债权法练习题及答案

债权法练习题

债与债法概述

一、考核要点

(一)债的概念与特征

1．债的概念。

2．债的特征。

3．债的要素。

4．债权的特征。

（二)债法的概念和特征

1．债法的特征。

2．债法在民法中的地位。

(三)债的分类

1．法定之债与意定之债。根据债的发生原因及债的内容是否以当事人的意志决定，可分为法定之债和意定之债。

2．特定物之债与种类物之债。

3．单一之债与多数人之债。根据债的主体双方的人数，可分为单一之债和多数人之债。单一之债是指债的双方主体都仅为一人的债。多数人之债是指债的双方主体均为二人以上或者其中一方主体为二人以上的债。

区分的法律意义在于：两者当事人之间的权利、义务关系不同。

4．按份之债与连带之债。

5．简单之债与选择之债。

6．主债与从债。

7．财物之债与劳务之债。根据债务人的义务是提供财物还是提供劳务，可分为财物之债和劳务之债。财物之债是指债务人须给付金钱或实物的债。劳务之债是指债务人须提供劳务的债。

区分的法律意义在于：当债务人不履行债务时，财物之债可适用强制履行方式，劳务之债则不宜适用强制执行方式。

二、自测试题及题解

(一)单项选择题

1．甲从乙商场购买的商品质量不合格，甲要求该商场进行修理。甲与该商场之间存在的债

是(B )。

A．法定之债 B．简单之债

C．选择之债 D．多数人之债

2．特定物之债与种类物之债是以( D )为划分标准的。

A．债的主体 B．债的内容

C．债的标的 D．债的标的物

3．区分财物之债与劳务之债的法律意义在于( D )。

A．财物之债是不特定的，而劳务之债是特定的

B．财物之债转移所有权，而劳务之债转移使用权

C．财物之债不履行时，可以金钱赔偿，而劳务之债不能

D．财物之债可强制执行，而劳务之债一般不能强制执行

4．下列属于意定之债的是( D )。

A．侵权损害之债 B．不当得利之债

C．无因管理之债 D．合同之债

5．下列不属于债的要素的是( C )。

A．债的主体 B．债的内容

C．债的标的物 D．债的标的

6．下列说法中不正确的是(A )。

A．民法上的债就是指民间所称的债

B．传统民法中的债包括合同、侵权损害、不当得利和无因管理

C．所有的债都必须具备三个要素

D．债的客体不一定是实物

7．连带债务的债权人(D )。

A．只能向债务人中的一人或数人同时或先后请求其履行全部债务

B．只能向全体债务人请求其履行全部债务

C．只能向债务人中的一人或数人请求其履行部分债务

D．可以向债务人中的一人或数人同时或先后请求其履行全部或部分债务

8．从民事法律关系的主体上看，债的主体(D )。

A．双方都是不特定的

B．债权人是特定的，债务人是不特定的

C．债权人是不特定的，债务人是特定的

D．双方都是特定的

9．合伙关系中，合伙对第三人负有债务时，(A )。

A．各合伙人对外负连带之债，对内是按份之债

B．各合伙人对外是按份之债，对内是连带之债

C．对外、对内承担何种责任由合伙章程规定

D．对外、对内均承担连带之债

10．根据债的标的有无选择性，债可以分为(D )。

A．按份之债和特定之债。

B．单一之债和多数人之债

C．特定之债和种类之债

D．简单之债和选择之债

(二)多项选择题

1．作为债的标的的给付的具体方式包括：(ABCDE )。

A．支付金钱 B。交付财物

C．提供劳务 D．提交成果

E．不作为

2．甲、乙共同出资，合伙购买丙的一辆汽车。双方签订的买卖合同约定丙将其汽车以10万元的价格卖给甲、乙。该合同所产生的债属于( A )。BDE

A．单一之债 B．简单之债

C．按份之债 D．连带之债

E．多数人之债

3．下列关于债权的描述正确的是(C )。ABC

A．债权人不能直接支配债权所负载的权利

B．债权人不能直接支配债务人的行为

C．债权人只能向债务人主张权利，而不能向债务人以外的任何人主张权利

D．所有债权都可以任意设定

E．债权一般具有期限性，但也可以设定无期限的债权

4．北京甲厂和北京乙厂都需要柴油，两厂与锦州丙燃料公司签订了一份合同，约定锦州燃料公司在1个月内供给9号柴油1000吨，每吨价格为1600元。在柴油运到后，甲厂与乙厂再按4：6分配。该合同之债属于(D )。ABD

A．多数人之债 B．按份之债

C．选择之债 D．种类之债

E．连带之债

5．下列哪些分类是债的分类( ACDE )。AC

A．特定物之债和种类物之债

B．附条件之债与无条件之债

C．财物之债与劳务之债

D．物质之债与行为之债

E．简单之债与复杂之债

6．债权是债权人享受的权利，包括(ABCD )等项权利。BD

A．相对权 B．请求权

C．支配权 D．受领权

E．形成权

7．(A BC )的债务人或债权人肯定都为二人以上的多数人。

A．多数人之债 B．按份之债

C．连带之债 D．简单之债

E．选择之债

8．选择之债因下列( BCD )，变为简单之债。ACD

A．可供选择的标的只余下一种可以履行

B．当事人一方提出变更

C．有选择权的一方行使了选择权

D．没有选择权的一方只同意以数种标的中的一种履行，有选择权的一方同意

E．一方当事人变成单数

9．可以作为债的主体的有( AB C DE )。

A．公民 B．法人

C．国家 D．合伙组织

E．农村承包经营户

10．甲向乙借了100元钱，双方约定乙可以还钱，也可以120斤大米折抵，但应在30日内还清。这一债的关系属(A C )。 A．单一之债 B．多数人之债

C．选择之债 D．简单之债

E．连带之债

(三)简答题

1．简述债的要素。

2．简述债权的特征。

3．简述特定物之债与种类物之债的区分标准及其法律意义。

4．试述按份之债与连带之债的区分标准及其法律意义。

5．简述简单之债与选择之债的区分标准及其法律意义。

6．简述主债与从债的区分标准及其法律意义。

(四)论述题

1．试述债的概念和特征。

2．试述债法的特征及其在民法中的地位。

(五)案例分析题

甲厂因急需柴油，与乙厂签订了一份买卖合同。双方商定，乙方在一个月内筹集0号或10号柴油10吨供给甲厂，每吨单价为1200元。合同生效后，甲方按照合同约定支付了2000元定金。乙厂也在合同生效后的第25天，依约定向某厂发运了0号柴油10吨。因当时气温下降，0号柴油无法投入使用，故甲厂要求乙厂改供10号柴油，或者退货。乙厂认为其所供0号柴油符合国家质量标准和合同规定，既不应换货，也无货可换；同时要求甲厂依约支付货款，不能退货。

问：(1)本案合同所生之债为简单之债还是选择之债选择

(2)本案乙厂的做法是否适当甲厂要求乙厂换货或退货的理由是否成立为什么

参考答案

(一)单项选择题

1．B 2．D 3．D 4．D 5．C

6．A 7．D 8．D 9．A 10．D

(二)多项选择题

1．ABCDE 2．BDE 3．ABC

4．ABD 5．AC 6．BD

7．ABC 8．ACD 9．ABCDE

10．AC

(三)简答题

1．简述债的要素。

答：债的要素包括：债的主体、债的内容和债的客体。(1)债的主体是指参与债的法律关系的当事人，包括权利主体和义务主体，即债权人和债务人。(2)债的内容是债权人享有的权利和债务人负担的义务的总和，即债权和债务。债权和债务相互对应、相互依存、相互联系，统一地构成债的内容。没有无债权的债务，也没有无债务的债权。(3)债的客体也称债的标的，是指债权人的权利和债务人的义务共同指向的对象，是特定的行为，即给付。给付须合法、确定、适格。债的客体或标的不同于债的标的物。

2．简述债权的特征。

答：债权是债的内容的核心，是重要的民事权利，具有如下特征：

(1)债权是请求权。债权人不能直接支配债权所负载的利益，也不能直接支配债务人的行为，而只能请求债务人履行债务以实现其利益。

(2)债权是相对权。在债的关系中，债权人只能向债务人主张权利，而不能向债务人以外的任何人主张权利，债的效力仅及于特定的相对人即债务人，其他人均不对债权人负有义务，所以，债权是只对特定相对人发生效力的权利，具有相对性。

(3)债权的设定具有任意性。债权的任意性是指当事人在不违反法律的强制性规定和公序良俗的前提下，可以依自己的自由意志，任意设定债权。当然，债权的任意设定仅就合同之债而言，法定之债的债权设定不具有任意性。

(4)债权具有期限性。债权只在一定的期限内有效存在，而不能永久存续，清偿、免除、提存、混同、抵销、破产清算等行为或法律规定的原因均可导致债的关系的消灭，进而消灭债权。

