“行政违法”与“违法行政”概念辨析

“行政违法”与“违法行政”概念辨析陈昌银李学高

行政违法与违法行政这两个概念不仅在学术论著上有争议，在法律规范文本中也存在混用现象。清末思想家梁启超讲：“法律之文辞有三要件，一曰明，二曰确，三曰弹力性”。词语因此存在多义，具有不确定性，然而在同样环境中，不同的明白得和含义应当得到限制，不能从不同的层次上进行，不然就会众讲纷纭。法律语言如果不能精确地表达法律概念，就可能妨害法律交际，难以达到法律实施的目的。本文拟从行政、依法行政、行政违法、违法行政等概念在行政法学领域之间的关系作简单探讨，以期大方之家斧正。

概念篇

一、“行政”

“行政”是一个在行政学、政治学、行政法学等领域被广泛使用的术语，人们从不同的角度给予其不同的涵义。英文是administration,源于拉丁文administrare,原意是“执行事务”。据美国《文字与科学》一书统计，“行政”一词有多达12种含义。在《现代汉语词典》中，“行政”的差不多词义是“行使国家权力的;指机关、企业、团体等内部治理工作”，包含了公共行政和私人行政两方面的内涵。

在公共行政方面，国内外学者亦无统一的讲明，学讲纷纭，如“三权分立讲”、“相对功能讲”、“行政治理讲”等等。马克思在《评“普鲁士人”和“普鲁士国王和社会改革”》一书中给“行政”所下的定义是“行政是国家的组织活动”。这一定义有三层意思：行政是一种国家活动，不是一样的社会活动。只有国家显现以后才有行政。行政也会随着国家的消亡而消亡。行政不是国家的所有活动，只是它的组织活动。例如：对国家事务进行组织、领导、治理等。3.只有国家或者负责代表国家的国家机关才有权进行行政活动。在我国，大多数学者引用了该定义，并以此为基点进行引伸和发挥。如：

“行政是国家的差不多职能之一，指国家行政主体为实现国家职能，依法对国家和社会事务进行组织和治理的活动”。

“行政是国家行政主体对国家事务和社会事务以决策、组织、治理和调控等特定手段发生作用的活动”。

“行政是国家行政机关等行政主体为执行国家意志，实现国家与社会公共利益、组织治理国家与社会公共事务的活动”。

“行政是特定的行政主体为了实现公共利益而对公共事务进行必要的治理、服务以及制裁的行为”。

二、“依法行政”

1993年3月，第八届全国人大第一次会议《政府工作报告》中提出：“各级政府都要依法行政，严格依法办事”。同年11月，党的第十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干咨询题的决定》中提出：“各级政府都要依法行政、依法办事”，是我国第一次在党的文件中确立依法行政的原则。

国务院法制办在《全面推进依法行政实施纲要》专题咨询答中明确了依法行政的含义，即依法行政是指行政机关必须按照法律法规的规定取得、行使行政权力，并对行政行为的后果承担相应的责任。差不多内容包括：行政主体合法;行政权的取得和行使合法;行使行政权必须承担相应的责任，权责统一。同时指出，依法行政要解决的是行政机关活动的合法性咨询题，规范的是行政权力而不是老百姓。其含义是指国家的公共治理活动必须依法进行,符合法律的规定,依法去管行政机关及其工作人员,而不是用法去治行政相对人。

三、“行政违法”

关于“行政违法”有三种代表性观点：

行政违法是指行政法主体(即行政法律关系的当事人)违反行政法律规范，侵害受法律爱护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错行为。由于行政法主体包括行政人和相对人，因此，行政违法自然包括行政人的违法和相对人的违法，是与民事违法、刑事违法并列的违法行为。

行政违法行为是指公民、法人或者其他组织有意或过失实施的违反行政法规范、侵犯国家安全、社会公益或个人、组织的合法权益、危害国家安全或社会秩序，但尚不构成犯罪的行为。

行政违法是指行政主体所实施的，违反行政法律规范，侵害受法律爱护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错的行政行为。

四、“违法行政”

