婚姻法

一、概念、特征、要件

1、概念见原P59，现P89

♂又称什么？是一种民事法律行为

♂有广义与狭义之分，分别指什么？

♂ 近现代法多采用什么？我国《婚姻法》采用什么？

2、特征

异性男女+按法定要件+法律后果是确立夫妻关系

=的民事法律行为

3、要件：见下图

二、结婚的性质？

契约说——1、始于大陆法系，1791年，法国《宪法》规定“法律仅承认婚姻为市民契约”

2、英美法系亦认可且作为通说，在美国大多数州法，明确规定婚姻具有民事契约的性质。

3、风靡一时，延续至今

制度说——结婚是为达成婚姻制度的效果为目的的法律行为，结婚以后，制度上的效力立即发 生，与当事人的意思如何毫无关系

状态说——婚姻虽然是当事人的意思合致，但是以既存的法定婚姻效果适用于当事人为条件。所以， 缔结后，形成配偶身份的状态

合一行为说——婚姻成立的目的是实现统一，将有自我意识的男女两性，合而为一，使其相互间感情 成为双方爱情结合关系，而扬弃双方当事人的自然的、个别的人格，另行成立一完整 的人格，即婚姻不同于一般的契约关系。（通常契约成立后，当事人仍有其个别的、 独立的人格）

观点：独立的意思主体的当事人，基于平等地位和自由意思，愿与对方结婚，发生夫妻权利义务关系， 据以约束当事人，此种行为，与财产法上的契约，别无异趣。

婚姻契约不同于普通法上的契约的地方

婚姻契约——1、婚姻应具备一定的方式或仪式，国家权力尚可予以干涉。

2、婚姻当事人无法自行变更婚姻效果，即使有当事人的合意，也无法终止婚姻。

3、因婚姻可发生特殊的身份法上的效果：配偶身份权、监护权。

4、因欺诈或误解而导致婚姻效力缺陷时，需要有力的证据。

5、因婚姻契约所发生的权利义务，无让与性。

三、结婚制度的历史沿变

结婚方式的历史沿变： 1、（世界各国的）个体婚形成初期的结婚方式 2、中国古代的聘娶婚 3、欧洲中世纪的宗教婚

4、近现代的共诺婚

掠夺婚：

又称“抢婚”，是男子以暴力劫夺女子，对外宣告占有女子的婚配形式。如：古印度的罗刹婚…打、砍、劈方式；如：古罗马的时效婚…占有1年

（原始社会的一种婚俗。即由男子通过掠夺其他氏族部落妇女的方式来缔结婚姻。亦名“掠夺婚”。中外均有记载。我国产生于母系古代历史上的室韦、靺鞨等族有抢婚习俗。直至中华人民共和国成立前后，有些民族还不同程度地保留这种遗俗。）

有偿婚：

买卖婚——男子支付女子身价为要件的婚姻。如：古巴比伦盛行的“市场婚姻”：家长把适婚 年龄的女子入市场，公开标价出售，任人挑选。

交换婚（互易婚）——交换妇女为特征的婚姻。如：用女儿换媳妇；用姐妹换妻子。“亲换亲” （互换）、“转亲”（3家以上交换）

劳役婚——男方须在婚前或婚后为女方家庭服一定劳役，以此作为娶妻的代价。如：隋朝：婚 后在女方家服劳役3年，然后分给家产，领着妻子回家。现在有些少数民族地方还 （1）掠夺婚 （2）有偿婚 （3）无偿婚

