法律漏洞填补的界限

香港基本法解释制度的漏洞及填补

香港基本法解释制度的漏洞及填补 ——居港权案的再思考与刚果金案的新启示曹旭东 2012-09-07 22:49:11 来源：《云南大学学报法学版》2012年第1期摘要:基本法第158条规定了其解释制度的构造，这种“一元双重”的解释体制最重要的一环是香港法院释法与人大常委会释法的衔接。也正是在此环节存在漏洞：对于香港法院应当提请解释而未提请的，没有有效的制约途径。香港法院居港权案中“不厚道”的解释，正是利用了这个漏洞。本文分析了“主动释法”模式、“事后责任”模式和“当事人”模式后，建议借鉴“当事人”模式，设立当事人启动程序，以约束法院滥用提请判断权。香港特区的司法权与基本法解释权是分离的，其司法权是完整的，但是其基本法解释权却并不完整。因此，“当事人”模式并不侵犯香港独立的司法权。当然新法律规则的确立需要时间和等待，在过渡时期需要政治方法的补充。关键词:提请解释判断权；“主动释法”模式；“事后责任”模式；“当事人”模式；政治压力一、基本法解释制度的构造香港基本法第158条规定了基本法解释制度，其内容如下： “本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。

香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。” 从该条规定可以解读出基本法解释制度的构造： 1．在解释体制方面[1]，有以下几点：(1)人大常委会和香港特区法院均可行使基本法解释权。(2)不同的是，人大常委会的解释权是原始解释权和普遍解释权；香港法院的解释权是授权解释权和有限解释权。香港法院的解释权源自人大常委会的授权，这一点基本法第2条也可以印证，第2条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”这也就是说，基本法解释权的权源是一元的，即只有人大常委会是解释权的所有者，香港法院的解释权并非固有的，不是解释权的所有者而是权力的行使者。(3)既然是授权解释，香港法院所作解释的效力必然低于人大常委会所作解释的效力。正如法条所说，“如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。”(4)另外，香港法院的解释权相较人大常委会的原始解释权是有限的，其关系可以类比于所有权和用益物权的关系。人大常委会的

论合同漏洞的填补(王利明)

论合同漏洞的填补（上）王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师上传时间:2002-3-15 合同漏洞是指当事人在合同中对于合同条款没有约定或者约定不明确的现象[1]。具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有作出规定，例如合同中缺少对质量条款的约定。二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾。一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没有规定填补漏洞的方法，如果在缔约时已经知道而故意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的方法，则不能视为合同漏洞。例如，当事人在买卖合同订立时，因为考虑到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明确的价格，而只是规定价格随行就市，这就是我们通常所说的"活价条款"。活价条款虽未设定具体的价格，但实际上当事人在缔约时已经意识到这种情况，且约定了确定价格的方法，此种情况并不属于合同漏洞。严格地说，合同漏洞的存在一般不应影响合同的成立。按照王泽鉴先生的观点，"此多属契约非必要之点"[2]，如果合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的欠缺而导致合同不能成立。在合同根本不成立的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞问题，更没有必要对漏洞进行填补了。只有在当事人对合同的非必要条款未作出规定或约定不明确的情况下，则可以认定合同已经成立，法院可以依据合同的性质、交易习惯以及法律的任意性规范作出解释，从而填补合同的漏洞。当然，对必要的条款可以从严解释，也就是说该条款必须是依照合同的性质而直接决定合同的成立的条款，即如果缺少该条款，或者该条款约定不明确，则该合同将不能成立。合同是当事人通过合意对于其未来事务所作的安排，然而，由于当事人在订立合同时，不能对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见，当事人即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律知识，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十分周全，所以在合同中出现某些漏洞，甚至某些条款的规定不明确是在所难免的。还要看到订约当事人需要通过一定的用语表达合同的内容，但由于各方面的原因，缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不同的理解和认识，从而也难免发生争议。正如美国学者凯纳普所指出的"文字都是用来表达人们的思想的符号，但文字作为人们表达思想的工具并非是十分完美的，因为某人使用某个用语可能并未表达其真实的用意，甚至人们使用相同的用语所表达的意思截然不同，对合同来说同样如此。"这就需要对合同进行解释[3]。更何况，在我国交易当事人仍然欠缺合同的观念和意识，也欠缺合同法的有关知识，因此难免在合同中出现一些疏漏，这就会发生合同解释方面的争议，因此需要确立合同解释方面的规则，来解决这个问题。长期以来，对于合同条款本身的争议，大多通过一种简单的办法，即宣告该合同无效的方法来解决，这种方式尽管简单，但根本不符合市场经济所要求的合同法应具有的鼓励交易的原则。鼓励交易是合同法的目标，也是我国合同法中所必须具有的方针和规范功能。在合同的条款存在漏洞或者约定不明确的情况下，简单宣告合同无效，将使得许多交易被不合理地消灭。从经济上看，此种做法是低效率的，不符合市场经济所要求的鼓励交易的目标和精神。更何况简单地宣告合同无效也会造成财产的大量损失和浪费。根据市场经济的客观要求，在合同存在漏洞的情况下，法官的职责应当是通过依据一定的填补漏洞的方法和合同解释的

论合同法上的任意性规范(一)

