(完整)北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答

北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答(之一)为贯彻执行北京市法院第五次经济审判工作会议精神，北京市高级法院经济审判庭根据一九九六年以来颁布的法律、法规及司法解释，结合实际审判工作，对一九九五年制定的《审理经济纠纷案件若干问题的解决意见》进行了删减、修改，并针对近几年来，在经济审判实践中出现的问题，进行了总结、归纳、整理，对其中三十四个问题提出了处理意见。于一九九九年十月十八日，经北京市高级法院审判委员会讨论通过，望各院遵照执行。在执行中有何情况和问题请及时报告高院经济庭。如本意见与法律、法规或司法解释不一致的，以法律、法规或司法解释为准。

一九九九年十二月三日目录

一、对原告起诉证据不足，是裁定驳回，还是判决驳回？

二、法院能否对案外人采取财产保全措施？

三、因产品质量发生的纠纷，如何确定诉讼当事人

四、承包、租赁经营企业对外发生债务纠纷，如何确定诉讼当事人？

五、被告下落不明的如何处理？

六、在诉讼中发现企业法人歇业的，如何处理？

七、在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪的，如何处理？

八、能否以保证人住所地确定案件地域管辖？

九、债务人以第三人的财产作抵押，抵押物所有人能否进入诉讼？

十、在调解过程中，案外人自愿为债务人履行债务作担保的，案外人能否参加诉讼？

十一、原告起诉请求解除与其上级主管单位挂靠关系的如何处理？

十二、关于联营体未领取营业执照是否影响联营合同的效力？

十三、企业法人的下属分支机构，对外签订的合同是否有效？

十四、企业法人的法定代表人或其工作人员的经营活动，产生的法律后果由谁承担？

十五、非企业单位开办的企业被撤销或歇业后，民事责任如何承担？

十六、基层工会组织是否具有法人主体资格？

十七、法院对仲裁裁决裁定不予执行，当事人可否向作出裁定的法院起诉？

十八、超过诉讼时效期间，当事人就原债权债务的继续履行重新达成协议后，债权人起诉的，法院是否保护其权利？

十九、对口头协议如何认定及处理？

二十、如何处理工商企业间发生的借款合同纠纷案件？

二十一、如何审理代购代销合同纠纷案件？

二十二、在借款合同中，双方当事人对利息逾期给付而约定的违约金或罚金，是否予以保护？

二十三、对加工承揽合同定作物提出质量异议，有无时间限制？

二十四、支票出票人能否以支票丢失或被盗等原因为由，拒绝履行票据责任？

二十五、如何确定代办运输人的诉讼地位？

二十六、怎样认定铁路货物运输合同免责条款？

二十七、审理铁路货物运输合同纠纷案件，哪个承运部门作为被告应诉？

一、对原告起诉证据不足，是裁定驳回，还是判决驳回？

对于原告起诉证据不足的案件应当分别不同情况予以处理：１、证据不足以证明当事人之间存在某种民事法律关系时，法院应当裁定驳回起诉；２、虽然有证据证明当事人之间存在某种民事法律关系的事实，但证据不足以证明其诉讼请求的成立，法院应判决驳回当事人的诉讼请求。

二、法院能否对案外人采取财产保全措施？

民事诉讼法第９２条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件”，可以裁定采取财产保全措施。“其他原因”不能理解为案外人造成的原因，“其他原因”是指争议的标的物因自然原因难以保存，使将来的判决不能或难以执行，而给权利人造成巨大损失的情况。

对案外人的财产，不能采取诉讼保全措施。根据民事诉讼法第９４条的规定，“与本案有关的财物”在案外人的手中，且该财物所有权未转移的，法院可以对案外人占有的该财物采取财产保全措施。

三、因产品质量发生的纠纷，如何确定诉讼当事人？

因质量问题发生纠纷的购销合同纠纷案件，依据债的发生根据不同区分为合同制度中的产品质量之债和特殊的产品责任侵权之债。前者依据当事人之间的合同法律关系确定案件当事人，而后者属特殊的侵权责任。民法通则第１２２条“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应依法承担民事责任”的规定，是为了保护消费者利益而设立的，其中的财产损害是指由有缺陷产品引发的消费者其他财产的损害，并非指有缺陷的产品本身。无论受害人与生产者有无合同关系，受害人均可以侵权提起诉讼。生产者或销售者是合格的被告。如仅为产品本身的质量瑕疵发生经济纠纷，仍属一般合同之债，法院只能依据合同法律关系确定诉讼当事人。参照合同法第１２２条的规定，在违约责任与侵权责任竞合的情况下，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