3．简述特定物之债与种类物之债的区分标准及其法律意义。

答：根据债的标的物属性的不同，可分为特定物之债和种类物之债。特定物之债是指以特定物为标的物的债，种类物之债是指以种类物为标的物的债。

区分的法律意义在于：其一，特定物之债的履行，债务人负有交付特定标的物的义务，债权人也只能请求债务人交付该标的物，双方均不得变更。若标的物灭失，则发生债的履行不能。种类物之债通常不存在履行不能的情况，除非债务人所有的种类物全部灭失，此种情况下由债务人承担履行不能的责任。其二，在法律规定或当事人有特别约定的情况下，特定物之债的标的物所有权可自债成立之时转移，标的物意外灭失的风险亦随之转移。种类物之债的标的物所有权只能自交付之时起转移，其意外灭失的风险也将自交付之日起转移。

4．简述按份之债与连带之债的区分标准及其法律意义。

答：多数人之债根据各方各自享有的权利或承担的义务以及相互间的关系，可分为按份之债和连带之债。按份之债是指债的一方主体为多数人，各自按照一定的份额享有权利或承担义务的债。连带之债是指债的主体一方为多数人，多数人一方当事人之间有连带关系的债。

区分的法律意义在于：其一，按份之债的多数债权人或债务人的债权或债务各自是独立的，相互间没有连带关系；而连带之债的债权人或债务人的权利或义务是连带的。其二，按份之债中，任一债权人接受了其应受份额的履行或者任一债务人履行了自己应负担份额的义务后，与其他债权人或债务人均不发生任何权利、义务关系。连带之债的连带债权人的任何一人接受全部履行，或者连带债务人的任何一人清偿了全部债务后，虽然原债归于消灭，但连带债权人或连带债务人之间会产生新的按份之债。

5．简述简单之债与选择之债的区分标准及其法律意义。

答：根据债的标的有无选择性，可分为简单之债与选择之债。简单之债是指债的标的是单一的，当事人只能以该种标的履行并没有选择余地的债。选择之债是指债的标的为两项以上，当事人可以选择其中一项来履行的债。

区分的法律意义在于：其一，如为简单之债，债务人仅依法律的直接规定或当事人的约定所确定的内容为给付，即具有给付内容的确定性和不可选择性；如为选择之债，则当事人可享有选择权，给付内容须待选择后才能确定；其二，选择之债的选择权属于形成权，当事人一经行使选择权，该债便成为确定内容的简单之债。

6．简述主债与从债的区分标准及其法律意义。

答：根据两个债之间的关系，可分为主债与从债。主债是指能够独立存在，不以他债为前提的债。从债是不能独立存在，而必须以主债的存在为前提的债。

区分的法律意义在于：其一，主债是从债的存在依据，没有主债就不会存在从债；其二，从债的效力决定于主债的效力，主债不成立，从债也不成立，主债被撤销或被宣告无效时，从债也随之失去效力；其三，主债消灭，从债也随之消灭。

(四)论述题

1．试述债的概念和特征。

答：(1)债的概念。债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。在债的关

系中，一方享有请求他方为一定行为或不为一定行为的权利，而他方则负有满足该项请求的义务。享有权利的一方称债权人，负有义务的一方称债务人。

(2)债的特征。债作为特定当事人之间的民事法律关系，其特征可表述为如下几个方面：

①债是一种财产法律关系。民事法律关系可分为人身关系与财产关系两大类，债的关系属于财产关系，债权属于财产权。换言之，债是具有直接的经济利益内容的法律关系。同时，债反映的财产关系是动态的财产关系。

②债是特定的当事人之间的法律关系。债的当事人即债的主体包括债权人和债务人，前者享有权利，后者承担义务，主体双方都是特定的。债权人的权利原则上只对债务人发生效力，而债务人也仅对债权人负担义务。换言之，在债的关系中，债权人和债务人都是特定的。所以民法理论上将债称为相对的法律关系，将债权称为对人权和相对权。

③债是以特定行为(给付)为客体的法律关系。债的客体是指债权债务共同指向的对象，也称为债的标的。因为债的本质是债权人得请求债务人为特定行为，所以债的客体就是债权人得请求债务人实施的行为，行为就是债权债务的载体。作为债的客体的行为在民法理论上称为“给付”。

2．试述债法的特征及其在民法中的地位。

答：(1)债法是指调整债权债务关系的法律规范的总称。有形式意义的债法和实质意义的债法之分。债法的特征如下：

①债法是财产法。债法是关于财产关系的法，是民事主体处理财产关系的行为准则。债法的调整对象为债权债务关系，而债权债务关系属于财产领域的关系，债权属于财产权。

②债法是关于财产交换关系的法。财产关系包括静态的财产归属与支配关系和表现为动态的财产交换关系与流转关系，债法是调整动态的财产交换与流转关系的法。

③债法具有任意性。民事主体之间财产的交换与流转，主要涉及私法主体本身的利益，即特定主体之间的权利义务，与他人利益和社会利益并不具有直接的关联，故债法上的规定多为任意性规定，少有强制性规定，当事人对任意性规定可依约定而排除其适用。

④债法具有统一性。由于财产的交易与流转规律主要取决于社会财富本身的特性，并不必然与一国的政治形态、经济发展水平、民族文化等有直接的关系，其共性远多于特性，所以财产交易规则在国际上较早地开始了统一化的进程，而许多重大民商事国际条约与公约的制定，又强化了这一国际统一化。

(2)债法在民法中的地位。民法是调整人身关系和财产关系的法律，包括人身权法和财产权法，而财产权法包括物权法和债权法，所以债法是民法中的一个重要组成部分。在财产法上，物权法主要调整物的归属与支配关系，建立物的得丧变更规则，旨在维护财产的“静的安全”，债法则主要调整物的流通与交易关系，建立物的交换规则，旨在维护物的“动的安全”。没有交易规则，没有债法，财产便无法流通，社会财富便无法发挥其应有之价值，社会经济秩序就会处于无序状态，经济关系与生产力便会停滞不前，民法就形同虚设。故债法在民法中居于十分重要的地位。

(五)案例分析题

答：(1)本案合同所生之债是选择之债。所谓选择之债是有选择权的当事人得从两个以上的标的中选择其一来履行的债。本案中，债务人乙厂可以选择0号或10号柴油供给甲厂，因此，属于选择之债。

(2)本案乙厂的做法适当。甲厂要求乙厂换货或退货的理由不成立。因为在选择之债中，当事人双方可以约定选择权的归属，没有约定的，由债务人行使选择权。本案中，甲乙的合同中没有明确约定选择权的归属，故乙厂行使选择权确定履行标的的做法是正确的，且甲厂已经接受了乙厂的履行，故甲厂要求改变履行标的或退货的请求无理。

贰、债的发生

一、考核要点

(一)债的发生概述

1．债的发生的概念。债的发生，是指债权债务关系的产生，即一项特定的、新的债权债务关系在当事人之间得以创设。广义上的债的发生，既包括在原本无任何债的关系的当事人之间设定一项新的债，也包括一项已设定的债在新的当事人之间进行移转，即由新的债的当事人替代原来的当事人承受已经存在的债。狭义上的债的发生，仅指前一种情形。通常所称债的发生，系采狭义的概念。

2．债的发生的原因。债发生的原因也称债的发生根据，是指产生债的法律事实。能够产生债的法律事实主要有：(1)合同；

(2)不当得利；(3)无因管理；(4)侵权行为；(5)缔约过失。

(二)无因管理

1．无因管理的概念和性质。无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的法律事实。

2．无因管理与合同的区别。

3．无因管理与不当得利的区别。两者的区别主要在于：(1)无因管理属于法律事实中的行为，管理人的意志内容有意义，而

不当得利属于法律事实中的事件，不论当事人的意志内容；(2)不当得利是无法律根据而得到利益，而无因管理是本人得到利益的法律根据，在法律适用上，无因管理排斥不当得利。

4．无因管理与侵权行为的区别。两者的区别主要在于：(1)无因管理是合法的事实行为，而侵权行为属于不法的事实行为；

(2)无因管理阻却违法性，而侵权行为具有违法性，在适用上，无因管理排斥侵权行为。

5．无因管理与代理。

6．无因管理的成立要件。

7．无因管理的效力。

(三)不当得利

1．不当得利的概念与性质。不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。

不当得利作为引起债发生的法律事实，其性质属于法律事实中的事件，而非行为。因为不当得利本质是一种客观发生的事件，与当事人的意志无关，即受益人取得不当利益的主观状态如何，并不影响不当得利事实的成立。