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论合同法上的任意性规范(一) 王轶中国人民大学法学院教授关键词: 任意性规范/类型区分/识别/适用/缺陷内容提要: 本文论述了合同法任意性规范的类型区分、任意性规范的识别、任意性规范的适用、现行合同法中任意性规范的缺陷一、任意性规范的类型区分合同法作为民法的重要组成部分,是通过对特定类型的利益关系设置相应的协调规则,来实现其组织市场交易秩序的功能。在合同法所协调的各种类型的利益关系中,合同当事人之间的利益关系无疑处于核心地位。对合同当事人之间利益关系的调整,要严格贯彻和体现合同自由原则,即市场主体在市场交易中的利益安排,应当由市场主体自主地去决定。既然要贯彻和体现合同自由原则,那么对合同当事人之间的利益关系进行法律的协调,最重要的法律规范的类型,自然就是任意性规范。任意性规范,即适用与否由当事人自行选择的规范。 (1)合同法上的任意性规范,即得通过合同当事人的约定排除其适用的法律规范。为贯彻合同自由原则,任意性规范在《中华人民共和国

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题合同法》(以下简称《合同法》)中居于核心地位,《合同法》所确立的法律规则大多属于任意性规范。(2) 任意性规范依据其发挥作用场合以及功能的不同,得区分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范,其中居于核心地位的是补充性的任意性规范。所谓补充性的任意性规范,又称补充性规范,是在当事人未就相关事项作出自主决定时,替代当事人自主决定的任意性规范,是当事人得经由特别约定而排除该项法律规范适用的规范。补充性的任意性规范,仅在当事人对其私人事务未作安排时,发挥替代性安排的职能。如《中华人民共和国民法通则》第72条第2款规定,除非法律另有规定或者当事人另有约定,按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移。可见,补充性的任意性规范首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排,在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排,并且也没有做出补充安排的时候,法律的规则才作为一种替代的安排方式,成为法官解决纠纷的裁判规范。所谓解释性的任意性规范,是指目的在于详细说明当事人所期待的和所表示的法律效果,以消除意思表示中不清楚或不精确内容的任意性规范。如《合同法》第62条第1项规定,合同当事人就质量要求约定不明确,依据《合同法》第61条的规定仍不能确定的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(3)可见,两种

论法律漏洞弥补

论法律漏洞及其弥补【摘要】我国为大陆法系国家，从传统意义上来说，法官审判案件要严格依照实体法和程序法的相关规定，遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，对案件予以裁定。但随着我国社会快速发展与进步，法律滞后性的特点也凸显出来，一些新型的社会纠纷的处理，缺乏相应的法律依据，由此产生了法律漏洞。那么何为法律漏洞，对其如何予以弥补，都是值得关注的问题。【关键词】法律漏洞;自由裁量权;制度完善;漏洞弥补一、法律漏洞的定性及产生的相关因素法律漏洞，德国学者认为其是“法律体系上之违反计划的不圆满状态”。所谓不圆满，即对法律应当对某种社会关系制定法律予以调节而未制定的状态。因此，法律漏洞是指法律上的不圆满状态。学者黄茂荣将法律漏洞归纳为三类：(1)法漏洞;(2)无据式体系违反，指由于立法者的疏忽，法律上有意义应当予以规而未规定，致使法官的漏洞填补没有任何现行法上的根据;(3)有据式体系违反，指由于社会的变迁和进步所产生的新事物所引起的矛盾，其应当是法律上有意义的事，只因立法者无法预见而在其出现一段时间后法律上没有规的情形。笔者认为，法律漏洞是指由于存在立法上的缺陷或者法律规定的相互矛盾等原因，使得法律从容到适用产生各种问题的因素。法律漏洞的产生与以下几个因素相关：

(一)社会的进步与发展有立法权的国家机关制定法律，往往是根据当时经济发展水平来制定的。正所谓经济基础决定上层建筑，随着经济的发展，社会也在进步，同时不断产生新型的社会关系与纠纷，这些新型的社会关系本应当属于法律的调整围，但是由于法律的滞后性，使得司法机关在裁判相关纠纷时无明确的法律规可以借鉴，这时候就产生了法律漏洞。 (二)立法者立法水平的高低法律所调整的围是既有限又相对广泛的，立法者立法水平的高低直接决定着法律能否得到有效的适用。如果立法者的立法水平较低，制定出的法律规适用性较差或者对于应当适用法律进行调整的社会关系未能及时制定相关法律规，那么就会使得法律的适用出现问题，同时法律的公信力也会降低。 (三)法律规的抽象性为了能够制定出具有普遍适用价值的法律规，立法机关在制定法律时，往往采取较为抽象的法律规定，而不会予以详细阐述，由此来维护法律的稳定性。而法律条文过于抽象和笼统，会导致适用过程量的问题。如不同的主体根据其价值观念对抽象性的法律有着不同的理解，由此在法律适用方面产生诸多不便。 (四)立法过程的繁杂性

关于合同欠缺条款的处理(崔建远)

