司法考试民诉测试题及答案(一)

2010年司法考试系统强化自测题

——民事诉讼法与仲裁（一）

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1-7题，每题1分，共7分。

1.下列关于审判组织的说法中，哪一个是正确的？

A.原来适用简易程序审理的案件，发回重审时可以由审判员一人独任审理

B.上级人民法院提审的案件，根据原审的审级，既可以按照一审程序组成合议庭，也可以按照二审程序组成合议庭

C.适用公示催告程序判决宣告票据无效时可以根据需要组成合议庭

D.适用特别程序审理的非重大疑难案件实行独任制

2.根据我国民事诉讼法的规定，民事案件一般可以由被告住所地法院管辖，但在下列类型的案件中，哪一个案件不可以由被告住所地法院管辖？

A.因票据纠纷提起的诉讼

B.因海难救助费用提起的诉讼

C.因船舶碰撞纠纷提起的诉讼

D.因保险合同纠纷提起的诉讼

3.下列关于确认之诉的说法哪一个是错误的？

A.对于确认之诉来说，不论实体法律关系中权利人还是义务人，只要存在确认利益就可以提起诉讼

B.提起确认之诉必须具有确认利益

C.毕业证书之真伪不能提起确认之诉

D.确认之诉不限于现存利益，对于将来或者过去的法律关系可以提起确认之诉

4.根据民事诉讼法及司法解释的规定，下列哪一情形不能引起必要共同诉讼?

A.甲与乙因共同承包的鱼塘被化工厂排放的污水致使鱼苗死亡而提起的侵权赔偿之诉

B.个体户孙某挂靠天意广告公司并以其名义与食品厂签定广告制作合同，三九考资因其制作的广告难以反映食品厂产品的特点，食品厂诉至法院

C.丁公司因其产品质量瑕疵被暴光后，晚报刊登了一篇其记者李某撰写的关于丁公司的报道，丁公司的法定代表人齐某认为其中一段报道严重诋毁其名誉，即以晚报与李某为被告诉至法院要求消除影响

D.王某因张某与刘某的殴打而受到伤害从而提起的侵权赔偿之诉

5.某保健品企业宣传自己预防心脑血管疾病的系列产品效果奇特，引来众多消费者购买。此后，许多消费者使用后出现不同程度的不适症状，于是纷纷向该保健品公司所在地的同一法院起诉。由于消费真众多，所以，他们推选出代表进行诉讼。关于本案，下列哪一项表述是错误的？

A.起诉的消费者可以推选2至5人作为诉讼代表人代为进行诉讼

B.该案属于普通共同诉讼引起的代表人诉讼

C.诉讼代表人的诉讼行为对被代表的消费者当然有效

D.不同意诉讼代表人的消费者可以另行起诉

6.下列关于无独立请求权第三人何种说法是正确的？

A.无独立请求权第三人无权提出管辖权异议，因为他不是本案的当事人

B.无独立请求权第三人即使与本案的处理结果有法律上的利害关系，也无权拒绝签金桥司考收调解书

C.无独立请求权第三人作为本案当事人之一，享有申请回避的诉讼权利

D.无独立请求权第三人不服一审判决时，可以依附于一方当事人提起上诉

7.甲某开车将骑自行车并随身携带一台笔记本电脑的乙某撞伤。乙某诉至法院要求甲某赔偿其

经济损失2万元。在本案诉讼中，乙某提出以下证据：（1）乙某拍摄的反映身上伤痕的照片；（2）被撞坏的电脑一台；（3）邻居何某证明乙某与甲某关系一直不和；（4）医院证明乙某因治疗花费5000元。下列对于证据理论上的界定哪个是正确的？

A.证据（1）属于原始证据

B.证据（2）属于本证

C.证据（3）属于直接证据

D.证据（4）属于间接证据

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含8-15题，每题2分，共16分。

8.A公司与B公司在履行合同过程中发生了纠纷。A公司按照仲裁条款向选定的甲市仲裁委员会提交了仲裁申请。下列关于该案仲裁庭的组成的表述哪些是正确的?