2．不当得利与侵权行为的区别。

3．不当得利的成立条件。

4．不当得利的基本类型。以利益的取得是否基于给付行为，可将不当得利分为：(1)基于给付产生的不当得利，包括给付的目的白始不存在、给付目t的未达到、给付的目的嗣后不存在等情形；(2)基于给付以外的原因产生的不当得利，包括基于受益人自己的行为而发生的不当得利、基于受损人的行为而发生的不当得利、基于第三人的行为而发生的不当得利、基于自然事件而发生的不当得利、基于法律规定而发生的不当得利等情形。

5．不当得利的效力。不当得利使受益人与受损人之间发生不当得利的债权债务关系，受损人享有请求返还不当得利的权利，受益人负有返还不当得利的义务。

二、自测试题及题解

(一)单项选择题

1．下列事实中，能发生不当得利的是( D )。

A．债务人清偿还未到期的债务 B．给付因赌博而欠的钱 C．养子女给其生父母的赡养费 D．顾客多付售货员的货款2．在下列情形中，属于无因管理的是(C )。

A．在加工合同中，承揽人管理定作人提供的原材料 B．买方无正当理由拒收卖方交付的货物，卖方对该货物进行管理C．甲拾得乙丢失的牛，在积极寻找失主的同

时，对该牛进行管理

D．超市对进入超市的顾客的皮包进行管理

3．甲拾得乙遗失的钱包，内有人民币500元，甲欲交给公安失物招领部门，但在前往失物招领部门的公共汽车上，甲自己钱包和拾得钱包一起被盗，则甲( A )。

A．对拾得钱包被盗不承担责任

B．对拾得钱包被盗承担全部责任

C．对拾得钱包被盗承担部分责任

D．依公平原则，对乙给予适当补偿

4．甲厂与乙厂签订一份水泥买卖合同，甲厂向乙厂购买水泥10吨，双方约定在乙厂所在地交货。在乙厂装货时，乙厂工作人员装了12吨，甲厂提货员也未发觉。在返回甲厂途中。汽车翻入河中，水泥全部灭失，甲厂应向乙厂支付(B )吨水泥的价款。

A．12吨

B．10吨

C．6吨

D．甲厂无须支付价款，标的物风险尚未转移

5．下列行为中构成不当得利的是( D )。

A．甲将其子乙交丙收养，后甲年迈，乙向甲每月给付赡养费200元

B．甲对乙负有债务，已过诉讼时效，甲不知而为清偿

C．甲明知对乙没有债务而为清偿’

D．某银行业务员因失误多支付给客户1万元

6．甲将对乙的10万债权转让给丙，在乙获得让与通知前，乙将10万元清偿于甲，甲接受，则丙得( A )。

A．向甲请求返还10万元

B．向乙请求给付10万元

C．请求甲、乙连带负责

D．请求甲通知乙给付

7．以下行为中，不构成无因管理的是(D )。

A．甲错把乙的事务当成丙的事务而为管理

B．甲的邻居乙家中失火，甲恐殃及自己，买一灭火器救火

C．甲(14岁)将昏倒于路旁的老人送回家中

D．甲不知其父的自行车系借自丙，其父病故后，将该车拿去修理

8．甲将走失山羊一只带回家中饲养。两月后以40元卖给乙。在回家路上，羊主人丙认出，向乙索还，二人争执不下，告到法院。根据法律规定，(A )。

A．山羊归丙，甲退乙40元钱；丙付给甲两月饲养山羊费用

B．山羊归丙，丙付40"元钱给乙

C．乙将山羊退还甲，并索还40元

D．乙将山羊退还甲，并索还40元，甲给丙40元

9．陈宅不慎失火，幼子被困于室内，其父陈某从院内铁丝上揭取邻家晾晒的毛毯浸湿后冲入屋内救出孩子，毛毯被烧坏。邻居要求赔偿损失100元，陈某以紧急避险为由拒赔。邻居起诉，法院应(A )。

A。判决陈某赔偿100元

B．驳回邻居请求

C．判决陈某和邻居各承担50元

D．判决陈某赔偿50元

10．甲捡到一条金项链并戴着出门，被失主乙认出，甲否认，拒不返还。乙于是向人民法院提起诉讼，人民法院应当按照(B )处理。

A．合同之诉 B．侵权之诉

C．不当得利之诉 D．无因管理之诉

11．甲、乙是邻居，一天，甲起床后发现天气很好，便将新收的谷子在院子里晾晒，后进城购物。午后下雨，乙怕甲家谷子被淋湿，便找人帮忙将谷子收起来并用塑料布盖好。雨后天又放晴。甲进城后当晚住在亲戚家，忘记了谷子晾晒一事。第二天甲回家打开塑料布发现谷子已经发霉，就找到乙，要求乙赔偿，乙认为自己没有责任不同意赔偿，双方发生争执。下列说法正确的是(C )。

A．乙的行为是无因管理，甲不能要求乙赔偿

B．甲应当支付乙帮助其收谷子的费用，无权要求乙赔偿损失

C．乙可以要求甲支付收谷子的费用，但乙也应赔偿甲的损失

D．甲的损失应由甲自己承担，因是不可抗力造成的

12．甲和乙两个法人之间存在房屋租赁合同关系。租赁合同期满后，承租人仍然使用该房并照原合同如数交纳租金，出租人甲照收不误。此案中，原租赁合同期满后，(D )。

A．甲乙之间存在债权债务关系，但不存在租赁合同关系

B．甲乙双方存在不当得利关系

C．默示行为不构成甲乙之间租赁合同的原因

D．甲乙双方都以积极的默示表示原租赁合同除租期外的约定继续有效

13．无因管理是根据法律规定产生的债，无因管理人有权要求受益人给付( D )。

A．报酬 B．支出的一切费用

C．收益中的合理份额 D．支出的必要费用

14．公民甲捡到了一头走失的母猪饲养起来，并花钱配种生了一窝小猪，后失主找到公民甲要猪，则(C )。

A．失主无权要回他的猪

B．母猪还给失主，小猪甲留下

C．母猪、小猪全还给失主，失主付给甲饲养费和配种费

D．母猪、小猪全都归失主，失主付给甲饲养费，但不付配种费

15．无因管理的事务( C )。

A．应该是有财产内容的事务

B．应是没有财产内容的事务

C．可以是有财产内容的事务，也可以是没有财产内容的事务

D．以上都不对

16．下列哪种情况下，无因管理人的管理是适当的( B )。

A．以管理自己事务一样的方法管理

B．主观上认为其管理方法有利于本人

C．客观上能避免本人利益受损失

D．公众认为其管理方法适当

17．甲发现一头牛在自家麦地里吃麦苗，而将其牵回家中进行喂养。乙发现自家的牛在甲家而要求牵回。甲允，但提出了一些请求。甲的下列请求哪些不予支持(B )。

A．请求支付麦苗损失费

B．请求支付拾牛报酬

C．请求支付饲料费

D．请求支付误工损失费

(二)多项选择题

1．下列属于债的发生原因的有(A CDE )。，

A．某商场为吸引顾客，宣布在每月1日12--13时在该商场购物的顾客可以抽取幸运奖

B．某甲与某孤儿院签订协议，收养了一个孤儿王某

C．某乙未经他人允许擅自把他人的肖像用在自己企业生产的产品包装袋上

D．某丙拾到某公司的价值100万元的支票一张，拒不返还

E．乙举家在外经商，其邻居甲为防止乙房子被台风刮倒，未经乙同意而在台风来临前自己花钱对乙房子进行加固

2．不当得利的成立，必须具备下列条件( ABCD )。

A．一方取得利益

B．一方受到损害

C．取得利益和受损害间有因果关系

D．取得利益没有合法依据

E．取得利益拒不返还

3．因不当得利，在受损人与受益人之间产生如下效力( AB C )。

A．受益人返还原物

B．受益人无法返还原物，则应折价返还

C．原物所生孳息，也应一并返还

D．原物不存在的，善意受益人也应赔偿

E．若受损人的损失大于受益人的受益，返还的范围一律应以受损人的损失为准

4．甲被车撞伤，昏迷于路旁，肇事司机驾车逃逸。乙路过此地，打了一辆出租车将甲送往医院，支出医疗费若干元。在救助过程中，乙的名贵衣服被血渍染脏，已不堪使用。则乙可以向甲主张哪些权利( AB C E )

A．出租车费用返还请求权

B．医疗费返还请求权

C．衣服的损害赔偿请求权

D．报酬请求权

E．误工费请求权

5．甲将出国，将其价值1万元的传家古董托其好友乙保管。乙擅自将该古董高价卖给丙，得价金1．2万元，花去费用500元，甲回国后，发现古董已被乙卖掉，甚是气愤，请问甲得对乙主张何种权利( CD )AD