关于合同欠缺条款的处理崔建远清华大学法学院教授上传时间:2002-1-3 合同欠缺条款，即合同漏洞，是指合同应对某事项加以规定却未予规定。造成这种现象的原因主要有三种：一、当事人对于非必要之点（常素）未予协商，例如买卖家电却未约定运费由谁负担。二、当事人对非必要之点虽经协商，但未达成协议，约定留待日后商定。例如国有土地使用权出让合同约定，定金交付的时间另行协定。三、合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益、社会公德而无效。合同欠缺条款应该补充，但从上面所述可知，合同欠缺条款并非总是应予补充的，只有欠缺的条款不是必备条款（常素）时方可补充，欠缺必备条款时合同须无效。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第12条规定的条款，与《中华人民共和国经济合同法》第12条规定的必备条款不同，是示范性条款，或者说是提示性条款。在一般情况下，合同欠缺某项甚至几项《合同法》第12条所列举的条款，仍然有效。但必须指出，该条所列举的“当事人的名称或者姓名和住所”（第1款第1项）和“标的”（第1款第2项）依然是必备条款，合同欠缺它们必须无效，而不是在有效情况下加以补充。道理很简单，没有当事人，权利义务便失去归属，失去意义；没有人履行，也没有人受领给付，合同自然归于无效。标的决定着权利义务的量，甚至质，合同不规定标的，就失去目的，失去意义，只能归于无效。合同欠缺的条款属于非必要之点时，就需要加以补充。补充的方法，首先是适用《合同法》第61条的规定，由当事人双方协议补充。这是意思自治原则的当然体现。不过，补充欠缺的条款往往是一方得到好处，对方受到损失，因此协议不成为常态。不能达成补充协议的，按照合同有关条款补充欠缺的条款（《合同法》第61条）。这是整体解释合同的原则要求。之所以通过整体解释原则补充欠缺的条款，是因为：一、合同条款经当事人双方协商认定，自然需要平等对待，视同一体。二、表达和传递当事人合同意图所使用的语言文字，在合同的整个内容中是有组织的，而不是毫无联系、彼此分离的词语排列。因而，可从这种有组织的排列中找出欠缺的条款。采用整体解释原则也不能补充欠缺的条款时，需按照交易习惯填补（《合同法》第61条）。这里所说的交易习惯，必须是在某一地域、某一行业或某一类经济流转关系中普遍采用的做法、方法或规则，已被人们所认知、接受和遵从，此其一。其二，该交易习惯必须适法，违反强行性规范者无效，因而不得用作补充欠缺的条款。其三，该交易习惯必须为双方当事人所共知，仅为一方当事人所知晓时，不得用作补充欠缺的条款。交易习惯为双方当事人所共知时，优先于任意性规范。其四，该交易习惯必须未被双方当事人明示排斥。按照《合同法》的规定，采用上述方法仍不能补充欠缺的条款时，适用合同法分则中的具体规定。若无此规定或适用此类规定结果不适当时，则适用第62条的规定加以填补：一、欠缺质量条款的，按照国家标准、行业标准加以补充；无此标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准予以填补。二、欠缺价款或者报酬条款的，按照订立合同时履行地的市场价格加以补充；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定予以填补。三、欠缺履行地点条款，给付货币的，接受货币一方所在地为履行地点；交付不动产的，不动产所在

关于合同欠缺条款的处理

关于合同欠缺条款的处理合同欠缺条款，即合同漏洞，是指合同应对某事项加以规定却未予规定。造成这种现象的原因主要有三种：一、当事人对于非必要之点（常素）未予协商，例如买卖家电却未约定运费由谁负担。二、当事人对非必要之点虽经协商，但未达成协议，约定留待日后商定。例如国有土地使用权出让合同约定，定金交付的时间另行协定。三、合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益、社会公德而无效。合同欠缺条款应该补充，但从上面所述可知，合同欠缺条款并非总是应予补充的，只有欠缺的条款不是必备条款（常素）时方可补充，欠缺必备条款时合同须无效。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第12条规定的条款，与《中华人民共和国经济合同法》第12条规定的必备条款不同，是示范性条款，或者说是提示性条款。在一般情况下，合同欠缺某项甚至几项《合同法》第12条所列举的条款，仍然有效。但必须指出，该条所列举的“当事人的名称或者姓名和住所”（第1款第1项）和“标的”（第1款第2项）依然是必备条款，合同欠缺它们必须无效，而不是在有效情况下加以补充。道理很简单，没有当事人，权利义务便失去归属，失去意义；没有人履行，也没有人受领给付，合同自然归于无效。标的决定着权利义务的量，甚至质，合同不规定标的，就失去目的，失去意义，只能归于无效。合同欠缺的条款属于非必要之点时，就需要加以补充。补充的方法，首先是适用《合同法》第61条的规定，由当事人双方协议补充。这是意思自治原则的当然体现。不过，补充欠缺的条款往往是一方得到好处，对方受到损失，因此协议不成为常态。不能达成补充协议的，按照合同有关条款补充欠缺的条款（《合同法》第61条）。这是整体解释合同的原则要求。之所以通过整体解释原则补充欠缺的条款，是因为：一、合同条款经当事人双方协商认定，自然需要平等对待，视同一体。二、表达和传递当事人合同意图所使用的语言文字，在合同的整个内容中是有组织的，而不是毫无、彼此分离的词语排列。因而，可从这种有组织的排列中找出欠缺的条款。采用整体解释原则也不能补充欠缺的条款时，需按照交易习惯填补（《合同法》第61条）。这里所说的交易习惯，必须是在某一地域、某一行业或某一类经济流转关系中普遍采用的做法、方法或规则，已被人们所认知、接受和遵从，此

对试婚及其法律问题的思考

黑龙江大学法学院本科学生学年论文论文题目：对试婚及其法律问题的思考学院：法学院年级：2006级专业：法学姓名：于群学号：20065704 指导教师：李连祺 2009年12月15日

摘要试婚问题在我国法律中是一个盲点，但是现实中却经常出现该问题。对于在试婚中所产生的一些法律问题，尤其是涉及人身关系及财产关系的等问题，值得我们关注与思考。本文通过对试婚中的法律问题的思考引发全社会的关注，希望立法者在制定法律时考虑到该问题。只有真正纳入法制轨道，在处理该问题时才于法有据，从而更好地维护当事人的合法权益。关键词试婚；事实婚姻；法律问题