四、承包、租赁经营企业对外发生债务纠纷，如何确定诉讼当事人？

对此问题应区别下列不同情况，确定诉讼当事人：

１、承包、租赁经营企业对外发生诉讼时，承包人继续承包或者承租人继续承租的，应列承包或者出租的企业为当事人，对承包人与发包人之间、承租人与出租人之间合同履行中的纠纷，按照承包合同、租赁合同另案处理。

２、对外发生诉讼时，原承包或出租企业倒闭，已无财产清偿债务或者财产不足清偿债务的，按照最高人民法院法复[１９９４]４号批复确定诉讼当事人。如有证据证明或按承包合同或者租赁合同的约定，承包人或承租人对企业亏损有民事责任的，可以列原承包人或承租人为诉讼第三人。

３、发生诉讼时，原承包合同或者租赁合同期满或者解除的，可以企业为被告；原承包人或承租人未按合同约定交付承包金或者租金的，按承包或租赁合同约定，承包人、承租人对其承包或租赁期间的债务应当承担责任的，可将承包人或者承租人列为诉讼第三人参加诉讼。

五、被告下落不明的如何处理？

被告的法人营业执照虽未吊销，但法院按原告提供的被告主要营业地、主要办事机构所在地以及其办理法人登记时的注册所在地均查无下落的，应告诉原告继续提供被告的地址，按原告提供的地址，仍查无下落的，依据民事诉讼法第１０８条的规定，视为被告不明确，裁定驳回起诉；但被告是公民的，应公告送达，按缺席判决处理。

六、在诉讼中发现企业歇业的如何处理？

作为被告的企业法人歇业的，如果该企业未注销，应追加其上级主管部门或开办单位为共同被告；如果该企业已被注销，又未成立清算组织的，可以变更其上级主管单位或开办单位为被告。作为被告在二审诉讼期间歇业的，应发回重审。

作为原告的企业法人歇业的，应根据民事诉讼法第１３６条第１款第３项诉讼当事人继承的原理，直接变更其权利义务承受人参加诉讼。原企业法人已实施的诉讼行为对权利义务承受人具有法律效力。

七、在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪的如何处理？

１、审理经济纠纷案件发现经济犯罪应依照最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》处理。

２、如果涉及犯罪行为，需追究法定代表人或者直接责任者刑事责任的，应将法定代表人或直接责任者的犯罪材料移送有关部门，不影响经济纠纷案件审理的，对于经济纠纷案件应继续审理，由法人承担民事责任。

３、遇有民事诉讼法第１３６条第１款第５项规定的情况时，即本案必须以刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结时，经济纠纷案件应中止审理。

八、能否以保证人住所地确定案件地域管辖？

如果保证合同明确约定保证人承担一般保证责任的，则不能以保证人住所地确定案件地域管辖，应以被保证人住所地确定案件地域管辖；如果保证合同明确约定保证人承担连带责任的，或者保证合同没有约定保证人承担何种保证责任的，可以保证人住所地确定地域管辖。

九、债务人以第三人的财产作抵押，抵押物所有人能否参加诉讼？

如果抵押物所有人授权或明知债务人以其财产作为主合同的抵押物的，抵押有效。如抵押权人主张抵押权，抵押物所有人以被告的诉讼地位参加诉讼；如果抵押物所有人不知债务人以其财产作为主合同抵押物的，应认定抵押合同无效。抵押物所有人可以有独立请求权第三人的诉讼地位参加诉讼，也可另行起诉。

十、在调解过程中，案外人自愿为债务人履行债务作担保的，案外人能否参加诉讼？

法院在调解过程中，如果案外人自愿为债务人（一般指被告）提供履行债务担保的，由双方当事人与担保人进行约定，法院不干预当事人之间的民事活动。无论双方当事人与保证人如何约定保证责任，案外人不能参加诉讼，成为诉讼当事人。但法院可以审查案外人的资格与能力，告之担保的法律后果并记录在卷。案件审理终结后，如果被保证人无财产可供执行或者其财产不足以清偿债务时，法院执行庭可以直接裁定执行保证人在其保证责任范围内的财产。

十一、原告起诉请求解除与其上级主管单位挂靠关系的如何处理？

按照《企业法人登记管理条例》，企业法人上级单位只能是上级主管单位或开办单位，不存在挂靠关系的问题，企业法人请求解除与其上级主管单位或者开办单位的关系，属于解除隶属关系，不属于法院受理范围。对于原告起诉的，法院裁定不予受理，已受理的，裁定驳回起诉。