A．得主张违约责任

B．得主张乙构成无因管理，请求返还1．2万元价金，但亦须支付乙500元费用

C．得主张乙构成不当得利，返还1．2万元

D．得主张乙构成侵权，赔偿1．2万元

E．得要求甲返还该古董

6．在无因管理之债中，管理人的义务主要包括(ABCDE )。

A．适当管理的义务

B．及时通知本人的义务

C．管理终止时向本人报告的义务

D．将因管理所得财物交还本人的义务

E．结算义务

7．张某父子俩生活。1996年夏秋之交，张某父子出远洋打鱼，需要1个月后才能回家。气象预报该地近期将有强台风。张家的邻居赵某见张家无人，房子又年久失修，难以承受台风袭击，遂花钱请人对张家的房子进行了加固，共花费500元。但台风过后，张家的房子还是倒塌了。赵某(AC )。

A．所做的行为是无因管理

B．所做的行为是受托行为

C．有权请求张家父子偿还所支付的费用

D．无权请求张家父子偿还所支付的费用

E．可以要求张家父子支付误工费

8．根据不当得利之债的构成要件，下列事实中，构成不当得利之债的事实有(A B DE )。

A．甲基于房屋租赁合同应向乙支付租金8000元，但甲向乙支付了双份租金，实际支付16000元

B．邮局错将甲的邮包发给乙

C．甲赠送给乙5000元，后来甲反悔要求乙返还．此时乙已将这5000元用完

D．因风灾甲的300只羊混入乙的羊群中

E．因发大水甲鱼塘里的鱼混入乙鱼塘

9．下列情形中不属于无因管理的是( AB )。BCD

A．甲担心邻居家的自行车丢失而将该车推入自己家中

B．乙担心行人滑倒主动清扫公路上的积雪

C．客运公司的司乘人员代管旅客行李

D．将他人的牛误认为自己的牛进行饲养

E．甲身为医生，在路上碰见危急病人，坐出租车将其送到自己所在医院

10．能够产生债权债务的法律事实有(ABCDE )。

A．合同 B．无因管理

C．不当得利 D．侵权行为

E．缔约过失

11．甲、乙毗邻而居，乙得病需钱治疗，甲便给乙送去3000元并对乙说：“你先用着，以后再说。”乙接受，并表示谢意。3年后，甲、乙因口角闹翻，甲要求乙返还3000元，乙拒绝。双方为此发生纠纷。现问：下列表述哪些是正确的(CD )。 A．甲与乙之间构成不当得利关系

B．甲与乙之间构成赠与关系

C．甲与乙之间构成借贷关系

D．甲与乙之间构成借贷关系，但甲因时效届满而丧失请求法院强制乙返还借款的权利

E．甲与乙之间不构成借贷关系

(三)简答题

1．简述无因管理的性质。

2．简述无因管理与合同的区别。

3．简述无因管理与无权代理的区别。

4．简述无因管理的成立要件。

5．简述不当得利与侵权行为的区另IJ。

6．简述不当得利的成立条件。

(四)论述题

1．试述无因管理的效力。

2．试比较无因管理与不当得利之间的异同。

3．试比较不当得利中受益人为善意时的利益返还与受益人为恶意时的利益返还的区别。

(五)案例分析题

1．公民王某承包村里的鱼塘，经过精心饲养经营，收成看好，就在鱼要大量出塘上市之际，王某不幸溺塘而死，而其两个儿子都在外地打工，无力照管鱼塘。王某的同村好友李某便主动担负起照管鱼塘的任务，并组织人员将鱼打捞上市出卖，获得收益4万元，其中，应向村里上缴1万元，李某组织人员打捞及卖鱼所花费的劳务费及其他必要费用共计2000元。现李某要求王某的继承人支付2000元费用，并要求平分所剩2．8万元款项。

问：(1)公民李某的行为属于什么性质

(2)李某的要求是否合法

2．张某以放牧为生，某日突然发现自己的牛群里多了一头大黄公牛，周围的人也无人询问牛。张某遂将此牛放在自己的牛群里一起放养。几天后该牛失足掉到山谷里摔死了。张某卖牛得款1200元。张某卖完牛肉就与邻居王某说，其暂时代为保管卖牛肉款。但回家后张某改变主张，用买牛所得钱款为自己的妻子购买了一条项链。但失主李某终于找到了张某，要求张某返还卖牛肉款。张某先分辩牛是自己的，后又认为牛又不是他偷的，也不是捡的，是牛自己跑来的，合理合法，拒不返还。李某只好诉到法院，要求张某返还卖牛肉款1200元。

问：(1)张某卖牛肉的行为是什么性质的行为

(2)张某拒不返还卖牛肉款的行为是什么性质的行为

(3)李某的诉讼请求是否应当支持

3．某晚11时许，甲回家时，发现离家门不远处放着一辆自行车。甲将该车带回家放置自家车棚内，准备第二天送去派出所招领。次日早晨，甲起床后发现自行车被盗，即向派出所报案。此时，自行车主乙跟踪找自行车，得知甲将该车带回家而被盗，遂要求甲赔偿其损失。

问：(1)甲的行为是否构成无因管理为什么

(2)甲是否应赔偿乙的损失

4．甲服装厂和乙百货公司签订服装买卖合同。合同约定由甲服装厂出售5万件服装给乙百货公司，由乙百货公司于11月5日之前到甲服装厂提货。11月4日，乙百货公司派员工前往甲服装厂提货，该服装是500件一包。在装货时，由于装卸工人的失误共装了105包，双方人员当时均未察觉。货车回商场途中因雾气太重致与一辆运油车相撞起火，车上服装全部被烧毁。双方就5包货物的损失承担发生纠纷。

问：(1)本案中，百货公司与服装厂是否形成不当得利之债为什么，

(2)5包货物的损失后果由谁承担为什么

参考答案

(一)单项选择题

1．D 2．C 3．A 4．B 5．D

6．A 7．D 8．A 9．A 10．B

11．C 12．D 13．D 14．C 15．C

16．B 17．B

(二)多项选择题

1．ACDE 2．ABCD 3．ABC

4．ABCE 5．AD 6．ABCDE

7．AC 8．ABDE 9．BCD

10．ABCDE 11．CD

(三)简答题

1．简述无因管理的性质。

答：作为债的发生根据的法律事实，无因管理属于合法的事实行为：(1)无因管理与人的意志有关，不属于事件，而属于行为；(2)无因管理的管理人并不是以发生一定民事法律后果为目的而实施管理行为，并不以行为人的意思表示为要素，故无因管理不属于表意行为，而属于事实行为；(3)无因管理是一种合法行为，法律确立无因管理制度的直接目的，是赋予无因管理行为合法性，实质上是法律赋予没有根据而管理他人事务的某些行为阻却违法性。

2．简述无因管理与合同的区别。

答：两者的区别主要在于：(1)合同是表意行为，以意思表示为要素，须有各方的意思表示的一致才能成立，并且当事人应有相应的民事行为能力。而无因管理是单方实施的事实行为，不以意思表示为要素；(2)合同当事人依据合同享有权利和义务，而无因管理以管理人无约定或者法定的管理义务为前提，若当事人依合同约定有管理他人事务的义务，其管理也就不会构成无因管理。

3．简述无因管理与无权代理的区别。

答：无因管理也不同于无权代理：(1)无权代理中的行为人是以本人的名义进行活动的，而在无因管理中的管理人并不必以本人的名义实施管理行为；(2)无权代理行为属于民事行为，行为人须有相应的民事行为能力，而无因管理行为属于事实行为，不要求管理人具有完全民事行为能力；(3)无权代理发生本人的追认，经本人追认的无权代理为有效代理，对本人发生法律效力，未经本人追认的无权代理为无效代理，对本人不发生法律效力，而无因管理不发生本人的追认，本人是否接受无因管理的后果不影响无因管理的效力；(4)无权代理人实施行为的后果可能是有利于本人的，也可能是不利于本人的，

行为人是否有为本人利益实施行为的意思并不是其成立要件，而无因管理中管理行为的后果从根本上说应是有利于本人的，管理人有为本人利益管理的意思是其成立条件。

4．简述无因管理的成立要件。

答：无因管理的成立须具备以下三个条件：

(1)管理他人事务。管理他人事务是无因管理成立的前提条件，包括对他人的事务的管理行为，也包括对他人提供服务；事务可以是有关财产性的，也可以是非财产性的；管理的事务可以是事实行为，也可以是法律行为，实施法律行为时，管理人可以以自己的名义，也可以以本人的名义。但是，管理下列事务，一般不发生无因管理：(1)违法的或者违背社会公德的行为；(2)不足以发生民事法律后果的纯粹道义上的、宗教上的或者其他一般性的生活事务；(3)单纯的不作为行为；(4)依照法律规定须由本人实施或者须经本人授权才能实施的行为。

(2)有为他人利益而管理的意思。管理人须有为他人利益而管理的意思，这是无因管理成立的主观要件。管理人是否具有为他人利益而为管理的意思，应由管理人负举证责任。管理人主观上同时既有为他人的目的又有为自己的动机，客观上自己也同时受益的，仍可成立无因管理。但如管理人纯粹为自己的利益而管理他人的事务，即使本人从其管理中受有利益，也不能构成无因管理。管理人将他人的事务作为自己的事务进行管理的，如符合不当得利的要件，可成立不当得利；如构成对他人事务的不法干涉和侵犯，则构成侵权行为。