目录摘要 ............................................................................................................................................ I 一、试婚的含义 (1) （一）何为试婚 (1) （二）试婚与事实婚姻的区分 (1) 二、试婚产生的法律问题 (2) （一）试婚中的财产关系 (2) （二）试婚中的人身关系 (3) （三）试婚中的损害赔偿 (4) 三、试婚在我国立法中的完善 (5) 参考文献 (7)

21世纪，随着改革开放的深入和市场经济的发展，人们的经济生活及思想观念都发生了重大改变。人们的思想前所未有的开放，在婚姻家庭观念方面表现得尤为突出。试婚不但成为了一种普遍现象甚至成为了一种时尚。然而在我国的法律中并没有关于试婚的相关规定。本文试图从试婚过程中可能产生的法律问题进行分析，希望通过对试婚问题的思考引起社会广泛的关注，引起立法者对试婚问题的重视，使得试婚能够真正纳入法制轨道，从而更好的维护当事人都合法权益。一、试婚的含义试婚的起因各不相同，有的因为目睹了父母失败的婚姻而对婚姻充满惧怕感而选择了试婚；有的因为有过失败婚姻的痛苦经历对再婚顾虑重重而进行试婚；有的纯是为了试验双方在各方面是否和谐而试婚。面对现代爱情与婚姻的诸多不确定因素，在婚姻这座“围城”外徘徊的男女也越来越多。他们既想享受婚姻与家庭所带来的幸福与快乐，又不想承担婚姻家庭所产生的约束与责任，于是试婚便成了一种越发普遍的社会现象。（一）何为试婚广义的试婚是指单身男女双方在办理结婚登记手续前基于恋爱而共同居住和生活在一起的行为（包含发生性行为），是尝试婚姻、实验婚姻，不是正式的婚姻；狭义的试婚则仅指双方之间发生婚前性行为，而不共同居住生活。（二）试婚与事实婚姻的区分试婚在符合一定的条件下便会转化为事实婚姻，事实婚姻与试婚之间有着较大的区别，我们知道根据婚姻法的规定事实婚姻是受《婚姻法》保护的，而试婚却不能适用《婚姻法》的有关规定。所以试婚与事实婚姻之间的界定就显得尤为重要了。试婚与事实婚姻的区别如下： 1. 后果不同。试婚的后果有两种：一为双方经过一段共同夫妻生活均很满意，那么去办理结婚登记手续，形成合法的夫妻关系。二为双方或任一方不满意这种生活，便分道扬镳，互不干涉。即双方可自行解除这种同居关系。事实婚姻的当事人具有夫妻的权利义务关系，他们的婚姻受法律保护。而且他们不能自行解除事实婚姻关系，也不得与他人结婚。同时要责令事实婚姻的当事人去补办结婚登记手续。也就是说，试婚双方当事人可以比较自由的决定是否采取婚姻的方式继续维系双方

合同法-考前辅导2016.06

《合同法》考前辅导材料 2016.06 第一部分试卷介绍一、考试题型（一）客观题 1、单项选择题（30个小题，每小题1分，共30分） 2、多项选择题（10个小题，每小题2分，共20分）（二）主观题 1、简述题（3个小题，每小题8分，共24分） 2、案例分析题（1题，共14分） 3、论述题（1题，共12分）二、考试形式：开卷三、复习要领：由于是开卷考试，涉及范围广泛，不能只看重点；建议一定要通读教材，精读重点法条，只有在充分理解各章节的主要内容的基础上，才能够迅速在教材或法律条文中找出所需回答问题的答案。第二部分各章重要知识点串讲及例题解析第一章合同与合同法概述重点掌握：合同的种类、合同关系、合同法的概念和特征例题解析：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预，属于（）。 A.合同自由原则 B.诚实信用原则 C.鼓励交易原则 D.合法原则参考答案A 第二章合同的成立重点掌握：要约规则、承诺规则、合同成立的时间和地点例题解析：下列有关承诺的说法不正确的是（）。 A .承诺的内容必须与要约一致 B .承诺必须在要约的有效期内到达要约人 C ?承诺生效以后合同成立 D ?承诺方式必须符合要约的要求参考答案B 第三章合同的内容和形式重点掌握：免责条款、格式条款、合同的形式

例题解析：顾客将货币投入自动售货机内，取得售货机吐出的商品，这种买卖合同的形式是（）。 A. 口头形式 B.推定形式 C.书面形式 D.数据电文形式参考答案B 第四章合同的效力重点掌握：附条件和附期限的合同、效力待定合同、可撤销合同、无效合同的种类例题解析：根据我国合同法的规定，下列合同中确定地属于无效的有（）。 A.一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同 B.恶意串通，为损害国家、集体或者第三人的利益而订立的合同 C.以合法形式掩盖非法目的的合同 D.损害社会公共利益的合同 E?因重大误解订立的合同参考答案BCD 第五章合同的履行重点掌握：不安抗辩权、同时履行抗辩权的概念、构成要件和法律效果例题解析：合同当事人互负债务，先后履行顺序已有约定，后履行义务的当事人可在先履行的当事人未履行之前或履行有瑕疵时，拒绝对方的履行请求，《合同法》称此为（）。 A.先履行抗辩权 B.同时履行抗辩权 C.不安抗辩权 D.先诉抗辩权参考答案A 第六章合同的保全重点掌握：代位权和撤销权的概念、构成要件和法律效果例题解析：在债务人下列行为中，债权人可行使撤销权的是（）。 A.债务人放弃继承权 B.债务人将其汽车无偿转让给其弟弟 C.债务人拒绝接受赠予 D.债务人将其手表丢弃参考答案B 第七章合同的变更和转让重点掌握：合同变更和合同转让的概念和特点合同权利的转让合同义务的转移例题解析：下列不属于合同内容变更的是（）。 A.甲公司将其对乙公司的债权转让给丙公司 B.丁公司与戊公司协商变更合同的履行地点