保留习俗

无偿婚：

赠与婚——父母或有权力者将所支配的女子，赠与他人为妻、妾。如我国古代宫女赐予臣下。

侍妾赠与朋友的。

收继婚——死去丈夫的寡妇，不能外嫁他人，而有义务按习惯在家族中“转房”，故又称“义务婚”。分为逆缘婚与顺缘婚。前者指兄亡弟继，“叔嫂婚”，后者指姐死，妹嫁姐

夫。

强制婚——将罪人之妻女由官府断配他人为妻妾。如：西汉时将死刑或重刑犯之妻女给戍边军卒。

中国古代的聘娶婚：

★聘娶婚：自古以来是中国婚姻形式中最广泛、最持久、最正宗的婚配。

★最初，这种婚态表现为男方送一定的礼物、金钱给女方家里，女方若是接受了男方送的礼物，婚约就算成立。

★传说这种聘娶婚起始于伏羲氏，当时”以俪皮为礼“，即以雌雄一对鹿皮作为婚姻的聘礼。此后，聘娶婚的内容和程序逐渐增多，除预备聘礼外，还有接待应酬媒妁，听从父母意旨，祭告祖先等

形式。

（聘娶婚是中国古代最主要的结婚方式，盛行于奴隶制社会和封建制社会。男家娶妇(男子娶妻)须向女家依礼聘娶。所谓“六礼”，便是聘娶婚中的嫁娶程序，指“纳采”、“问名”、“纳吉”、“纳征”、“请期”和“亲迎”。“六礼备，谓之聘；六礼不备，谓之奔”。）

欧洲中世纪的宗教婚：

□欧洲中世纪是基督教的全盛时期。许多国家以基督教为国教。按照寺院法对形式要件的要求而成立的宗教婚，是当时最主要的结婚方式。结婚被视为七项圣典(亦称宣誓圣礼)之一。

□结婚须向当地教会申请，事先经教会公告。婚礼由神职人员主持，当事人须宣誓并接受神职人员的祝福。中世纪以后，基督教的宗教婚逐渐为民事婚所取代，但至今仍有相当的影响。

基督教行礼流程

奏乐(一同起立) 新郎新娘进入礼堂

主礼牧师致词，宣告婚礼开始诵读经文及咏唱诗歌

交换誓约前由牧师主持祷告(一同起立) 新人宣誓，交换戒指，签署结婚证书

牧师宣告婚礼完成及祝福新人祝福祷告及咏唱诗歌( 一同起立)

奏乐，新人步出教堂(一同起立) 拍照及茶会招待

共诺婚：

是法国大革命以后受资产阶级契约论影响而形成的一种婚姻方式，认为婚姻是反映人类的自然法则所要求的契约，夫妻基于这种契约的占有是相互的，与人格观念并不矛盾，因此必须以双方合意为要件。称为“自由婚”或“契约婚”

所谓“共诺”，就是指双方合意，也就是契约。现代资本主义国家普遍承认这种制度，认为男女自愿缔结婚姻契约是确保婚后夫妻权利和义务平等的前提。真正的自主婚、自由婚，必须是男女双方以爱情为基础的自主结合的法律婚姻。

四、婚约

1、指：以结婚为目的，对婚姻关系的事先约定。俗称：订婚。

2、我国现行法的态度：5句话

（1）不禁止，也不提倡。

（2）不是结婚的必要程序或条件。

（3）没有法律约束力。（是具有道德拘束力的协议，是一种情谊行为，不是法律行为。）

（4）有随意解除的自由，无须同意，只要通知即可。

（5）婚约同居，为非婚同居，按此定性处理子女和期间的财产。

★婚约引起的财物纠纷处理（彩礼钱处理）

性质——通说认为，是附解除条件的赠与行为，按不当得利返还。

注意：

（1）彩礼钱是以结婚为目的的赠与，有返还处理。对于婚约期间的一般赠与物，受赠人无返还义务。

区分性质！

（2）以结婚为目的的赠与应不以订立婚约时所给付的为限，

订婚之前期待订婚所为的赠与，

以及订婚期间以结婚为目的的赠与，

或其赠与物本身带有此目的的赠与（比如祖传结婚戒指），

和第三人所为的赠与，

均包括在内。

（3）返还是否须解约人就解约的原因无过失。根据目前司法解释，对解约人有无过失，不要求。（4）当婚约的一方当事人死亡而解除婚约时，是否可请求返还彩礼呢？各国做法不一。我国台湾地区依习惯，是不需要返还的，除非婚约一方因故意或过失导致对方死亡的。我国按司法解释，要返还。