(3)没有法定或约定的义务。“无因”是指无法律上的原因，也就是无法律上的义务而为他人管理事务。法律上的义务包括法定义务和约定义务。管理人有无管理他人事务的义务，应依管理人着手管理时的客观事实而定，而不能以管理人主观的判断为标准。

5．简述不当得利与侵权行为的区别。

答：侵权行为也是社会中发生的一种不正常现象，并且侵权行为也会给受害人造成损失。但侵权行为是单方实施的一种不合法的与人的意志有关的事实行为。法律规范侵权行为的目的，是要预防侵权行为的发生，制裁不法行为人。而法律规范不当得利并不是为了制裁不当得利人，而是纠正不正常的财产利益移转，使之恢复到正常状态。

6．简述不当得利的成立条件。

答：不当得利的构成条件包括以下四个方面：

(1)须一方受有利益。所谓一方受有利益，是指一方当事人因一定的事实结果而使其得到一定的财产利益。受有财产利益也就是财产总量的增加，包括财产的积极增加和消极增加。

(2)须他方受有损失。这里的损失，是指因一定的事实结果使财产利益的总额减少，既包括积极损失，也包括消极损失。

(3)须一方受利益与他方受损失间有因果关系。所谓受利益与受损失间有因果关系，是指他方的损失是因一方受益造成的，一方受益是他方受损的原因，受益与受损二者之间有变动的关联性。

(4)须无合法根据。没有合法根据，是不当得利构成的实质性条件。不是直接根据法律或者根据民事法律行为取得利益的，其取得利益就是没有合法根据的，亦即没有法律上的原因，该得利即为不正当的。

(四)论述题

1．试述无因管理的效力。

答：无因管理成立后，在管理人与本人之间产生债权债务关系，即无因管理之债。

(1)管理人的义务。包括：①适当管理的义务。不违反本人的意思，以有利于本人的方法为适当管理，是管理人的基本义务。所谓不违反本人的意思，是指管理人的管理与本人的意思或本人的真实利益不相悖。本人的意思包括明示的或可推知的意思。本人的意思与其根本利益不一致的管理人则应依其根本利益而为管理。所谓有利于本人的方法，是指管理人对事务管理的方式、手段、管理的结果有利于本人，而不损害本人的利益。管理人未尽适当管理义务的，发生债务不履行的法律后果，应当依法承担相应的民事责任，管理人证明其无过错的除外。②通知义务。管理人在开始管理后，应将开始管理的事实通知本人，但以能够通知和有必要通知为限。③报告与结算义务。管理人于开始管理后应及时将管理的有关情况报告给本人，但以管理人能够报告为限。管理关系终止时，管理人应向本人报告事务管理的始末并将管理所取得的各种利益转移于本人。

(2)本人的义务。包括：①偿还必要费用。包括在管理或者服务中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。支出的费用应为必要费用。②管理人为管理事务而受有损害时，本人应当给予补偿。该损害的发生应与管理事务的行为有因果关系，且应以实际损失为限。③清偿必要债务。管理人在事务管理中以自己的名义为管理事务负担债务时，有权要求本人直接向债权人清偿。但该债务仅以为事务管理所必要者为限。

2．试比较无因管理与不当得利之间的异同。

答：无因管理与不当得利的相同之处：二者都是债的发生的原因，都是法律事实；无因管理和不当得利产生的债都属于法定之债。

无因管理与不当得利的不同之处：

(1)二者的性质不同。作为债的发生根据的法律事实，无因管理属于合法的事实行为；而不当得利属于法律事实中的事

件，而非行为。

(2)二者的成立条件不同。无因管理的成立条件如下：管理他人事务、有为他人利益而管理的意思、没有法定或约定的义务；而不当得利的成立条件如下：须一方受有利益、须他方受有损失、须一方受利益与他方受损失间有因果关系、须无合法根据。

(3)二者的效力不同。无因管理在管理人与本人之间产生无因管理之债，就管理人而言包括适当管理、通知、报告与结算等义务，就本人而言包括偿还必要费用、补偿管理人为管理事务而受的损害、清偿必要债务等义务。而不当得利在受益人与受损人之间发生不当得利之债，受损人享有请求返还不当得利的权利，受益人负有返还不当得利的义务。不当得利返还请求权可以与所有物返还请求权、侵权损害赔偿请求权、违约损害赔偿请求权等发生竞合。不当得利返还请求权的标的为受有利益的一方所取得的不当利益。受益人返还的不当利益，可以是原物、原物所生的孳息、原物的价金、使用原物所取得的利益，也可以是其他利益。不当得利返还请求权的标的范围，也就是受益人返还义务的范围。受益人所负返还义务的范围依其受利益是否善意而不同。

3．试比较不当得利中受益人为善意时的利益返还与受益人为恶意时的利益返还的区别。

答：不当得利返还请求权的标的及范围。不当得利返还请求权的标的为受有利益的一方所取得的不当利益。受益人返还的不当利益，可以是原物、原物所生的孳息、原物的价金、使用原物所取得的利益，也可以是其他利益。

不当得利返还请求权的标的范围，也就是受益人返还义务的范围。受益人所负返还义务的范围依其受利益是否善意而不同：

(1)受益人为善意时的利益返还。受益人为善意，即受益人不知情，是指受益人于取得利益时不知道自己取得利益无合法的根据。于此情形，若受损人的损失大于受益人取得的利益，则受益人返还的利益仅以现存利益为限。利益已不存在时，受益人不负返还义务。所谓现存利益，是指受益人受到返还请求时享有的利益，而不以原物的固有形态为限。若受益人受有的利益大于受损人的损失时，受益人返还的利益范围以受损人受到的损失为准。

(2)受益人为恶意时的利益返还。受益人为恶意，又称受益人知情，是指受益人于受有利益时知道其取得利益是没有合法根据的。与此情形，受益人应当返还其所取得的全部利益，即使其利益已不存在，也应负责返还。若受益人所得到的利益少于受损人的损失，受益人除返还其所得到的全部实际利。益外，还须就其损失与得利的差额另外加以赔偿。这实质上是受益人的返还义务与赔偿义务的结合。

(3)受益人受益时为善意而其后为恶意的利益返还。受益人于取得利益时是善意的，而嗣后为恶意时，受益人所返还的利益范围应以恶意开始时的利益范围为准。

(五)案例分析题

1．答：(1)李某的行为属于无因管理。无因管理是没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或服务的行为。在本案中，李某在王某死后其鱼塘无人照管的情况下，为了王某的利益，主动为其管理，应认定为无因管理。

(2)李某要求支付2000元费用应予支持，平分2．8万元余款的要求不予支持。因为根据《民法通则》的有关规定，李某为王某的继承人提供无因管理，有权要求受益人偿付由此而支出的必要费用，即2000元。而平分2．8万元余款的要求没有法律依据，不应支持。

2．答：(1)张某卖牛肉的行为属于无因管理。本案中，张某见自己牛群里多出一头牛后，替为放养，在牛摔死之后又将牛肉卖掉，并对自己的邻居说其将暂时代为保管卖牛肉款，意即在牛的主人到来之时，他将返还所得利益，是为替牛主人代管事务的无因管理行为。

(2)张某拒不返还卖牛肉款的行为是侵权行为。侵权行为是不法侵害他人合法权益的行为。本案中，张某拒绝返还卖牛肉款，侵害了牛的主人的财产权益，构成侵权，应承担相应的法律责任。

(3)李某的诉讼请求应当予以支持。因为根据《民法通则》的规定，侵占他人财产的，应当返还财产。本案中，张某应将卖牛肉款1200元返还给财产被侵占的牛的主人。

3．答：(1)甲的行为构成无因管理。因为根据《民法通则》的规定，甲的行为不是源于法定或约定的义务，是为了避免自行车主乙的利益受损失而进行管理，因此构成无因管理。

(2)甲不应赔偿乙的损失。因为甲已经尽了注意义务，进行了适当的管理，将自行车存放于车棚内。车被盗非出于甲的过失，故甲不赔。

4．答：(1)未形成不当得利之债。因为根据《民法通则》的规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，在得利人和失利人之间形成不当得利之债。本案中，服装厂虽多装了5包货物，但百货公司在运货途中发生货损，对该货损百货公司不存在过失。因此，百货公司未实际得利，且对失去的利益没有过错，故百货公司与服装厂之间未形成不当得利之债。

(2)5包货物的损失后果应由甲服装厂承担。依民法理论。甲服装厂与乙百货公司之间未形成不当得利之债，故不存在不当得利的返还问题。本案中，5包货物是由甲服装厂的工人在装车时的过失所致，而对于货物的灭失，乙百货公司也不存在过失，所以乙公司不负责返还这5包货物，其损失后果应由甲服装厂自己承担。