有的学者将其定义为，违法行政是行政主体在行使行政职权、进行行政治理过程中实施的违反法律规范，依法应当承担法律责任的各种违法行为的总称。

胡建淼主编的《行政行为差不多范畴研究》一书中，将违法行政行为定义为，行政主体违反合法行政行为法律要件的违抗行政公共性(或行政目的)的行政行为。同时认为，合法行政行为与违法行政行为完全是对应关系的一对范畴。

观点篇

我们认为，将“违法行政”界定为行政主体方违法;将“行政违法”界定为行政相对方违法比较适宜。

一、国务院法制办在《全面推进依法行政实施纲要》专题咨询答中差不多对“依法行政”的含义作了明确界定(详见中国政府法制信息网)，从该含义能够看出，“依法行政”是行政主体方的情况，不包括行政相对方。《全面推进依法行政实施纲要》是国务院公布的重要纲领性文件，文件中所使用的概念以及对概念内涵与外延的界定具有“规矩”作用，在立法中，这种做法也专门多，不得随意作出其他讲明。

二、从形式逻辑角度分析，“依法行政”是正概念，“违法行政”是负概念，它们之间是矛盾关系，均是“行政”的种概念。也许有人认为，它们之间是反对关系，还有一个“不当行政”夹在其中。我们认为，“不当行政”是“违法行政”的一种专门表现形式，其前提是具有违法性，能够包含于“违法行政”外延中来。

三、在一些地点立法中，“违法行政”与“行政违法”的概念使用也是与我们的观点是一致的。如：

《乌鲁木齐市都市节约用水治理条例》第二十七条规定：“节约用水治理工作人员违反本条例违法行政的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

《银川市行政执法责任制条例》第十六条第四项规定：“行政执法主体在行政执法过程中应当做好下列工作：查处行政违法案件时，发觉有犯罪嫌疑的，应当将案件移送司法机关处理”。

参考书籍：

1.《行政法学》，崔卓兰主编，吉林大学出版社1998年12月第1版。

2.《行政法学》，陈恺玲编著，吉林人民出版社2006年5月第1版。

3.《行政法论》，杨平编著，甘肃教育出版社2005年7月出版。

4.《行政法学》(第二版)，张世信、周帆主编，复旦大学出版社2 006年9月出版。

5.《行政法差不多咨询题研究》，孙振雷、张超、孙卫华著，河南人民出版社2006年8月出版。

6.《中国依法行政的理论与实践》，傅思明著，中国检察出版社，2 002年10月出版。

7.《违法行政及其法律责任研究》，姚锐敏、易凤兰著，中国方正出版社2000年11月出版。

违法生产经营一次性筷子该由谁来查处

韩怀忠

近日，某省电视台在新闻追踪栏目曝光了一家户在其地处偏僻的山区家中违法加工出售一次性筷子事件。据报道，该台记者按照群众举报，以购买者的身份前往某山村进行调查，发觉该村一农户在自家院中对从外地收购的已使用过的一次性筷子进行简单地清洗、漂白、露天晾晒后销往某批发市场，并由该市场批发商进行简单包装后销售。

当地卫生监督机构工作人员在收看节目后，提出了进一步加大餐饮消费环节监管的措施，迅速启动了对全市餐饮消费环节的餐具消毒和一次性筷子采购使用情形的专项检查，并对该由谁来监管和查处此类一次性筷子生产经营行为展开了讨论。

毫无疑咨询，该农户重复加工销售已使用过的一次性筷子的行为违反了《中华人民共和国食品卫生法》的有关规定。按照该法的定义，一次性筷子属于食品用工具、设备范畴。该法第十二条规定：“食品容器、包装材料和食品用工具、设备必须符合卫生标准和卫生治理方法的规定。”第十三条规定：“食品容器、包装材料和食品用工具、设备的生产必须采纳符合卫生要求的原材料。”依据《中华人民共和国食品卫生法》第四十四条规定：“违反本法规定，生产经营或者使用不符合卫生标准和卫生治理方法规定的食品添加剂、食品容器、包装材料和食品用工具、设备以及洗涤剂、