最高院婚姻法司解（二）第十条

当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：

（一）双方未办理结婚登记手续的；

（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；

（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。

适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。

注意4点

1、彩礼钱，具有严格的针对性，需是依当地的风俗，不得已而给付的。区别于赠与。注意：最高人

民法院司法解释文件第１９条第２款：“对取得财物的性质是索取还是赠与难以认定的，可按赠与处理。”。

2、诉请返还彩礼钱的诉讼当事人，不限于男女双方，可包括双方的父母。

★婚约引起的损害赔偿处理。

问：婚约解除后，给其中一方已带来的财产上或精神上的损害，能否要求对方给予赔偿？

如：

（为订婚负担的债务或费用等财产上）

（精神上，订过婚的，名誉受损，尤其在农村）

答：

1）各国法律基于婚约为契约理论，一般有要求过错方负一定的损害赔偿责任。

2）我国法律对此没有规定。司法实践中少有这样的赔偿判例。

3）另外，要注意：关键的问题是：不是订婚本身，而是这个过程中有没有什么侵权行为，比如，基于什么目的订婚？订婚期间作了什么行为？这些行为是否构成侵权？比如：A一

方以欺诈的目的订婚。婚介所介绍的欺诈婚 又比如：B 以婚约为借口的诱奸行为，以结 婚许诺诱使同居。故意为要件，构成侵权。

第四章 结婚制度

第二节 结婚条件 （实质要件）

一、必备条件

二、禁止条件

三、涉及结婚条件的特殊问题

必备条件3+禁止条件2（注：除了第1项是私人利益考虑外，其他4项均基于社会公共利益考虑。）

1.男女双方完全自愿

2.达到法定婚龄

3. 一夫一妻

4. 禁止近亲

5.禁止疾病

必备条件：

是异性，不是同性；

1、男女双方完全自愿 是双方自愿，不是一方自愿

是本人自愿，不是他人自愿

2、达到法定婚龄——男22以上、女20以上；（以周岁论）【注意：1、一般来讲，各国立法只规定最 低线，高线未规定。 除了沙皇俄国规定外：男女逾80岁不得结婚。2、中国 古代——唐：男15女13；明、清：男16女14。】

3、一夫一妻——未婚=单身——包括离婚的、丧偶的。复婚，其实也是结婚，也要符合这个条件（双 方均要求：没有再婚或再婚后配偶死亡或再婚后又离婚的。）

愿打愿挨！各自怀着目的：图财/图色/其他目的——是完全自愿吗？

同性恋者能否结婚？

目前绝大多数国家或地区立法禁止同性婚，但在有些国家，有松动。3种情况：

1、承认——可登记结婚，基本一样。如：丹麦、挪威，通过立法承认

2、半承认——称生活伴侣或同居伴侣，夫妻间的权利义务部分享有、部分不享有。比如：不 能领养子女。如：德国《生活伴侣登记法》、法国《公民互助契约》、伦敦

3、不承认——我国，美国31个州。目前美国仅有佛蒙特、夏威夷、加利福尼亚等省数几个州 承认同性结合

变性人能否结婚？

1、一些国家：禁止人工改变性别，要改变性别的，改变后仍禁止结婚——新加坡

2、有些国家：准许改变性别，但改变性别后仍禁止结婚——如英国

3、有的国家：通过法律改变出生的性别登记后，可以与生理上不同性别的人结婚——丹麦、意大利、 荷兰、瑞典等欧洲国家

4、我国现行立法对此无明文规定，然司法实践对些持肯定态度——公安部门应根据医院手术成功的 不一定是以爱情为基础的自愿！法律角度的自愿没有强调一定为爱情为基础。 法律上自愿的反义：胁迫、欺骗、重大误解、乘人之危