十二、关于联营体未领取营业执照是否影响联营合同的效力？

联营合同是联营各方当事人就联营体的设立、经营利益、风险承担等内容所达成的协议。联营体是否领取《营业执照》或者办理法律、法规规定的一些手续，是衡量联营体对外进行经营活动是否合法的界限，所以只要联营合同所约定的内容不违反法律、法规，就不能以联营体未领取《营业执照》或未办理法律、法规规定的一些手续而认定联营合同无效。但联营双方对联营合同生效有特殊约定的，从其特殊约定。（如联营合同约定该合同公证后生效的情况）。联营双方未按特殊约定办理，已开始实际履行联营合同所订义务的，则可视为联营各方放弃联营合同生效的特殊约定条款。联营合同中明确约定了由一方办理注册、立项等法律手续，该方未办的，属于违约行为，违约方应当承担违约责任。应当注意，因为联营体未办理登记手续；即未领取《营业执照》，因此，其不具备法人资格，所以，如果联营双方以联营体的名义对外进行民事活动，应认定该行为无效。

十三、企业法人的下属分支机构，对外签订的合同是否有效？

持有《营业执照》的企业法人下属分支机构，以自己的名义对外签订的合同应认定有效。在诉讼中，依其经营管理的财产独立对外承担民事责任；无经营管理的财产或其经营管理的财产不能独立对外承担民

事责任的，可直接将申请开办登记的法人单位追加为共同被告，并以该法人经营管理的财产对外承担民事责任。

没有《营业执照》的企业法人下属机构，因其不具备签订合同的主体资格，以自己的名义从事的民事活动无效，即使法人事后追认也应认定无效。在诉讼中，以设立该分支机构的法人为当事人。但审判实践中应注意两点：一是法人知道其下属机构以自己的名义对外签订合同，并实际参与履行了该合同的，可认定该合同有效；二是法人下属机构在依照法人内部组织章程所规定的职权范围内或依法人的明示授权，以自己的名义对外从事民事活动，应认定有效。

十四、企业法人的法定代表人或其工作人员的经营活动，产生的法律后果由谁承担？

企业法人的经营活动是通过它的法定代表人进行的，因此企业法人对其法定代表人或其工作人员以法人的名义进行的民事活动，应当承担民事责任。法定代表人或其工作人员为企业利益实施企业章程规定之外的行为，甚至实施违法行为，所产生的债权债务关系仍由法人承担。法定代表人或企业工作人员只要在授权范围内进行的民事活动，企业法人必须承担民事责任。该代理人在授权范围以外进行的民事活动，除企业法人或其法定代表人追认外，其后果应由该代理人个人承担。企业法人已授权，但授权不明无法确定代理人权限的，该代理人以企业法人的名义对外进行经营活动，其后果由企业法人承担，该代理人承担连带责任。

十五、非企业单位开办的企业被撤销或歇业后，民事责任如何承担？

非企业单位是指党、政、军机关、事业单位、工会、妇联、共青团、文联和各种协会、学会、基金会等群众性组织、社会团体，非企业单位开办的企业被撤销或者歇业后民事责任的承担应参照适用最高人民法院法发〔１９９４〕４号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担的批复》的规定。注意下列问题：（１）对注册资金提供担保的，担保人应在担保注册资金范围内承担赔偿责任；（２）如果非企业单位有抽逃、转移资金、隐匿财产行为的，应在此行为结果的范围内承担偿还企业所欠债务的民事责任。

十六、基层工会组织是否具有法人主体资格？

基层工会只要依据《中华人民共和国工会法》成立，并具备民法通则规定的法人条件，就依法取得社会团体法人资格，无须经过社团法人登记。但工会组织不能以自己名义对外进行以营利为目的的经营活动，否则其民事行为无效。

十七、法院对仲裁裁决裁定不予执行，当事人可否向作出裁定的法院起诉？

仲裁裁决被法院裁定不予执行后，如果当事人向作出裁定的法院起诉，作出裁定的法院受理此类案件应同时具备两个条件：１、当事人未就此纠纷达成新的仲裁协议；２、按照民事诉讼法的有关管辖的规定，该法院有管辖权。否则，当事人应按照管辖规定，向有管辖权的法院提起诉讼。

十八、超过诉讼时效期间，当事人就原债权债务的继续履行重新达成协议后，债权人起诉的，法院是否保护其权利？

债务人在时效届满后自愿履行义务的，债权人有权接受，债务人不能以时效届满为由请求债权人返还；如果债务人虽未履行债务，但与债权人以协议形式承认其债务，并表示继续履行债务的，或者同意由第三人愿为债务人继续履行债务提供担保的，即债务人放弃时效抗辩权，债权人享有请求人民法院保护其民事权益的权利。