A.仲裁庭的组成形式可以由双方当事人在仲裁规则规定的期限内协议选择

B.如果双方当事人在仲裁规则规定的期限内未选定仲裁庭的组成形式的，由仲裁委员会主任指定

C.合议制仲裁庭的三名仲裁员都可以由当事人委托主任指定

D.合议制仲裁庭的三名仲裁员皆由当事人共同选定

9.丙公司与丁公司钢材买卖合同纠纷一案，丙公司诉至法院要求丁公司按照合同约定供应1000吨钢材，而丁公司则提出双方补充协议改为自己向丙公司供应700吨钢材，而且自己已履行了供应700吨钢材的义务。下列关于举证责任分配的说法哪些是正确的？

A.丙公司应对自己有权要求丁公司供应1000吨钢材的事实负举证责任

B.丙公司应对丁公司未向其供应700吨钢材的事实负举证责任

C.丁公司应对合同将自己供应钢材的义务变更为700吨的事实负举证责任

D.丁公司应对自己已向丙公司供应700吨钢材的事实负举证责任

10.下列关于质证的说法哪些不符合司法解释的规定？

A.对于法院根据当事人申请调查收集的证据，无需在法庭上由当事人质证

B.对于法院调查的证据，质证的主体既可以是当事人，也可以是人民法院

C.对于涉及个人隐私的证据可以不经质证而直接采纳

D.质证的内容可以是证据的真实性、关联性与合法性

11.根据我国司法解释的规定，下列说法哪些是正确的？

A.当事人超出诉讼请求达成调解协议的，法院可以许可

B.如果双方达成调解协议后，请求法院制作判决书，则法院经审查认为理由正当的，可以制作并送达判决书

C.双方当事人达成调解协议并约定由第三人提供担保时，法院制作的调解书应载明担保人，但送达调解书时，担保人拒绝签收的，不影响调解协议的效力

D.如果双方达成的调解协议违反社会公共利益，则法院不予以认可

12.下列哪些案件不得适用法院调解？

A.人民法院审理确认无效婚姻关系的案件

B.人民法院适用公示催告程序审理的案件

C.人民法院审理解除养父母子女关系的案件

D.人民法院审理检察院抗诉引起再审的案件

13.下列关于财产保全与先予执行的说法哪些是错误的？

A.财产保全与先予执行都可以由法院依职权采取

B.财产保全与先予执行制度的诉讼目的是相同的

C.当事人申请财产保全与先予执行错误时均应赔偿被申请人因此而遭受的损失

D.被申请人对财产保全与先予执行的裁定不服时均可以申请复议

14.下列关于对妨害民事诉讼的强制措施说法正确的是哪些？

A.拘传的条件之一是对必须到庭的被告经两次传票传唤

B.对个人的罚款金额，为人民币一万元以下

C.对单位的罚款金额，为人民币一万元以上三十万元以下

D.拘留的期限，为十五日以下

15.甲银行与乙公司贷款纠纷一案，甲银行诉至A区法院要求乙公司支付贷款本金186万元及利息。A区经过审理后作出判决并送达双方当事人后，发现该判决书中将本金186万元误写成189万元，同时在计算利息时因查错利率而导致利息计算有误。下列哪些说法是正确的？

A.对于本金问题应作出裁定补正判决书中的笔误

B.对于本金问题可以作出补充判决以纠正判决书中的笔误

C.对于利息方面的错误，则直接作出判决予以纠正

D.对于利息方面的错误，如果当事人上诉的，则A区法院将发现的错误内容作成书面资料，报送二审法院处理；当事人在上诉期内未提出上诉的，则适用审判监督程序予以解决

——民事诉讼法与仲裁答案

（一）

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1-7题，每题1分，共7分。

1．【答案】D

【解析】根据《民事诉讼法》第41条第2款的规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。所以，即使原来适用简易程序审理的案件，发回重审时也应当组成合议庭，不得再由审判员一人独任审理。所以，A项错误。

根据《民事诉讼法》第41条第3款的规定，上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭，所以，B项中“根据原审的审级，既可以按照一审程序组成合议庭，也可以按照二审程序组成合议庭”的说法是错误的。

根据《民诉意见》第234条的规定，适用公示催告程序审理案件，可由审判员一人独任审理；判决宣告票据无效的，应当组成合议庭审理。由此可见，C项说可以根据需要组成合议庭是错误的。

根据《民事诉讼法》第161条的规定，适用特别程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。由此可见，对于普通的适用特别程序审理的案件，实行独任制。所以，D项正确。

2. 【答案】B

【解析】《民事诉讼法》第27条规定：“因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。”所以，A项不当选。

《民事诉讼法》第32条规定：“因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。”由此可知，因海难救助费用提起的诉讼，被告住所地法院无管辖权，B项当选。

