第二审程序规定比较原则，最高人民法院和最高人民检察院的有关司法解释在个别方面不能照应司法实践，而实践中某些做法又与法律精神相抵触。我们就上述法律、司法解释，结合工作实际，提出以下几个问题，试做探讨。

一、关于第二审程序的审理期限问题

《刑事诉讼法》规定这一期限为一个月，必要时可延长半个月（第196条）。但这个期限是为法院所设，仅用第188条规定在开庭十日以前由法院通知检察院阅卷。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（以下简称《最高法院解释》）第267条有同样的规定，且增加有不计入自己期限的情况；而最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《检察院规则》）对此未做任何规定，这个十天的期限，看来可以视为检察机关审理的期限（能否称为“审理”亦值得研究）。从实践中看，对于事实证据比较简单，又没有变化的案件，十天的阅卷、准备期限应是够用的。但遇有案情复杂，证据量大甚至需要调查补充证据的案件，这个期限则显紧迫。例如我们受理的于某盗窃案，一审宣判后被告人上诉（检察机关未抗诉），二审法院经阅卷、提审被告人、调查同案犯（该人已在外地服刑）后，将一个月的审限几乎全部用尽，仅在开庭前三日通知我们出庭。我

们经连夜阅卷，发现二审时主要证据变化，必须重新复核，不得不商请法院将开庭时间延后，并放下其他工作，准备调查方案，复核证据，再准备出席庭审。虽然法院最终采纳了我们的意见，维持了原判，但我们也承认，对这一盗窃作案8起的团伙犯罪，没有逐项审查，只是重点审查了有争议的部分，没有履行《检察院规则》所规定的全面审查原则。

在实践中我们发现，二审时的检察机关，不仅仅是一审公诉机关的延伸，所做的工作不单在法庭上，庭前的准备活动也是大量的：一方面，要对案件从程序和实体上全面审查，并监督下级检察机关和同级审判机关的诉讼活动；另一方面，还要应对诉讼中可能出现的意外情况，如主要证据发生变化，并可能导致改判。那么，二审中的检察机关有责任保证公诉案件的证据确实、充分，有责任确保案件的公正处理。而在此阶段又无权要求侦查机关补充侦查，所以检察机关要以积极的态度去履行职责，完善诉讼证据，全面发挥监督职能。这不仅是案件提交审判所必需的，也是发挥检察机关法律作用的重要手段。我们注意到在实践中，相当一部分案件二审（直至再审）时证据发生变化，是审判机关复核时发生的。如前述于某盗窃案，我们就发现审判机关在关键证据（同案犯供述）过去公安机关几次提取均一致证明被告人全部罪行的情况下，还重新复核，结果该证发生变化，导致认定被告人参与盗窃的数额将被减少一半。我们于是提审该犯，经工作，不仅使该犯又如实交待了于某的罪行，恢复了最初的供述，还发现了审判机关办案人员不正确的取证倾向。可见，在第二审程序中，对拟开庭审理的案件应给检察机关以充分的审理时间，使检察机关有条件履行监督职能。对比审查起诉、一审及二审时法院的审限规定，以一个月为宜，这个长度内一般可以完成上述三个程序

的工作，那么检察机关准备二审出庭（包括调查取证）也能在一个月内完成。此期间不计入法院审限。

二、关于检察机关审理案件的方式和方法问题

检察机关应当慎重地、全面地审查抗诉、上诉案件，充分行使检察权，这也是同被告人行使辩护权相对应的，同样是保证案件公正处理的条件。那么，检察机关在第二审程序中对拟开庭审判案件的方式、方法就值得认真研究了。《刑事诉讼法》和《最高法院解释》只规定了法院的审理方式，对检察机关没有详细规定；《检察院规则》除了阅卷和提审被告人外，没有规定更多。单纯看以上规范，似乎检察机关除阅卷和准备出庭材料外没有什么可做了。由此看来，前述我们对于某盗窃一案的调查也就没有法律依据了。对此，我们认为，《刑事诉讼法》第195条规定，人民法院审理第二审程序案件，除第二审程序已有规定外，参照第一审程序的规定进行，这是对第二审程序规定不周延时的一种补充措施。从刑事诉讼法对两审的程序设计看，第一审程序是基础，适用最多，有通用各级程序的功能，规定得比较详细；第二审程序主要照顾其特殊性，与第一审的共性方面予以省略，规定得比较简单。第二审程序的特殊规范并没有否定第一审程序所赋予的检察机关的一般职能。第二审程序中，法院可以适用第一审程序（事实上也无法避免），那么刑事诉讼法第195条的效力就必然及于控辩双方，因为审判程序的每一步骤最终都会对处理实体产生作用，都会影响控辩双方的诉讼活动。因此，检察机关在第二审程序中的调查取证等活动，并不违背立法本意。但是，为明确职责范围，我们建议在司法解释中对检察机关第二审程序中的权力予以规定，可以比较原则，如规定可参照第一审程序，但一定要全面。这样，通过阅卷、补

充侦查、准备出庭材料，基本上能够搞清案情、熟悉案件，有助于二审检察机关正确处理案件。

为使上述工作顺利进行，案件卷宗应由二审法院移送同级检察机关。此时，案件在分工管辖上由检察机关审理，也只有这样，检察机关才能行使补充侦查、提审被告人的权力（在实行“换押证”制度的地区，非案件当时审理单位是无权提审被告人的）。某地区多年的实践作法是：第二审法院受案后一律将拟开庭审理的上诉、抗诉案卷移送同级检察机关（包括一审卷宗和二审材料），以方便检察人员阅卷和了解二审时案件事实证据的变化情况。这种做法法院认可，但是《检察院规则》第361条2款却要求出庭检察人员到二审法院、且只能查阅一审法院卷宗，这就与检察工作实际需要相矛盾，因此我们建议该条款可按实际工作的做法予以修改。