叁、债的效力

一、考核要点

(一)债的效力概述

1．债的效力的概念。债的效力，是指因债而产生的对当事人双方的法律约束力。债的效力由两方面结合而成：一方面是债务的效力；另一方面是债权的效力。

2．债的效力的分类。根据不同的标准，可将债的效力分为不同的类型：

(1)以债的效力是否涉及一切债的关系为标准，可分为一般效力与特殊效力。

(2)以债的效力的内容为标准，可分为积极效力与消极效力。

(3)以债的效力是否涉及第三人为标准，可分为对内效力与对外效力。

(二)债的履行．

1．债的履行的概念。债的履行，是指债务人按照合同的约定或者法律的规定全面履行自己所承担的义务的行为。履行是债的最主要的效力。

2．债的履行的内容。(1)履行给付义务，是指债务人依照债的内容，在债务履行期届至时全部、适当地履行。(2)履行附随义务。附随义务是依诚实信用原则发生的义务，并非自始确定，而是随着债的关系的发展，根据合同的性质、目的和交易习惯应履行的通知、协助、保密等义务。 3．债的履行原则。

4．债务不履行的后果。

5．受领迟延的概念。受领迟延，又称债权人迟延，指债权人对于债务人的履行应当且能够受领而不为受领或客观上不能受领。

(三）债的保全

1．债的保全的概念。债的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人单方实施或与第三人实施的法律行为的法律制度。

2．代位权的概念与特征。

3．代位权的成立要件。

4．代位权行使的效力。在代位权诉讼中，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

5．撤销权的概念和特征。

6．撤销权的成立要件。

7．撤销权行使的效力。

二、自测试题及题解

(一)单项选择题

1．张某向李某借款2万元，到期后张某没有还款。张某家除旧电视外没有值钱的东西，只有张某曾帮助王某做木工有3万元工钱，到期半年了都没拿回来。下列关于本案李某享有债权人的代位权的理解，正确的是(D )。

A．李某可以以张某的名义向王某要回欠款3万元

B．李某可以扣押张某的旧电视来行使其代位权

C．李某可以请求张某或王某偿还王某所欠张某的工钱

D．李某可以直接享有债权人的代位权，而无须张某的同意或与张某协商．

2．下列行为中，可以作为债权人撤销权标的的是(B )。

A．债务人某甲在其父死亡后，拒绝接受继承的行为

B．债务人某乙在不能清偿对债权人所负债务时，将其机器设备无偿赠送给与其有同类业务的兄长

C．债务人某丙捡到他人的钱包又将其返还给他人，并且还拒绝他人给付他的酬金的行为

D．债务人某丁自己本身就比较贫困，却还收养了一个孤儿的行为有可能害及债权

3．下列有关代位权行使的表述，正确的是(B )。D

A．债权人必须以债务人的名义行使代位权

B．债权人代位权的行使必须取得债务人的同意

C．代位权行使的费用必须由债权人自己承担

D．债权人代位权的行使必须通过诉讼程序，而且范围以其债权为限

4．债务人履行迟延后发生不可抗力的，( C )。

A．应当免除责任 B．可以免除责任

C．不能免除责任 D．可以部分免除

5．当事人在订立合同的过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，都不得泄露。这种义务屑于(B )。

A．给付义务 B．附随义务

C．先合同义务 D．后合同义务

6．甲公司与乙公司(建筑企业)于1997年4月签订一买卖合同，约定1997年8月30日由甲向乙提供建筑用水泥100吨。同年5月初。甲公司所在地发生洪水灾害，甲公司未将灾情之事通知乙公司。同年8月底，乙公司催促交货，甲公司未交。同年5月30日，甲公司发货，同时致函乙公司，表明因受水灾而致迟延交货事实。乙公司因延期收到水泥而影响工程进度，被发包方扣罚工程款1万元。有关该案的正确表述是( D )。

A．甲公司因不可抗力而迟延交货，对乙公司被扣罚的1万元损失不承担赔偿责任

B．甲公司因不可抗力而迟延交货，对乙公司被扣罚的1万元只承担部分赔偿责任

C．甲公司在取得主管机关有关灾情的证明后，免予承担赔偿乙公司1万元损失的责任

D．由于甲公司未能及时通知乙公司不能按时交货，故应向乙公司承担1万元损失的赔偿责任

7．下列关于债的履行的说法中正确的是(D )：

A．债的履行与债的给付、债的清偿含义完全等同

B．债的主体即为债的履行主体

C．债的履行标的即为债的标的

D．债的履行的内容包括履行给付义务和履行附随义务

8．下列不属于不完全给付的构成要件的是(D )。

A．须有履行行为

B．须债务人的履行不当

C．须可归责于债务人

D．给付有害于债权人

9．债权人受领迟延造成债务人履行不能的，( B )。

A．债权人要负损害赔偿责任

B．债务人免除履行义务

C．债务人要负赔偿责任

D．债务人继续履行

10．给付拒绝的意思表示，(C )。D

A．必须是明示的

B．必须在履行期届至为之

C．必须在履行迟延后为之

D．必须是债务人出于故意

11．甲乙订立买卖合同，约定由买方乙自提货物。合同订立后，甲于1月4日通知乙1月20日前提货，但乙一直未去提货，1月25日，标的物因不可抗力灭失，该损失应由( B )承担。

A．卖方甲 B．买方乙

C．在价款未支付的情况下由卖方甲

D．双方共同

(二)多项选择题

1．下列可以作为债权代位权的权利是( AD )。

A．某甲与某乙之间因委托合同而产生的债权

B．某学校教师王某享有的工资请求权

C．小张享有的其父母为其设定的人寿保险金领取权

D．某天雨夜，刘某替出门的邻居修理被风刮跑的屋顶而享有对其邻居的无因管理费用请求权

E．李某享有的对其子女的赡养费请求权

2．代位权行使的条件有(AB C D )。

A．债务人享有对第三人的权利

B．债务人怠于行使其权利

C．债务人已经陷于迟延

D．有保全债权的必要

E．债务人主观上有恶意

3．针对债务人的下列情形，债权人可以行使撤销权的有(ABCDE )。ABCD

A．债务人放弃到期债权，以致不能清偿其债务，对债权人造成损害的

B．债务人延展其到期债权，以致不能清偿其债务，对债权人造成损害的

C．债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的

D．债务人放弃其未到期债权，又无其他财产清

偿到期债权，可能影响债权人实现其债权的

E．债务人将自己的财产出售，却又允许买受人欠债的

4．债的履行中，债务人交付有缺陷的标的物，一般的处理方法是(ABCDE )。ABCD

A．适当降价 B．更换

C．修理 D．退回

E．赔偿损害

5．债权人的撤销权(B CDE )。

A．既可以通过诉讼方式行使，也可以通过非诉讼方式行使

B．只能通过诉讼方式行使

C．行使范围受债权人债权数额的限制

D．受法定除斥期间的限制

E．行使撤销权的必要费用由债务人承担

6．债的履行中，如果债的履行地点不明确时，依照法律规定，应分别下列不同情况，确定履行地点，即(BCD )。BCE A．给付货币的，在给付一方所在地履行

B．给付货币的，在接受货币一方所在地履行

C．交付不动产的，在不动产所在地履行

D．其他标的，在接受给付一方的所在地履行

E．其他标的，在履行义务一方的所在地履行

7．甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司20万元，已到期，但甲公司明示放弃对丙的债权。对甲公司的这一行为，乙公司可以采取以下哪些措施(B C D )

A．行使代位权，要求丙偿还20万元

B．请求人民法院撤销甲放弃债权的行为

C．乙行使权利的必要费用可向甲方主张

D．乙方应在知道或应当知道甲放弃债权2年内行使权利

E．乙行使权利的费用由乙自己负担

8．债权的效力包括(AE )。ABC

A．请求力 B．保持力

C．强制执行力 D．支配力

E．处分力

9．下列哪些分类属于债的效力的分类(AB C )

A．一般效力与特殊效力

B．积极效力与消极效力

C．对内效力与对外效力

D．请求效力与支配效力

E．保持效力与执行效力

10．债的履行不能的类型主要有：(ABCDE )。

A．事实不能和法律不能

B．自始不能和嗣后不能

C．主观不能和客观不能

D．全部不能和部分不能

E．永久不能与一时不能

11．给付迟延的构成要件包括( ABCD )。ABC

A．债务履行期已届满

B．给付须可能

C．须有可归责于债务人的事由

D．债务人故意不履行

E．标的已不存在

12．受领迟延应符合下列构成要件( ABCDE )。

A．债务的履行需要债权人的协助

B．债务已届履行期

C．债务人已提出履行或已实际履行

D．债权人不为或者不能受领

E．债权人有过错

(三)简答题

1．简述债的履行的原则。

2．简述代位权的特征。

3．简述撤销权的特征。

4．简述撤销权的行使效力。

(四)论述题

1．试述债务不履行的后果。

2．试述给付不能的法律后果。

3．试述代位权的成立条件。

4．试述撤销权的成立条件。

(五)案例分析题

1．甲公司向乙商业银行借款10万元，借款期限为1年。借款合同期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息。但是丙公司欠甲公司到期货款20万元，甲公司不积极向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义请求法院执行丙公司的财产，以偿还甲公司借款。