证明更改其户籍和身份证上的性别，这样才能与异性结婚

阴阳人能否结婚？

1、又称：两性人。分为

1）男性假阴阳人（男性假半阴阳人）

2）女性假阴阳人（女性假半阴阳人）

3）真性阴阳人（真半阴阳人）

★在我国的司法实践中，对于真性阴阳人，由于其性别在进行选择的手术之前性别谁也不能决定，婚姻登记管理机关拒绝为其办理结婚登记手续；只有在选择了自己的性别并做了有关手术后，才可办理结婚登记手续。

世界各国法定结婚年龄一览

伊朗——法定结婚年龄9岁；

荷兰——法定结婚年龄12岁；

俄罗斯——法定结婚年龄14岁；

法国——法定结婚年龄15岁；

菲律宾——法定结婚年龄16岁；

韩国——法定结婚年龄：男18岁、女16岁以上。未满20岁者，要申请结婚时必须有父母的同意。女子在离婚六个月内不能申请再婚，但有医生的妊娠诊断证明可作例外处理。

日本——男18岁、女16岁；

巴西——16岁；

中国大陆——男22岁,女20岁

中国香港——16岁；

中国台湾——16岁；

美国——各州不一：部分州规定，如双方未满成年人年龄，须经父母同意方可结婚；有的州规定男子不满18岁、女子不满16岁者，即使父母同意也不能结婚；爱达荷、密西西比、新泽西和华

盛顿等州则允许年满14岁的男孩、年满12岁的女孩结婚。

我国结婚晚婚晚育年龄一览

结婚：男22岁以上，女20岁以上

晚婚：男25岁以上，女23岁以上

晚育：女24岁以上（生育第一胎）或晚婚后生育

禁止条件【☆是法律强制性规定，哪怕双方知道情况表示不计较、不在乎的，也不准许。】

1、近亲——1、法条规定：直系血亲与三代以内旁系血亲禁止结婚。

2、注意点：

1）立法理由是什么？——优生学+伦理道德观念

2）禁血亲，不禁姻亲；是禁什么样的血亲？

3、患有一定疾病的——1、法条规定：“医学上认为不应当结婚的疾病。”

