违法所得认定浅议

违法所得认定浅议

2009-08-15 09:12:13| 分类：执法办案| 标签：|字号大中小订阅

案情简介：红宝公司是1993年成立的中外合资经营企业，营业范围为各种成品油的卸载与仓储。1997年2月开始营业，1999年8月，XX海关稽查局对红宝公司于1997－1998年间在无海关放行文件的情况下，

放行客户的非保税油品问题展开调查。

XX海关查实，从1997年到1999年卸入公司的进口油轮共有167条，合计存储货物2039886864吨，其中柴油1150156.9吨、毛菜籽油15568.344吨、棕榈油7171.22吨、精豆油30008.01吨、精棕榈油5633.231吨和大豆油15945.921吨，以上货物均系未办理报关纳税手续的走私货物。海关认定红宝公司仓储收入47985270.77元，已缴税款3006504.77元，卸载存储油品必须支出的经营费用26809123元，违法所得44978766元，海关依据《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第六条第二款规定没收红宝公司违法

所得人民币44978766元，并科处罚款1000万元。

该海关行政处罚案焦点在于：红宝公司因仓储实际支出的经营费用是否应计算在违法所得之内。

笔者认为收取的涉案货物仓储费用不能全部作为红宝公司的违法所得。

一、违法所得应是违法行为所得到的利益。

无论税款与经营费用的支出都不是红宝实际得到的利益。税款是依照国家法律规定必须缴纳的，而红宝支出的经营费用由工人工资、设备折旧，管理费用、能源耗用等项目构成，这些是按法律规定、会计通则必须支出的费用，也是实际已经发生的费用，无论税金还是经营费用的支出都是红宝必须支付出去的费用，而不是可付可不付，更不是红宝可以随意作出的利益处分。从这个角度讲，经营费用与税款性质是一样的，都不是红宝实际得到的利益。海关将红宝交纳的税款从收取的仓储费用中扣除，却没有将实际支出的经营费用从仓储费用中扣减，将其认定为违法所得是错误的。同时海关的这种做法在逻辑上也是说不过

去的：难道违法所得交了税的部分就变成合法的了？

二、人民法院在审理行政诉讼案件、适用法律规定的“没收违法所得”条款时，将“没收违法所得”中的违法所得认定为当事人违法行为所获得的实际收益，而不是全部经营收入。南京市中院行政庭审理的《涂传林等19人因未办理烟草准运证长途贩运烟草被南京市秦淮区工商局行政处罚案》被最高人民法院编辑的《人民法院案例选》收录，对司法审判实践起着指导和参考作用。该案基本事实为：1995年10月，涂传林等19人集资867000元购进卷烟，未经烟草专卖部门办理烟草出省准运证等合法手续到南京出售，获利30000元，南京市秦淮区工商局对此做出处罚决定，对涂传林等19人给予没收销货款420000元的行政处罚。涂传林等人不服，向人民法院起诉，南京市中级人民法院认为：针对原告涂传林等19人非法贩运销售行为，南京市秦淮区工商行政管理局对原告的处罚应根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条没收原告违法所得３万元且可以并处以货值89万元的20％以下的罚款。南京市中级人民法院于1996年10月30日作出判决，撤销了被告南京市秦淮区工商行政管理局处罚决定书，责令被告南京市秦淮区工商行政管理局在本判决生在效一个月内重新作出具体行政行为。在该案件审理中，人民法院在认定没收违法所得数额时，认为涂传林等人从事非法贩烟行为获得的实际利益３万元是违法所得，而不是销货款。正是基于对违法所得这一法律概念的正确认识，人民法院纠正了行政机关对行政相对人错误的行政处罚。如果按照海关的理解，涂传林等人无准运证长途贩运烟草违法行为的违法所得就是销售收入42万元，而不是实际获得的收益３万元。笔者认为这一判例作为被最高人民法院选入《人民法院案例选》的案例对本案的正确处理有着积极的借鉴意义，从另一个角度说明海关对违法所得这一法律概念的理解是错误的，将红宝存储货物

的实际费用支出计入违法所得数额内是不正确的。

三、从最高人民法院、最高人民检察院相关司法解释来看，违法所得应该是违法行为人通过实施违法

行为而获得的实际利益。

最高人民法院、最高人民检察院在颁布实施的司法解释中将非法经营数额与非法获利区分开来，有的司法解释更明确将违法所得解释为“获利数额”。根据《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第四条规定，笔者认为司法解释对违法所得的解释是有效解释，本案海关在对红宝做出行政处罚时，应按照司法解释对违法所得的认定计算原告违法所得实际数额。

笔者认为，最高院、最高检的司法解释关于违法所得的规定相当明确。《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》（法（研）发［1987］32号、《最高人民法院、最高人民检察院关于当前处理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》（法（研）发［1989］5号）、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［1998］30号、《最高人民法院、最高人民检察院关于依法严肃惩处国家机关、企业事业单位走私犯罪活动的通知》等司法解释中都将非法经营数额与非法获利数额区分开来。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的更是十分明确，该《解释》第十七条第二款规定：“本解释所称…违法所得数额?，是指获利数额”。显然获利数额是实际获得的利益。