问：(1)法院是否支持乙商业银行的请求

(2)若乙商业银行行使代位权花费3000元必要费用，此费用应由谁承担

2．某服装公司欲赶制一批服装用于国庆节日期间销售，因资金不足，遂向当地某银行申请借款。双方于8月20日签订了借款合同，合同约定：合同订立后3日内由某银行向某公司提供10万元贷款，借款期限为6个月。但某银行直到9月23日才将贷款提供给某公司。造成某公司生产的服装无法赶在节日期间销售而损失2万元。某公司要求某银行承担该2万元的损失。某银行拒绝而引起纠纷。

问：(1)某银行的履行是否适当

(2)该银行是否应承担该2万元的损失

参考答案

(一)单项选择题

1．D 2．B 3．D 4．C 5．B

6．D 7．D 8．D 9．B 10．D

11．B

(二)多项选择题

1．AD 2．ABCD 3．ABCD

4．ABCD 5．BCDE 6．BCE

7．BCD 8．ABC 9．ABC

10．ABCDE 11．ABC 12．ABC73

(三)简答题

1．简述债的履行原则。

答：债的履行原则包括：

(1)实际履行原则。实际履行原则是指当事人应按债的标的来履行而不能任意改变。这是债的效力的要求，其核心在于强调债的履行标的的特定性。

(2)诚实信用原则。依诚实信用原则，债的当事人在债的履行中应当本着诚实：善意的内心状态维护对方的利益，以对待自己事务的注意对待他人事务，保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益，不得损人利己。一

2．简述代位权的特征。

答：债权人的代位权具有如下特点：

(1)代位权是债权人基于其对债务人享有的债权而对债务人的债务人(也称次债务人)主张权利，体现了债的效力的扩张，是由法律直接予以规定的权利，不论当事人之间是否有约定。

(2)代位权是债权人以自己的名义行使债务人权利的权利，而且最终是为了债权人自己的利益。而非为了债务人的利益，尽管客观上保护了债务人的利益，所以代位权不是代理权，债权人不是债务人的代理人。

(3)债权人的代位权是债权人为保全债权而代债务人行使其权利，其行使的仍是债务人原本享有的请求权，所以代位权就其性质而言应属于请求权，而非形成权。

(4)代位权只能通过向法院提起诉讼才能有效行使，而非直接向次债务人行使。

3．简述撤销权的特征。

答：债权人的撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。

债权人的撤销权兼具请求权与形成权的性质。与债权人的代位权一样，撤销权也是债的效力扩张的体现，其宗旨在于强化债权实现的保障机制，以最终实现民法的诚实信用之理念。

4．简述撤销权行使的效力。

答：若撤销权经法院认定成立，则撤销权的行使产生对债权人、债务人和第三人的效力，各当事人均受其约束：

(1)对于债务人和第三人的效力。债务人的行为一旦被撤销，即自始失去法律效力，尚未依该行为给付的，终止给付；已为给付的，受领人负有恢复原状的义务，即第三人因该行为而取得财产的，应返还给债务人，因标的物不存在而无法返还的，应折价赔偿；第三人如已向债务人支付了对价，第三人有权要求债务人返还。

(2)对于行使撤销权人的效力。行使撤销权的债权人有权请求受益人或受让人向债务人或向自己返还所受利益。如第三人向债权人自己返还所受利益，则债权人有义务将收取的利益加入债务人的一般财产，作为全体一般债权人的共同担保，而无优先受偿权。行使债权人撤销权的一切费用，系管理事务的费用，行使撤销权的人有权向债务人请求偿还。但依司法解释，债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

(四)论述题

1．试述债务不履行的后果。

答：债务不履行又称债务违反，是指债务人未依债务的内容履行给付的行为。债务不履行有四种形态：

(1)给付不能。给付不能也称履行不能，是指债务人由于某种原因，事实上已不可能履行债务。给付不能的法律后果如下：①在因可归责于债务人的事由而致履行不能时，其效力为：第一，债务人免除履行原债务的义务。第二，债务人应承担债务不履行的违约金或者损害赔偿责任。第三，在合同之债。债权人可因债务人的给付不能解除合同，并请求损害赔偿。②在因不可归责于债务人的事由而致履行不能时，其效力为：第一，债务人免除履行原债务的义务，且不承担不履行债务的责任。第二，债务人因不履行债务的事由而对第三人有损害赔偿请求权时，债权人得请求债务人让与该请求权或交付其所受领的赔偿物。

(2)给付拒绝。给付拒绝，亦称拒绝给付，指债务人能够履行而故意不履行。给付拒绝的法律后果如下：第一，对于已届履行期的给付拒绝，债权人有权要求强制履行或采取补救措施，并有权请求损害赔偿。第二，对于未届履行期的给付拒绝，债权人不必等到履行期届至时再主张债务不履行的责任，债权人可即时解除合同，并请求赔偿因债务人拒绝履行所造成的损害。第三，在有担保的债务，当债务人明确拒绝履行时债权人即可请求保证人履行债务，或者拍卖担保物，实现债权。

(3)给付迟延。给付迟延，又称履行迟延，是指债务人对于已届履行期的债务，能给付而未给付的情况。给付迟延的法律后果包括：第一，在合同之债，债权人有解除合同的权利。第二，接受强制履行。第三，债务人向债权人支付违约金和损害赔偿金。第四，对迟延期间发生的不可抗力负责。

(4)不完全给付。不完全给付，亦称不良给付或瑕疵履行，指债务人虽已为给付，但其给付有瑕疵或者给债权人造成其他损害的情况。不完全给付的法律后果包括：第一，对于在清偿期内尚可补正的不完全给付，债务人有补正其为完全给付的责任；如补正的给付已过清偿期间，债务人就补正的给付负给付迟延的责任。对于加害给付，债务人除负补正责任外，还须就所生的损害负赔偿责任。第二，对于不能补正的不完全给付，债务人应负损害赔偿责任。

2．试述给付不能的法律后果。

答：给付不能也称履行不能，是指债务人由于某种原因，事实上已不可能履行债务。给付不能的原因多种，表现类型有：事实不能与法律不能、自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能、全部不能与部分不能、可归责的给付不能与不可归责的给付不能、永久不能与一时不能等。

给付不能的法律后果如下：

①在因可归责于债务人的事由而致履行不能时，其效力为：第一，债务人免除履行原债务的义务。如为一部不能，债务人免除该不能部分的履行义务；如为一时不能，除非以后的履行对债务人已无利益，债务人仍不能免除履行义务，并承担履行迟延的责任。第二，债务人应承担债务不履行的违约金或者损害赔偿责任。在一部不能时，债权人仅可请求不能部分的违约金或者损害赔偿金，对其他部分只能请求继续履行。但可能部分的履行对债权人已无利益的，债权人可拒绝该部分的履行，而请求全部不履行的违约金或者损害赔偿。第三，在合同之债，债权人可因债务人的给付不能解除合同，并请求损害赔偿。

②在因不可归责于债务人的事由而致履行不能时，其效力为：第一，债务人免除履行原债务的义务，且不承担不履行债务的责任。一部不能时，债务人在不能的范围免除履行义务。一时不能时，债务人于履行障碍消灭前不负履行迟延的责任。第二，债务人因不履行债务的事由而对第三人有损害赔偿请求权时，债权人得请求债务人让与该请求权或交付其所受领的赔偿物。

3．试述代位权的成立条件。

答：代位权的成立要件包括：

(1)债务人须对第三人享有权利。债务人对第三人的权利，为债权人的代位权的标的。得代为行使的债务人的权利，必须是非专属于债务人本身的权利，专属于债务人本身的权利不得为债权人代位行使。

(2)债务人怠于行使其权利。所谓债务人怠于行使其权利，是指应行使并且能够行使而不行使其权利。所谓应行使，是指债务人对次债务人的债权已到期，且若不及时行使该债权，则权利将有消灭或丧失的可能。所谓能行使，是指不存在行使权利的任何障碍，债务人在客观上有能力行使其权利。所谓不行使，即消极地不作为，是否出于债务人的过错，其原因如何，则在所不问。

(3)债务人已陷于迟延。即债权人对债务人的债权已届满履行期。若债务人已陷于迟延，而怠于行使其权利，且又无资力清偿其债务，则债权人的债权已经有不能实现的现实危险，此时已发生保全债权的必要。