消毒剂的，责令停止生产或者使用，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款;没有违法所得的，处以五千元以下的罚款。”

尽管《中华人民共和国食品卫生法》对食品用工具、设备的卫生提出了要求并制定了罚则，然而，在实际工作中，许多卫生监督机构并未对该类一次性筷子生产作坊进行监管。缘故是：

第一，卫生部在1996年9月26日对安徽省卫生厅“关于食品添加剂、食品容器、包装材料和食品用工具、设备以及洗涤剂、消毒剂是否属于卫生许可证发放范畴咨询题的复函”中指出：“按照《中华人民共和国食品卫生法》第二十七条第一款之规定，卫生许可证的发放范畴仅限于食品生产经营企业和食品摊贩。对食品添加剂，食品容器、包装材料和食品用工具、设备以及洗涤剂、消毒剂生产经营和使用应当按照该法的有关规定及相应的卫生标准和卫生治理方法进行卫生监督治理。”自那时起，多数卫生行政部门就不再对包括一次性筷子在内的食品用工具、设备等实行卫生行政许可(个不省制定的卫生许可证发放治理方法包括了对此类生产单位行政许可的内容)。不实行行政许可，卫生监管也就无从下手，更况且，到目前为止，卫生部也未出台食品用工具、设备的卫生治理方法，因此就卫生监督机构来讲，对该类作坊和产品的监管都存在法律法规的空白。目前，针对餐具的监管要紧是对餐饮单位使用的餐具的消毒监测和治理，一次性筷子也是参照消毒餐具的卫生标准进行评定。

其次，自2004年国务院对食品安全实行分段监管后，卫生行政部门已不再是食品卫生法的唯独执法主体。按照分工，卫生部门只负责餐饮业和食堂等消费环节的监管，而将初级农产品监管、食品的生产加工和经营的监管权分不交给了农业、质检和工商部门，并由食品药品监管部门负责对食品安全的综合监督、组织和谐和依法组织查处重大事故。但上述分工只是对食品安全监管的分段，食品安全是否包括与食品有关的产品安全，在明白得上仍有歧义。如果包括与食品有关的产品的话，对该类作坊的监管和查处应属质检部门，如果不包括的话，对该类产品的监管则落入空档。目前有案可查的对该类产品进行治理的规范性文件是国家质量技术监督局2006年7月18日发出的“关于印发《食品用包装、容器、工具等制品生产

许可通则》及《食品用塑料包装、容器、工具等制品生产许可审查细则》的通知”，该通知和有关通则规定，对食品用包装、容器、工具等制品实施市场准入制度。由此能够看出，质检部门已开始着手对该类产品生产企业的市场准入实施监管。

第三，尽管该类作坊不同于生产企业，但关于各类食品加工小作坊的监管属于各级质检部门是毫无疑义的。国家质检总局曾以“国质检食监[2007]284号”文件下发了《关于进一步加大食品加工小作坊监管工作的意见》，并明确界定了食品生产加工小作坊的定义：“是指固定从业人员少，有固定生产场所，生产条件简单，从事传统、低风险食品生产加工活动(不含现做现卖)的没有取得食品生产许可证的食品生产单位或个人。食品生产加工小作坊监管范畴的产品名目由省级质量技术监督部门按照本地区实际情形制定。”尽管关于一次性筷子等与食品有关的产品是否列入了产品名目，我们不得而知，但既然质检部门已监管了生产企业，没有理由不监管作坊。

有鉴于此，笔者认为，《中华人民共和国食品卫生法》对包括一次性筷子在内的食品用工具、设备等规定了要求并制定了罚则，为了不在食品安全监管中显现空白和盲区，对此类与食品有关产品的监管仍宜按食品监管的分段原则予以明确。本文涉及的一次性筷子生产作坊，当由有管辖权的质检部门按照《中华人民共和国食品卫生法》第四十四条的规定予以查处，而对销售业户和餐饮单位，则分不由工商和卫生部门分不进行监管和查处。