【毕业论文选题】合同法毕业论文题目

合同法毕业论文题目合同法律是关于市场交易规则的法律，不仅与经营者的经营活动密切相关，也与人民群众的生活密切相关，因而是“适用频率最高”的法律之一。在法律院校、系的教学计划中，基本没有不设合同法课程的。在非法律院校、系的教学计划中，也经常设置合同法课程。合同法律是民事法律制度的组成部分，将其作为独立的课程来设置，说明了合同法律的重要性。以下是合同法毕业论文题目，供大家参考。合同法毕业论文题目一： 1、加强政府合同管理严防合同法律风险 2、企业用工管理面临的法律风险分析 3、民法分则合同编立法研究 4、股权转让合同解除权的司法判断与法理研究 5、我国劳动关系解雇制度的自治与管制之辨 6、未约定经济补偿金条款对离职竞业限制协议生效的影响 7、论债权人的代位权--从合同法的角度 8、服务期违约金的适用范围和法律定性 9、以社会法价值理念指导劳动合同法修改 10、论国际货物买卖合同中的预期违约制度 11、认缴制下诚实信用原则在股东出资义务中的适用 12、经济补偿金制度修改的制度替代及方案设计 13、经济学范式视角下我国《劳动合同法》之争议研究 14、典型合同与合同法分则的完善 15、民法典之典型合同类型扩增的体系性思考 16、关于民法典合同法分则的立法建议 1

17、无民事行为能力人订立合同的效力--以法定代理为视角 18、涉犯罪合同效力问题研究 19、《合同法》对违约金的适用原则及制度完善 20、《合同法》中诚信原则问题研究 21、关于高校非在编用工管理现状、存在问题及对策研究 22、关于合同法中信赖利益保护的价值分析 23、签订和未签订劳动合同农民工的劳动报酬差异 24、论劳动合同法的立法依据和法律定位 25、浅议小微企业合同法律风险及防范 26、保险人合同解除权的特殊性探究 27、政府采购合同不是纯粹的民事合同 28、论商品房预售合同的效力 29、中英合同法预期违约制度司法实践中的若干问题解析 30、劳动合同解除制度的制度价值 31、我国电子商务合同法律问题探析 32、试论中华人民共和国劳动合同法实施后的经济补偿金问题 33、对修订《劳动合同法》的三点建议合同法毕业论文题目二： 34、论网络购物合同的成立 35、论社交型C2C跨境代购的法律规制 36、债务不履行归责原则之对立与融合 37、基本原则及制度本质乃解释的基点 38、合同法与侵权法的内在关系 39、完善我国无固定期限劳动合同制度的若干思考 2

关于法律漏洞

法律漏洞的研究 1、问题的提出我国法律在改革开放以后发展到现在，从整体上来说法律的体系已经比较完善。但是同发达国家相比，我国很多部门法之中还存在很多不尽不意的地方，同时法律体系自身所具备的开放性特点，也是的法律自身存在着不完善的情况，而且法律制定人员在制定法律时的知识和认知水平，使得法律条文本身存在对事物的规定的欠缺，使得法律在产生之初就广泛地存在漏洞。我国的法律部门和法律部门之间还存在很多法律漏洞，而且我国从传统的人治社会向现代的法治型社会的转变过程中，还需要很长的路要走。因此，法律漏洞的存在，是我国现阶段法律向前发展中不可避免的问题。法律漏洞的问题是任何法治社会都必须充分重视并解决的理论与司法实践问题。法律上的漏洞为我国百姓的日常生活和执法部门的日常工作带来了很多的不便。如何发现法律存在的各种类型的漏洞以及采用何种方法对法律的漏洞进行填补，是我国目前阶段法律制定者急需解决的关键问题，因此对法律的漏洞进行分类定性并且制定相应的补救措施，是一个十分值得研究的方向，本文正是在这种情况下进行研究的。 2法律漏洞的相关概述在阐述法律漏洞的概念之前，需要对法律漏洞和法外窨的概念进行必要的区分。法外空间指的是不需要法律所调整的社会感情，这种社会感情是根据人的自然行为而产生的。比如每个人的所产生的亲情或者每个人的恋爱关系等。人类产生的这些行为本身没有被法律所规定，而且在这些行为内产生的相关纠纷不能按照法律的规定进行调整，而只能按照人类对事物的认知以及惯有的方式进行。综上所述，法律在这类方面的确实就不能称之为法律漏洞，而只能看成是法外空间。那究竟法律漏洞的概念到底如何，不同的学者相关的阐述也不同。刘士国指出，法律漏洞指的是法律体系上违反计划的不圆满状态；胡向阳指出，法律漏洞也可以成为“法律的局限性”或者“成文法的局限性”，指的是由于不同的主观因素的影响而使得法律规定的内容出现的不完善而使得法律在使用上形成了一定的困难。综上所述，法律漏洞可以阐述为法律在制定时由于受不同原因影响而行的条文规定内容上的局限性，需要强调的是，本文所指出的法律漏洞指的是实在法律内容上的缺陷而不是自然法学层面上的内容的不完备性。 3法律漏洞形成原因分析法律漏洞的产生原因来自于主观和客观，主观方面就是法律制定者

民法典解读--合同编--合同漏洞补充

合同漏洞补充

合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。（510）

当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定: (一)质量要求不明确，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 (二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。 (三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（511-1/2/3）