三、全面履行对第二审程序的审判监督

审判监督是检察机关法律监督的重要组成，应贯穿于人民法院审理案件的全过程。目前，对第二审刑事案件，法院拟开庭的，检察机关有机会全面介入，也就有条件履行监督职责。但大量不经开庭直接判决的案件，检察机关对法院审理的情况基本上一无所知，可以说，这方面存在监督上的空白点。我们认为，全面履行对第二审案件的监督有其必要，因为无论二审是否改变裁判，结果本身都不足以说明其决定的准确性。而不经开庭审理，检察机关又不介入，使本应控辩审三方参与的刑事诉讼此时缺少一方，诉讼结构不完整。按照《最高法院解释》，二审法院不开庭时，必须听取辩护人意见，被告人供述和辩解，其他当事人意见，却不必听取控方（检察机关）意见。这种做法不能说实现程序公正。在二审中的检察机关，从本质上讲仍然履行控诉

职能，但其作用显然不只是指控犯罪，还要发挥监督功能，维护各个程序中的司法公正。因此，要全面审查一审的程序和实体，监督二审时法院的审理情况，根据事实和法律，不必然维持一审检察机关的诉讼观点。检察机关参加诉讼，将把事后监督扩展到事中监督、事前监督，有助于减少和防止第二审错误裁判的发生。第二审程序不重视、甚至忽视检察机关的作用，有违宪法和刑事诉讼法立法本意。

从保障监督并兼顾诉讼经济的角度出发，我们建议在有关司法解释中明确检察机关参与第二审程序，即：一审检察机关收到上诉状副本后，应立即做出答辩意见，连同一审有关材料（检察副卷）报送上级检察机关审查。如果法院拟不开庭审理，由检察机关根据案情决定是否调取审判正卷（证据材料）审理，无论是否调卷，第二审检察机关都应将对案件审理的意见，以书面形式送达第二审法院，法院在判决书中应当对此做出详细评判，以利检察机关决定是否提请其上级院抗诉。对比较复杂的案件，检察机关有权建议法院开庭审理，人民法院无正当理由不得回绝。

四、关于正确适用发回重审程序问题

第一，严格遵循发回重审的条件。《刑事诉讼法》规定第二审程序中只有对一审程序违法和事实不清的两类案件可发回重审。而实践中仍有个别案件因二审法院认为一审量刑畸轻却有上诉，就以事实不清为由发回重审，要求一审法院加重刑罚，把上级的意志强加给下级。而所谓的事实不清，最多只是不影响定罪量刑的细节不清。这种做法违反了上诉不加刑原则，虽有理论界给予批评，至今未见司法机关采取有效措施防止。另有上级法院拟改判的幅度较大（如有罪欲改判无罪），为照顾对下级法院影响而发回重审，要其自

己改判，形成上定下审，重审流于形式。更有甚者，极个别案件因上级法院内部不能达到意见统一，就以发回重审形式将矛盾下推，无端增加下级程序控辩审三方的诉累。上述做法，背离了刑事诉讼法司法独立、保护当事人合法权利的立法精神。检察机关作为法律监督机关，有责任监督诉讼程序的正确适用。我们建议，明确赋予检察机关对处理程序性问题的裁定（如发回重审的裁定）有抗诉权，以更有效地监督审判机关的程序公正。

第二，限制发回重的次数。法律对发回重的次数未做限制，这就在一定程度上助长了滥用发回重审程序的现象发生。有的是为强推改判责任，有的则是工作不细，一次发现的问题不彻底，而多次发回重审。据基层院反映，有的案件达三、四次之多。对于纠正程序违法而言，发回一次即够；对于事实证据而言，发回次数的多少与证据补充多少无必然联系，关键在于办案人员的责任心和工作能力。如果予以适当限制，反而能在一定程度上激发办案人的责任心，也有利于防止推诿扯皮，使诉讼流程人为延长，实现对被告人基本权利的保护。对照审查起诉中有关补充侦查的规定，建议对同一案件事实适用发回重审不超过两次，从而使发回重审的程序更加完善并与整个刑事诉讼更加协调。

收稿日期：2003－10-20

【作者介绍】吉林省四平市人民检察院

注释与参考文献

与1997年试行的规则相比，目前施行的规则取了第二市检察院必要时可以指派原审公诉人以代理检察员身份代表本院出席第二审法庭的规定，把第二审工作完全指定给第二审检察院。这种修改符合有关立法解释，但忽视

了与之相配套规则的修改。

有意思的是，有时上级法院出于照顾对下级法院影响而发回重审，下级法院却不一定“领情”。如王某某强奸案，一审法院判决有罪，二审法院认为其无罪，裁定发回重审，但原审法院坚持认为有罪，三次发回重审，一审法院均判有罪，二审法院“不得已”，在被告人第四次上诉时直接改判无罪。自一审检察机关提起公诉至二审法院终审改判，时间长达一年七个月。撇开谁是谁非不谈，此种做法最直接的后果是人为延长了被告人的受审羁押期间，也足以说明法律对发回重审程序的制约是多么薄弱。

1997年《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14条规定，（刑事被告人）受审时间不被无故拖延。