《民事诉讼法》第31条规定：“因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。”所以，C 项不当选。

《民事诉讼法》第26条规定：“因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。”所以，D项不当选。

3. 【答案】D

【解析】确认之诉必须具有需要诉讼救济或保护的法律利益，即法律关系是否存在不明确，导致原告感到其法律地位有不妥状态存在，并且这种状态能够通过确认除去，也就是所谓的确认利益。法律之所以规定提起确认之诉必须具有确认利益，是因为如果对于可以请求确认的对象不以法律明文加以限制，那么当事人对于任何事情均可请求予以确认，法院将因此不堪重负而不能发挥其应有的司法功能。所以，AB项正确。

对于确认的对象，大陆法系认为原告要求确认的必须是法律关系，纯粹事实不得提起确认之诉，占有为事实关系，不得提起确认占有之诉。例外情况是对于能够证明法律关系的证书的真伪可以提起确认之诉，但毕业证书之真伪与民事法律关系无关，不得提起确认之诉。所以，C项正确。

确认之诉，限于现在存在的利益，对于将来或过去的法律关系不得提起确认之诉。所以，D项错误。

4. 【答案】C

【解析】必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，三九考资其诉讼标的是同一的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。所谓诉讼标的同一，是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在着共同的利害关系，即享有共同的权利或承担共同的义务。据此判断，AD两项均属于承担连带赔偿责任的侵权赔偿之诉，属于必要共同诉讼，所以，不当选。B项属于挂靠的情形，为必要共同诉讼，不当选。只有C项不能引起必要共同诉讼，当选。

5. 【答案】C

【解析】该题所述情形属于普通共同诉讼。普通共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，其诉讼标的是同一种类，经当事人同意，人民法院认为可以合并审理而将其合并审理的共同诉讼。普通共同诉讼是单独诉讼的合并形态。本题是一家保健公司的保健产品侵犯了多名消费者的利益，诉讼种类相同，属于典型的普通共同诉讼。

由于人数众多，所以起诉的消费者可以推选2-5人作为诉讼代表人代为进行诉讼。所以，A项正确。

如果推选出代表人参加诉讼，则属于普通共同诉讼引起的代表人诉讼的说法是正确的，所以，B 项正确。

诉讼代表人在诉讼中代表本案当事人进行诉讼，行使当事人的诉讼权利和诉讼义务，其诉讼行为对所代表的当事人发生法律效力，但是处分实体权利时除外。处分涉及被代表人的实体权利时，如变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解等，必须经被代表的当事人同意。这主要是为了更好地维护被代表人的利益，防止诉讼代表人滥用诉讼代表权。所以，C项错误。

在普通共同诉讼的情况下，当事人可以另行起诉，如果人数不多的，也可以直接参加诉讼。所以，D项正确。

6. 【答案】C

【解析】A项错误，因为无独立请求权的第三人虽然既不是原告，又不是被告具有独立的诉讼

地位，不是完整意义上的当事人，但却有其独立的诉讼地位，是为维护自己合法权益而参加诉讼的独特的当事人，所以A项错误。

无独立请求权第三人即使与本案的处理结果有法律上的利害关系的情况下，由于与切身利益密切相关，所以有权拒绝签收调解书。因此，B项错误。

无独立请求权第三人作为本案当事人之一，享有申请回避的诉讼权利，所以，C项正确。

一般情况下，无独立请求权的第三人由于在诉讼中没有独立的请求权，所以对于本诉讼的结果无上诉权，但是当参加之诉的裁判判定他承担实体义务时，他则享有对该裁判的完全独立的上诉权，而不是依附于一方当事人提起上诉权。所以，D项错误。

7. 【答案】B

【解析】本题考查民事诉讼证据在理论上的分类。按照证据来源的不同，即按照是否来自原始出处，可以把证据分为原始证据和传来证据。原始证据是直接来源于案件原始事实的证据，未经过任何中间环节，是第一手证据材料。乙某拍摄的反映身上伤痕的照片，不属于原始证据，所以，A

项错误，不当选。

按照证据与证明责任的关系，可以把证据分为本证和反证。本证是指对待证事实负有证明责任一方当事人提出的、用于证明待证事实的证据。被撞坏的电脑一台，这个证据可以用来证明乙某的主张，而该证据又是乙某提出的，所以该证据属于本证，B项当选。