(4)有保全债权的必要。所谓有保全债权的必要，是指债权人的债权有不能依债的内容获得清偿的危险，因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。保全债权的必要性或给债权造成损害的判断标准是客观的，即债权人只要证明两个债权均已到期，且债务人未以诉讼或仲裁方式向次债务人主张债权即可。

4．试述撤销权的成立条件。

答：债权人的撤销权的成立要件，因债务人所为的行为系无偿行为抑或有偿行为而有不同。在无偿行为场合，只需具备客观要件即可；而在有偿行为的情况下，则必须同时具备客观要件与主要要件。

(1)客观要件。包括以下四个方面：①须有债务人减少财产的行为。所谓债务人减少财产的行为，包括放弃其到期债权，无偿转让财产和以明显不合理的低价转让财产。②须债务人的行为有害债权。所谓有害债权，是指债务人实施上述减少财产的行为后，将减弱其对债权人的清偿能力，以至使债权人的债权有不能实现之虞。③债务人的行为须以财产为标的。债务人的行为，非以财产为标的者不得予以撤销。④债务人的作为须在债权成立后所为。

(2)主观要件。在有偿行为场合，债权人撤销权的成立以债务人主观上有恶意为要件。对债务人以明显不合理的低价转让财产对债权人造成损害的，要求行使撤销权以受让人知情为要件。

(五)案例分析题

1．答：(1)法院应支持乙商业银行的请求。《合同法》规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”本案中，甲公司怠于行使对丙公司的债权，损害了债权人乙商业银行的利益。因此，乙银行有权行使代位权，请求人民法院执行丙公司的财产以偿还甲公司的借款。

(2)花费的3000元费用应由甲公司承担。《合同法》规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的费用，由债务人负担。”故本案中乙商业银行的费用应由债务人甲公司承担。

2．答：(1)某银行的履行不适当，已构成履行迟延。所谓履行迟延，又称给付迟延，是指债务人对于已届履行期的债务，能给付而未给付的情况。本案中，某银行提供贷款的时间9月23日明显晚于合同约定的从签约之日起3日内(即8月23日前)的时间，已经构成履行迟延，故其履行是不适当的。

(2)某银行应承担该2万元的损失。依《合同法》的规定，贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。本案中。某公司为依法成立的公司，具备借款合同当事人资格。双方签订的借款合同为当事人之间真实意思表示，借款合同合法有效。双方当事人应依照合同约定履行自己的义务。而某银行没有依照约定的日期提供贷款，构成履行迟延，造成借款人某公司的损失，应当承担赔偿责任。

肆、债的担保

一、考核要点

(一)债的担保概述．

1．债的担保的概念和特征。债的担保是指对于已成立的债权债务关系所提供的确保债权实现的保障。

2．债的担保形式。债的担保方式有保证、定金、抵押、质押、留置五种。

(二)保证

1．保证的概念及特征。

2．保证的成立条件。

3．保证的方式。保证的方式依法分为两种：

(1)一般保证。一般保证是指当事人在保证合同中约定，只有在债务人不能履行债务时，才由保证人代为履行的保证方式。一

(2)连带责任保证。连带责任保证是指债务人在主合同规定的履行期届满而没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担责任。

4．保证责任的范围。

5．保证责任的期间。当事人可以在保证合同中约定保证人承担保证责任的期间。未约定期间的，一般保证为主债务履行期届满之日起6个月，在此期间内若债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人的保证责任得以免除；连带责任保证也为主债务履行期届满之日起6个月，在此期间内若债权人只对债务人而未对保证人要求承担责任的，保证人的保证责任得以免除。

6．共同保证的概念。两个以上的保证人对同一义务人保证同一义务的，叫共同保证。共同保证的各保证人依法律规定或相互约定承担保证责任。共同保证人可以约定承担按份责任，也可以约定承担连带责任。若法律和合同没有明确规定各共同保证人的保证范围，则推定为各保证人负连带责任。

7．最高额保证的概念与特征。

8．保证责任免除的情形。

(三)定金

1．定金的概念和性质。

2．定金与违约金的区别及适用规则。

3．定金与预付款的区别。

4．定金的成立条件。

二、自测试题及题解

(一)单项选择题

1．同一债务存在两个以上保证人的，保证人的责任形式为( )。

． A．保证人之间承担按份责任

B．保证人之间承担连带责任

C．保证人与债权人、主债务人协商确定承担的责任份额

D．约定保证份额的承担按份责任，否则承担连带责任

2．甲企业向银行贷款100万元，丙企业作为保证人提供连带责任保证。后甲与银行协议将贷款数额增加到150万元，未经丙书面同意。贷款到期后，银行( )。

A．可以直接要求丙偿还150万元

B．只能先要求甲偿还150万元，甲无力偿还时再要求丙偿还剩余部分．。

C．可以直接要求甲偿还150万元

D．只能要求甲偿还50万元，要求丙偿还100万元

3．关于定金合同，下列说法正确的是( )。

A．定金合同是诺成性合同

B．定金合同不要求采取书面形式，只须交付即可

C．定金数额最高不超过主合同标的额的25％

D．收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金

4．甲、乙签订一份买卖合同，合同约定违约金为2万元。同时，甲向乙支付定金5000元。后乙违约。

造成甲的经济损失2万元。现甲要求乙赔偿，则对甲比较有利的主张应该是( )。

A．要求乙双倍返还定金共10000元

B．要求乙支付2万元违约金并返还定金5000元

C．要求乙赔偿2万元损失并双倍返还定金共3万元

D．要求乙赔偿2万元损失并支付2万元违约金

5．关于保证人的权利义务的说法正确的是( )。

A．连带保证的保证人享有先诉抗辩权

B．一般保证人不享有债务人的抗辩权

C．保证人享有不安抗辩权

D．一般保证的保证人不享有先诉抗辩权

6．关于保证人的保证责任，下列说法正确的是( )。

A．债务人与债权人协议变更主合同，只有轻微加重债务人的义务，未经保证人同意的，保证人依然对全部债务承担责任

B．保证期间，债权人与债务人协议变更了债务的履行期限并通知保证人的，保证人应继续承担保证责任

C．当事人对保证范围没有约定的，保证人应对全部债务承担责任

D．保证期间，债权人许可债务人转让全部债务并通知保证人的，保证人仍需承担保证责任

7．下列何种情况下，保证人仍需承担保证责任( )。

A．未约定保证期间的一般保证，主债务履行期届满6个月内，债权人对债务人提起诉讼的

B．未约定保证期间的连带责任保证，主债务履行期满6个月内，债权人仅对债务人提起诉讼

C．一般保证约定了保证期间，在保证期间届满后，债权人对债务人提起诉讼的

D．连带责任保证约定的保证期间，保证期间届满，债权人未要求债务人承担责任的

8．法人的分支机构未经法人授权与债权人订立保证合同，( )。

A．合同有效，由法人承担保证责任

B．合同无效，由法人承担责任

C．合同无效，由分支机构承担责任

D．合同无效，由债权人和法人根据过错各自承担责任

9．个体工商户张某向某城市信用社贷款3万元人民币，由该镇的个体工商者协会作为张某的保证人承担保证责任，这一保证关系的双方当事人是( )。

A．城市信用社与张某

B．城市信用社与镇个体工商者协会

C．镇个体工商者协会和张某

D．镇个体工商者协会与张某是一方，城市信用社是另一方

10．甲公司向银行借款80万元，还款期为4年，由乙公司提供保证，保证合同中未明确保证方式。1年后，银行发现乙公司经营状况不好，发生亏损，便要求甲公司提前还款或再提供担保，甲公司请丙公司作保证人，保证合同中约定保证的方式为一般保证。还款期届满后，甲公司未能归还借款。归还此笔借款的责任应如何承担( )

A．由甲、乙、丙公司承担连带责任

B．由甲、乙公司承担连带清偿责任，如经过法院强制执行后仍不能清偿全部借款，丙公司对未清偿的部分承担还款责任

C．如经法院强制执行甲公司财产后仍不能清偿全部借款，乙公司和丙公司对未清偿的部分承担连带还款责任

D．如经法院强制执行甲公司财产后仍不能清偿全部借款，乙公司和丙公司对未清偿的部分各承担一半的还款责任

11．保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，( )保证合同另有约定的，按照约定。

A．保证人免于继续承担保证责任

B．保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任

C．保证人免于继续承担保证责任，但经保证人同意转让的除外

D．经保证人同意后，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任

12．合同的双方当事人既约定了违约金，又约定了定金，一方违约后，另一方( )。

A．应当选择适用违约金条款

B．应当同时选择适用违约金和定金条款

C．应当选择适用定金条款

D．可以选择适用违约金或定金条款

13．甲公司向乙公司定购20万元的水泥，并交定金4万元，约定年初提货，后甲建筑任务下马，逾期未提货，并要求