(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。 (五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 (六)履行费用负担不明确，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。（511-4/5/6）

（一）510条合同漏洞填补的具体方法1.按照合同相关条款填补案例：张掖中院（2014）张中民终字第58号基本案情：甲为乙预约生产辣椒种子，约定：亩产60公斤，收购价格≥330元／公斤；若80%的农户达不到60公斤／亩则提高收购单价。其后，80%的农户未达到60公斤／亩的产量，双方在结算辣椒种子款时，因单价未能达成一致，产生纠纷。裁判要旨：法院根据合同条款——“生产的辣椒种子的收购价格≥330元／公斤”——作出以下认定：“甲与乙签订的合同中约定种子收购价格为≥330元／公斤，同时，又特别约定‘80%的农户达不到60公斤／亩时提高单价’，法院结合双方在合同中的约定，确定亩产值价格为20000元（大于60×330=19800元）。

案例分析签订时注意合同漏洞.doc

案例分析：签订时注意合同漏洞家住江宁的胡先生反映，年初他与某装饰公司签订了一份6.5万元的装修合同，由于对装饰不了解，也不知道有格式装饰装修合同，就与这家装饰公司签订了由该公司自行拟订的合同。但在签合同之前再三提出家里有一幼儿，在用材上一定要环保的要求。装饰公司的负责人也保证用材肯定环保，并表示等工程结束后，可以做环境检测鉴定，费用公司可以承担。6月10日工程完工结束，一周后胡先生提出做环保检测，而公司提出因为装修合同没有涉及环保条款，对此是否要做环保检测以及检测费用公司不予考虑，经过多次交涉均未解决。接到胡先生的投诉，工作人员仔细审查了胡先生签订的合同，发现有很多条款不符合要求，如：由甲方（客户）提供的材料须经乙方（装饰公司）验收方能使用，乙方进场的材料则未提到。又如由于甲方的原因延误工期，则每日罚款50元，而对乙方则没有约束等。合同中确实没有提到有关环保的条款。签订装修合同是接受服务中必不可少的环节，也是最为重要的环节，但消费者往往比较轻率，有些应该约定的条款合同中没有明确，有的条款含糊其词，致使产生纠纷。今年

以来，12315受理合同违约问题的诉求22件，占31.4%。表现在：合同中仅约定施工期限，但未约定违约责任的处理方法；装修队干了一半无故停工；装修时使用的材料与合同约定的不符；不按合同收取施工款、广告承诺与实际情况不符等。小编支招：1、GB50325-2001标准是国家权威部门制定的必须要达到的强制性标准。2、客户最好选择诚信比较好的装饰企业，签订的合同最好选择由职能部门拟定的格式合同。3、业主在签订装修合同时，应与家装公司在合同中明确施工期限、付款方式和时间、使用材料的品牌(规格)、以及违约责任等内容，防止装修公司逾期交工，使用以次充好的建材装修。4、如果在施工过程中某些项目需要增减，要及时将其内容补充到合同，避免日后出现纠纷无据可依。

论刑事诉讼法漏洞填补中的类推

论刑事诉讼法漏洞填补中的类推摘要: 刑事诉讼法在实施过程中，当出现特定类型的法律漏洞时，基于司法者不得拒绝裁判以及类推适用的结构合理性，可以以类推适用等方式进行漏洞填补，这是顺利实施刑事诉讼法的必然要求。类推适用有授权式类推、个别类推和整体类推几种具体方式。在进行刑事诉讼法的类推适用时，必须遵循合宪性原则、不得作不利于当事人的类推原则以及必要的司法克制原则。关键词: 刑事诉讼法/类推/漏洞填补与其它实体法律法规一样，作为程序法的刑事诉讼法在适用过程中，必然会有漏洞存在。在我国，当刑事诉讼法存在法律漏洞时，能否采取类推适用的方式进行漏洞填补？在学术界，基于对1997年以前刑法类推制度的反感和恐惧，鲜有人提及刑事诉讼法的类推适用问题。而在实务界，遇有明显的法律漏洞时，则通常通过案件请示制度解决问题，由上级司法机关以批复等形式进行解释，甚或直接否定当事人的诉求。因此，笔者在前人研究的基础上，对刑事诉讼法类推适用的若干问题进行初步探讨，以求教于前辈和同仁。一、刑事诉讼法能否进行类推适用（一）司法者不得拒绝裁判（注：此处的司法机关不得拒绝裁判并非仅指司法机关不得以实体法无明文规定为由拒绝对案件作出实体裁判，更重要的是意指司法机关同样不得以程序法无明文规定为由拒绝作出程序上的处理，也即此处所指的是一种广义的法律适用，包括实体法及程序法的适用。）法治国家的基本要求之一，是法官不得因法无明文规定为由而拒绝裁判，或者说法官“禁止拒绝权利”。（P247）在法律没有对争议的事实情况进行相应的规定时，法院依然有义务对管辖范围内的待决法律案件作出判决。因此，禁止拒绝裁判成为法院在漏洞领域进行“立法”的依据，（P1441）在实体法上是如此，在程序法上也同样如此。例如，我国刑事诉讼法中关于刑事附带民事诉讼规定极其简单，对许多问题没有规定，典型的如刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题。但若当事人在刑事附带民事诉讼中提出先予执行或财产保全的申请，法官也不得以法无明文规定为由断然拒绝。法院必须裁判诉至公堂的法律纠纷，无权以法律没有明文规定为由驳回当事人的起诉，并让当事人自己找立法者解决。因此对于法院来说，不存在无法判决的问题。人们期待法院和法律信条学对