笔者认为虽然以上“两高”的司法解释是针对刑事犯罪当中“违法所得”做出的规定，但违法所得应该是一个统一的法律概念，在法律适用上有统一性，不应也不可能在不同的法律规范中有着不同解释和不同标准的适用。另外从行政处罚与刑事处罚的功能看，两者都具有惩罚的性质，而刑事处罚更为严厉。更为严厉的刑事处罚在适用时都区分开非法获利数额与非法经营数额，将违法所得规定为获利数额，那么行政处罚在对行政相对人适用时更应加以区分什么是营业收入，什么是违法所得，不应将费用支出计入违法所得数额内，否则同刑事处罚相比，比刑事处罚更为严厉。海关将红宝经营费用支出计入违法所得数额内，与红宝实际获得的利益一并没收。使红宝公司的违法行为受到了比刑事处罚更严厉的处罚，这无疑是对违法

所得这一法律概念的曲解，显失公平。

四、将全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》与刑法第一百四十条规定相比较

看：违法所得不是违法行为人违法行为的营业收入，而是实际获得的利益。

在1997年刑法颁布实施前，对于惩治生产、销售伪劣商品犯罪是由全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》来规定的。97年刑法实施后将惩治生产、销售伪劣商品犯罪规定在刑法第一百四十条。将《决定》与刑法第一百四十条比较看，《决定》第一条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，违法所得数额二万元以上不满十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金，情节较轻的，可以给予行政处罚”，第十二条规定：“依照本决定判处罚金的，罚金的数额为违法所得的一倍以上五倍以下。”而刑法第一百四十条则规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。两相比较，主刑看起来并无区别，但在追究刑事责任的数额标准和构成要件上，刑法将“违法所得数额二万元上不满十万”修改为“销售金额五万元以上不满二十万元”。决定中所说的“违法所得”，系指获利的数额，而刑法所说的“销售数额”，则不管行为人是获利还是亏本，只要销售数额达到五万元以上的标准，就应当受到刑事追究。刑法加大了对生产、销售伪劣产品犯罪的打击力度。通过以上比较分析不难得出：违法所得是行为人违法行为实际获得的利益，销售数额是营业收入。两者是截然不同的。结合本案看，海关将红宝公司获得的营业收入扣减已缴纳税款后全部作为红宝公司违法所得是混淆了非法所得与营业收入的区别，将本来属于营业中必须支出的费用也计入违法所得数额，显然错误。

五、对如何计算违法所得的数额，许多行政机关的部门规章都做出规定，用于指导本部门的行政处罚

执法。

如国家工商行政管理局《关于不正当竞争行为违法所得计算方法问题的通知》、〈关于适用“没收非法所得”处罚问题的答复〉〉等规范性文件中都明确规定了计算违法所得不包括经营期间的费用支出。从这些规范性文件的规定看，是否包含费用支出取决于两个因素，一个计算费用支出是否有困难，好多违法行为是不规范的，无法计算费用支出。对于能确定费用支出的，在认定违法所得中扣除费用支出，对于不能确定费用支出的，在认定违法所得时不扣除费用支出。国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非

法所得计算方法问题的通知》（工商检字［1989］第336号）的规定中对于违法所得的计算就是依照这样的标准来区别是否将费用支出计入违法所得数额的。该通知规定：“一、在生产经营中，违反国家法律、法规、规章，构成投机倒把违法违章行为的，其非法所得的计算方法是：凡有进销价（包括批发价、零售价）的，以销价与进价之差作为非法所得；属于生产加工的，以生产加工的产品的销价与成本价之差作为非法所得。对没有任何正式票据的无照经营案件，应以其全部收入作为非法所得”，这样规定是基于没有正式票据无法确认和区分开哪些是费用，哪些是获得的利益。而2009年1月1日实施的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》仍然继承了这种做法，《认定办法》第三条违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。第四条违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。第五条违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。第六条违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。第七条违法承揽的案件，承揽人提供材料的，按照本办法第三条计算违法所得；定做人提供材料的，违法所得按本办法第五条计算。第八条在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算；团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的．按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。第九条在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。虽然国家工商总局主要采用的是“获利说”，但并不彻底，经营费用一律不得减除。

从本案看，红宝存储涉案货物的费用支出是十分清楚和确定的，红宝经营涉案货物的实际费用支出的计算依据的是会计师事务所独立的审计报告和海关认定的涉案货物的数量为基础计算得出，计算结论明

确、具体、真实。

违法所得是否包括费用支出，还要看违法行为的性质和社会危害性以及当事人的主观恶性来判断。

从本案海关行政处罚看，个别海关对违法所得的理解还有失偏颇。在实际操作中有着很强的随意性。

这迫切需要有权部门适时做出规制，以便于海关执法有统一的标准，摆脱随意性。