2、了解：立法过程是哪些具体疾病？有争议，在哪里？

近亲

父母与子女之间：二分之一基因相同；

祖孙间：四分之一

同胞兄弟姐妹间：四分之一

叔侄、姨侄：八分之一

堂兄弟姐妹：十六分之一

注意：

1、法律拟制的血亲关系？是否禁止？婚姻法无明文规定。但从伦理与法律精神上，禁止拟制的直系

血亲，不禁止拟制的旁系血亲。与辈份无关。

2、直系血亲的范围？包括：略

三代以内旁系血亲的范围？包括：兄弟姐妹间；堂或表兄弟姐妹间；叔伯与侄女；姑妈与侄子；舅与外甥女、姨妈与外甥。

疾病？？

一、立法过程

1950年《婚姻法》：

1禁止有生理缺陷不能发生性行为者

2患花柳病

3精神失常未经治愈

4患麻风病

5其他医学上认为不应当结婚的疾病

1980年《婚姻法》：

4患麻风病：保留

5其他医学上认为不应当结婚的疾病：保留

注：1删除：性生活并非夫妻生活唯一内容

2删除：花柳病已基本被消灭

3未列入

2001年《婚姻法》：

5医学上认为不应当结婚的疾病

注：4删除：患麻风病现在已是可治之病，且在我国基本消灭

二、什么是“医学上认为不应当结婚的疾病”？

总：我国《婚姻法》对此未做明确规定。相关法律法规规章有三个来看，规定不一，有矛盾。

1、1986年卫生部的《异常情况分类指导标准》规定

（1）不许结婚：1双方均为重症智力低下者

（2）暂缓结婚：1传染病类：性病、麻风病未治愈者，其他传染病在隔离期间的；

2精神病类：精神分裂症、躁狂抑郁症和其他精神病，在发病期间的；

（3）可以结婚，不许生育（如做绝育手术者或长效避孕措施，可以结婚，拒绝做，禁止结婚）1男女任一方患有严重常染色体显性遗传疾病；

2双方均患有相同的严重常染色体隐性遗传疾病；

3任何一方患有精神分裂症、躁狂抑郁症和其他精神病而病情稳定者

4任何一方患有先天性心脏病

（4）可以结婚，限制生育性别

1严重的性链锁隐性遗传病，如血友病，如进行性肌营养不良的女性携带者（只允许保留

女性胎儿，并且只能和正常男性结婚。）

2、1994年全国人大常委会的《母婴保健法》规定

（1）暂缓结婚：1指定传染病在传染期内的。指定传染病是指：艾滋病、淋病、梅毒、麻风病和其他传染病。

2精神病在发病期内的。精神病是指：精神分裂症、躁狂抑郁症和其他重型精神病

（2）可以结婚，不许生育： 1严重遗传性疾病的

3、2002年6月卫生部的《婚前保健工作规范（修订）规定》

（1）建议不宜结婚：1重度、极重度智力低下

2重型精神病，在病情发作期且有攻击危害行为的

（2）建议暂缓结婚：1指定传染病，在传染期内的

2精神病，在发病期内的

3其他医学上认为应暂缓结婚的疾病。 三、出现问题

1、大体上涉及这四类：遗传病+传染病+精神病+智力低下者

相对比较统一没有矛盾的是：遗传病+传染病

2、有矛盾：

（1）如重症智力低下者：1986——不许结婚

1994——无规定在列

2002——不宜结婚

（2）精神病：

1986——发病期内，暂缓结婚；而病情稳定者，可以结婚，不许生育 1994——发病期内，暂缓结婚；而病情稳定，怎么办，无规定

2002——发病期且有要有攻击危害行为的，不宜结婚。发病期无攻击的，建议 暂缓结婚。而无发病期，或在发病期内但无攻击危害行为，怎么办， 无规定

（3）艾滋病患者呢？——无规定

3、困惑

（1）对老百姓：到底患什么病不能结，老百姓不知道，搞糊涂了。

（2）什么叫不宜？什么叫建议不宜结婚或建议暂缓结婚？什么意思？允许就许，不许就不许，能结 就能结，不让结就不让结。不宜、暂缓、建议这些字言是什么意思？

另外，可以结，不许生！如果因为其他因素生了，怎么办？

（3）司法实践：也有很大麻烦。

四、探讨

1、艾滋病患者是否可以结婚？

——中国目前有50万人携带该病毒（数据可能更大，有的携带了都不知道）。感染者生育遗 传比例是20-30%，如用药可控制在4%以内。

☆一种意见认为，不能禁止：1如不让结，是对他们的歧视；2与国家对这些人的保密与保护 政策不符；3不利于对感染源的控制；4除古巴外，绝大多数国 家不禁止感染者艾滋病病毒携带者结婚。

☆另一种意见认为，要禁止：1传染性大，致死率高；2对社会、家庭影响很大。

2、精神病人，无发病期内？

3、智力低下者，即俗称痴呆者呢？

◇有学者建议

1、精神病和痴呆者，均禁止，不论发病有否，不论有无攻击危害行为。因为根本没有婚姻行为能力。

2、不应结婚的遗传性和传染病，原则上也禁止结婚，但如做绝育手术，应当允许结婚。 可以结，不许生育或限制生育性别。

传染期内（未治愈+

隔离期）：暂缓结婚 2002年的，如被暂缓者坚持要结婚，要充分尊重受检双方的意愿。注明：“建议采取医学措施，尊重受检者意愿”。——那还是可以结？