合同漏洞填补的方法之补充解释

合同漏洞填补的方法之补充解释转载2015-07-2415:34:33 【裁判要旨】合同出现漏洞，应当首先适用《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定进行填补。对于价格波动比较大的商品，在买卖合同双方不能达成补充协议以填补合同漏洞时，不能直接以交易习惯填补，而应当先选择以补充解释的方法填补，更加符合双方订立合同的本意。案号一审：（2010）北商初字第228号二审：（2011）锡商终字第0042号申请再审：（2012）苏商申字第277号【案情】申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：江阴一建建设有限公司（以下简称一建公司）。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：无锡市电线厂（以下简称电线厂）。 2009年3月25日，电线厂向一建公司发出报价单一份，载明各种规格电缆的数量和价格，合计总金额约670万元。2009年3月28日，电线厂与一建公司订立供货合同一份，约定：电线厂供给一建公司电线电缆一批，按实际长度供货，电线电缆价格锁定2009年3月25日电线厂报价单上的单价；总计金额按供货实际长度结算，交货地点为运输至一建公司指定地点；合同有效期至2009年12月31日。供货合同将2009年3月25日的报价单列为附件。 2009年9月15日，由于原材料价格上涨，电线厂与一建公司签订补充协议一份，约定：在原来双方合同正常履行的基础上，一建公司同意另外补贴电线厂合同总价的13%，约87.1万元；电线厂应根据一建公司的要求及时供货，并保证于2009年10月30日前将应供货料全部送达一建公司施工现场。同年10月26日，电线厂向一建公司送交了一份“计划任务完成说明”，载明：“在近期电缆供货合作过程中，双方诚心相待，沟通良好。贵公司下达的电缆计划单由于时间紧迫、交货期急，但在我厂全体员工的共同努力下现已全部完成，并交付给贵公司。特此说明”。一建公司水电工吴奇彬在该份计划任务完成说明下方“江阴一建代表”落款处署名。此后，电线厂仍按照一建公司要求继续供货至2010年5月15日。因一建公司拖欠部分货款，电线厂遂提起本案诉讼，要求一建公司支付货款1722018.19元（其中对于2009年10月30日之后的供货，一建公司是以供货时的市场价格计算）。一建公司认为电线厂未于2009年10月30日前将应供电线电缆全部送到一建公司施工现场，

《中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》详细解读

合同法司法解释二解读合同法颁布之初，最高人民法院制定了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》。经过近10年司法实践的检验，证明该解释完全符合审判实践需要。随着社会环境的变化、形势的发展，新情况新问题不断涌现。特别是当前，受国际金融危机影响，各类合同纠纷呈现数量多、增速快、类型多、法律关系复杂、处理难度大等特点，已经给人民法院的审判工作尤其是合同纠纷案件的审判工作带来巨大的压力和新的挑战。” 针对当前民事审判工作所面临的经济形势，最高人民法院以做好国际金融危机司法应对工作为重点。讨论通过了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》。该司法解释自2000年初开始起草，经过四级法院论证，征求学界、实务界的意见，数次讨论方出台本解释。注重解决司法实践中碰到的问题，使司法解释条款确保针对性和可操作性。总结各级人民法院审理合同纠纷案件的经验，吸收以往行之有效的司法解释的成果，避免了条文抽象、笼统、原则，力求严谨、明确、具体可行。 5月13日起施行的《中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》，被誉为是最高人民法院应对金融危机、保障经济平稳较快发展提供司法服务的重大举措。解释包括六个部分共30条，涉及合同的订立、效力、履行、权利义务终止及违约责任五大内容。一、合同的订立第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。【解读】合同成立只要具备当事人名称或者姓名、标的和数量，就可以认定合同成立，但书除外。对于未约定或者约定不明的事项可以采取相应的补救措施。在合同欠缺其他条款的情况下，应按如下规则进行补救：（1）由当事人协议补充，这是填补合同漏洞的首选，凸显当事人的意思自治；（2）当事人不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；（3）根据前两项规则仍不能确定合同条款的，按照《合同法》第62条规定的法律推定原则处理。（4）如果当事人对原有合同条款的理解有争议，按照《合同法》第125条进行解释。解释二的第一条对合同成立的认定采取了扩大的态度，只要具备当事人、标的和数量原则上就可以认定合同成立，因此，在项目中如果双方所谈的条件还未达到己方目的，那么就要特别注意在协议中是否具备了上述三个合同成立的必备要素，如果具备了，就有可能促成合同成立。因此要求项目人员进行注意，如果不想合同成立，可以在协议中进行说明。对于拟正式签定的合同则要尽量完善合同条款，避免合同法律风险。《合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《合同法》第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

民法学解释论的法律漏洞补充之功能与立法论

民法学解释论的法律漏洞补充之功能与立法论民法学解释论的法律漏洞补充之功能与立法论一、民法学解释的概述民法学解释是指按照法律解释学的一般原理对民法进行研究和适用的方法理论。有广义与狭义之分。广义的民法学解释包括对民事行为的解释和对民法本身的解释；狭义的民法仅指对民法规范本身的解释，即当法律规定不明确时，以文义、体系、法意、比较、目的或合宪性等解释方法，探究法律的规范意旨。总而言之，民法学解释既包括对民事法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于民事法律规范中的民法精神、法律价值以及立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对民法规范出现漏洞时如何适用法律进行解释。民法学解释作为一门独立的学科，有其存在的必然性。它是民法实施的前提条件，也是民法发展的重要途径。一方面表现在文字与语言的多义性以及法律语言的概括性与抽象性。制定法都是以文字为载体的法律规范，而文字表达多具有多义性与不确定性的特点。这就使得法律在其适用过程中非常容易发生误读与歧义，成为法律适用的障碍之一。再则，法律规范使用的文字语言多为具有高度抽象性与概括性的法言法语。这种特性使得法律规范能够涵盖更多的社会关系，有广泛的适用性。但是，也恰恰是由于此种特性使得法律规范本身的含义具有模糊性。另一方面则表现在民法学解释能够很好的弥补法律漏洞。承认法律存在漏洞已是法学界形成的共识。在实践中，法律条文