根据证据与待证事实之间联系的不同，可以把证据分为直接证据和间接证据。直接证据是指与待证的案件事实具有直接联系，能够单独证明案件事实的证据。邻居何某证明乙某与甲某关系一直不和，这并不能单独证明乙某的损害就是由甲某造成的，所以不属于直接证据，C项不当选。间接证据是指与待证的案件事实之间具有间接联系，不能单独证明案件事实，因而需要与其他证据结合起来才能证明案件事实的证据。医院证明乙某因治疗花费5000元，这直接能够证明乙某受伤的事实，所以，属于直接证据，D项不当选。

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含8-15题，每题2分，共16分。

8. 【答案】ABC

【解析】《仲裁法》第31条规定：“当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。”因此，双方当事人可以在仲裁规则规定的期限内协议选择仲裁庭的组成形式，A项正确。

当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，如果双方都委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，当第三名仲裁员也由当事人共同委托仲裁委员会主任指定时，合议制仲裁庭的三名仲裁员就都由当事人委托主任指定，选项C的说法正确。

根据上述法律规定，合议制仲裁庭的三名仲裁员不能由当事人共同选定，D项错误。

第32条规定：“当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。”据此选项B正确。

9. 【答案】ACD

【解析】对于举证责任的分配，原则上是“谁主张，谁举证”（《民事诉讼法》第64条第1款、《证据规定》第2条）。结合本题交代信息，丙主张丁应向自己履行1000吨钢材的事实，则丙需要就丁向自己履行1000吨钢材承担举证责任。丁在承认向甲借款这一事实的前提下，主张后来补充协议变更履行钢材700吨，并已经履行完毕，则乙需要就此举证。因此，选项ACD正确。

10. 【答案】ABC

【解析】A项当选，法院依职权收集的证据不是质证的客体，但是对于当事人申请，法院收集的证据是质证的客体。B项当选，质证的主体包括当事人、诉讼代理人和第三人，但不包括法院，法院是证据认定的主体，非质证的主体。C项当选，涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证（《证据规定》第48条）。D项不当选，质证的内容包括证据的真实性、合法性、关联性以及证明力的大小有无等。

11. 【答案】ACD

【解析】A项当选，2004年最高人民法院的《调解规定》第9条。B项不当选，对于当事人达成的调解协议或和解协议，可以请求人民法院制作调解书，法院予以允许，对于申请制作判决书的，法院不予支持（调解规定第17条、18条）。C项当选，《调解规定》第11条。D项当选，《调解规定》第12条规定：“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认： (一)侵害国家利益、社会公共利益的； (二)侵害案外人利益的； (三)违背当事人真实意思的； (四)违反法律、行政法规禁止性规定的。”

12. 【答案】ABD

【解析】ABD项当选，C项不当选，根据最高人民法院的《调解规定》（法释[2004]12号）第2条，适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。C项为解除身份关系的案件，不在禁止之列。

13. 【答案】AB

【解析】A项当选，财产保全分为诉讼财产保全和诉前财产保全，诉讼财产保全，法院在必要时，可以依职权采取；先予执行只能由当事人申请进行，法院不能依职权采取。B项当选，财产保全是对有关财产采取保护措施的制度，以维护利害关系人和当事人的合法权益，保证法院裁判在社会实践中的真正实现；先予执行是在法院的终局判决之前，为解决权利人的生活或生产急需，依法裁定义务人预先履行义务的制度。C项不当选，当事人申请的财产保全和先予执行错误的，申请人均应赔偿被申请人所受到的损失（《民事诉讼法》第96条、98条）。D项不当选，被申请人对财产保全和先予执行的裁定不服的，均可申请复议一次（《民事诉讼法》第99条）。

14. 【答案】ABCD

【解析】A项当选，拘传的条件包括（《民事诉讼法》第100条）：（1）对象是必须到庭的被告；（2）经过二次传票传唤；（3）无正当理由拒不到庭。BCD项当选，依据《民事诉讼法》第104条的规定。注意：民事诉讼法修正案将对个人、单位的罚款数额提高到选项中所表述的数额了。

15. 【答案】AD

【解析】根据本题交代的信息，将本金369万误写为396万为笔误性质，法院可以裁定补正（《民事诉讼法》第140条）；因查错利率表致使利息计算错误直接导致法院的判决错误，对于此种情形，当事人上诉的，一审法院可以形成一审判决有错误的书面意见呈报二审法院，由二审法院按照二审程序审理，当事人未上诉的，只能按照审判监督程序处理（《民诉意见》第163条）。据此，AD项正确，符合题意。