相互矛盾、重叠，文字模糊，表述不清，以及大量的法律空白存在等情况是在所难免的。此种情况不可能完全通过修改法律的方式来解决，如果这样就会破坏法律的稳定性和预期性。因此，民法学解释的出现能够发现并本文由毕业论文网收集整理填补法律漏洞同时又维护了法律的稳定性。更重要的是，民法学解释的存在在客观上孕育了法的发展的一个特殊机制，即在不断地解释过程中，法的内容得以充实，丰富和富有时代气息。民法学解释的主要内容包括：法源理论、民法概念体系、民法法条逻辑结构、民法法律解释以及民法法律漏洞补充。在我国则以民法法律解释和民法法律漏洞补充为主。二、民事法律漏洞的补充正如拉丁法谚所云：“法律必有漏洞”，法律漏洞的存在是法律的常态。所谓法律漏洞，不同学者有不同解释。王泽鉴先生认为：“关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定，便构成法律这堵墙上的缺口，斯谓法律漏洞。”黄建辉先生则认为：“法律漏洞乃指法律体系上违反计划之不圆满性状态，并具有违反计划性、不圆满性的特征。”杨解君先生所给的定义为：“法律漏洞是指由于各种主客观原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而造成法律适用的困难。”从这些定义中我们不难看出，法律漏洞即是应属于法律规范内的事项没有被现有法律囊括，导致这一事项在法律上无法找到适用的依据。究其原因，除了上述中所提到的法律表述自身的缺

浅谈合同漏洞的填补方法(一)

浅谈合同漏洞的填补方法(一) 内容提要合同漏洞是指各合同关于某项应有订定而没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项。合同漏洞产生的主要原因有三个方面：一是当事人对非必要内容没有表示；二是当事人对非必要内容有表示，但没有达成一致，同意留在合同成立后继续商议；三是合同的某些条款或内容违法或违反社会公共利益、公共道德而无效。本文主要根据《合同法》的第60条、61条、62条从五个方面展开论述：一是诚实信用原则：《合同法》第60条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。同时，在《合同法》第125条规定了诚实信用原则作为解释合同条款，确定合同条款真实意思的指导规则之一；二是当事人达成补充协议，当事人协商补充，这是意思自治原则的要求和体现，是对原合同的补充；三是按合同有关条款或交易习惯来确定交易习惯是指在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的、且不违反公序良俗的习惯做法，有一般的交易习惯、特定区域的交易习惯、特殊行业的交易习惯、当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯；四是依《合同法》第62条的规则，分为六项，明确规定了各种填补合同漏洞的规则，但当事人可以通过约定来排斥这些规定的适用；五是合同解释原则，有文义解释方法、目的解释方法、整体解释方法、习惯解释、诚实信用原则。在填补漏洞时，应当按照《合同法》规定的上述步骤，逐步地、循序渐进的填补合同漏洞，而不应打乱上述步骤和程序。关键词：合同漏洞原则任意性规则合同解释合同漏洞是指合同关于某项应有订定而没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项。具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有作出规定。二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾，例如合同中对履行地点、方式约定不明确。一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没有写出填补漏洞的方法，如果在缔约时已经知道而故意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的方法，就不能认为合同漏洞。例如，当事人在买卖合同订立时，因为考虑到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明确的价格，而只是规定价格随行就市，这就是我们通常所说的“活价条款”。活价条款虽未设定具体的价格，但实际上当事人在缔约时已经意识到这种情况，且约定了确定价格的方法，此种情况并不属于合同漏洞。严格地说，合同漏洞的存在一般不应影响合同的成立。如果合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的欠缺而导致合同不能成立。例如，在买卖合同中缺少标的条款。在合同根本不成立的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞问题，更没有必要对漏洞进行填补了。只有在当事人对合同的非必要条款未作出规定或约定不明确的情况下，则可以认定合同已经成立，可以依据合同的性质、交易习惯以及法律的任意性规范作出解释，从而填补合同的漏洞。合同是当事人通过合意对于其未来事务所作的安排，然而，由于当事人在订立合同时，不能对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见，当事人即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十分周全，所以在合同中出现某些漏洞，甚至某些条款的规定不明确是在所难免的。还要看到订约当事人需要通过一定的用语表达合同的内容。但由于各方面的原因，缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不同的理解和认识，从而发生争议。合同漏洞产生的主要原因有以下三个方面：一是当事人对非必要内容没有表示；二是当事人对非必要内容有表示，但没有达成一致，同意留在合同成立后继续商议；三是合同的某些条款或内容违法或违反社会公共利益、公共道德而无效。长期以来，对于合同条款本身的争议，大多通过一种简单的办法，即宣告该合同无效的方法来解决，这种方式尽管简单，但根本不符合市场经济所要求的合同法应具有的鼓励交易的原则。在合同存在漏洞的情况下，应当通过何种方法来填补漏洞?根据《合同法》第60条规定，