十九、对口头协议如何认定及处理？

处理此类经济纠纷案件，不应以当事人未签订书面合同而简单认定合同无效，要具体情况具体分析。主要有下列几种情况：１、如果当事人对口头协议的存在无异议，协议内容又不违法，应认定合同有效；２、如果当事人对口头协议存在有异议，又无证据证明协议存在的，法院可裁定不予受理，已受理的可裁定驳回起诉；３、如果当事人对口头协议存在无异议，且已实际履行或部分履行的，仅对协议中的质量、期限、价款等合同主要内容有异议的，又不能通过协商达成协议的，按照民法通则第８８条规定的精神处理；４、虽然当事人对口头协议的存在无异议，但当事人对协议中的数量、品种、质量、期限、价格等未达成一致意见，且未实际履行的，按合同未成立处理。如已实际全部或部分履行的，依实际履行情况处理。

二十、如何处理工商企业间发生的借款合同纠纷案件？

借、贷款业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。出借方必须是银行或非银行金融组织。企业出贷自有资金只能委托金融机构贷款；企业资金短缺只能和金融机构贷款，否则，就是违法借款行为。审理此类案件，应注意以下几点：１、首先认定合同无效；２、依照民法通则第６０条第１款的规定，由借款方将借款本金返还出借方；３、依照民法通则第１３４条第３款的规定，对出借方已经取得的利息应予收缴，如果借款方未付利息，应收缴借款方按约定应付利息，并对借款方处以相当于银行贷款利息的罚款；４、私营企业取得《法人营业执照》的，按上述原则处理；５、公民与企业之间的借贷行为依据最高人民法院法释（１９９９）３号《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》处理。

二十一、如何审理代购代销合同纠纷案件？

代购代销合同属于行纪合同性质。因此，审理此类经济合同纠纷案件不能适用有关购销合同的法律规定。这类合同有两个法律关系，一是委托人与代购代销人之间的委托法律关系；一是代购代销人与第三人之间的购销法律关系。代购代销合同有以下几个特点：１、代购（销）人必须以自己的名义从事民事活动；２、代购（销）人按合同约定所为的民事行为而产生经济上的利益或损失均由委托人承受；３、代购（销）人必须以受托为经营前提；４、代购（销）人必须在工商局核准的经营方式和经营范围内从事经营活动。

审理此类案件应注意的三个问题：

（一）代购代销合同标的物的交付与所有权的转移。

在代购代销合同中，委托人与第三人之间直接交付合同标的物是允许的，但不能因此视为委托人与第三人之间存在某种民事法律关系。如果因此而发生民事纠纷，委托人不能直接向第三人主张权利，第三人亦不能以其与委托人之间直接交付合同标的物为由，而否认其与代购（销）人之间买卖合同的效力。

代购（销）人基于合同取得的财物应按约定移转委托人。这里可分两种情况：

１、代购（销）人取得货币的，可不要求委托人与第三人之间直接给付，也不要求代购（销）人将货币直接转手，代购（销）人只给付同等数额的货币即可。如果代购（销）人将取得的货币未及时给付委托人，应自使用时起，支付利息。

２、代购（销）人取得物的。代销时，委托人虽将物交付代销人，但不是所有权的转移，仅为处分权的转移；除法律另有规定或者合同另有约定外，物之所有权以实际交付为转移。

（二）代购（销）人的报酬及费用问题

１、报酬是指代购（销）人为履行代购代销合同而付出劳务所应获得的利益。因此，支付报酬的前提是履行合同，如果代购（销）人没有履行合同，就不能请求委托人支付报酬。如果不是代购（销）人的责任，使合同不能完全履行，代购（销）人可就已履行部分请求报酬。代购代销人丧失请求支付报酬的权利后，如果第三人承担了赔偿责任或偿还了债务，应视同原合同的履行，那么代购代销人可以请求支付报酬。

２、费用是指代购（销）人为履行合同而支付的必要开支。代购（销）人没有垫付费用的义务，须委托人预付。法律、法规另有规定或合同另有约定的除外。如果没有预付或预付不足，则有权请求委托人支付费用及利息。

（三）代购（销）行为是一种特别约定经营行为，因此在审判实践中，凡无证据证明或当事人双方对行为性质有异议的，推定为购销行为，并按购销合同的法律、法规的规定处理。

二十二、在借款合同中、双方当事人对利息逾期给付而约定的违约金或罚金，是否予以保护？

在借款合同中分两种情况。１、在委托贷款合同中，受托人（即金融机构）已收取手续费，且在此合同中不因借款人的违约责任而承担经济责任，所以对受托人与借款人之间关于利息逾期交付违约金的约定，法院不予保护；２、在贷款合同中，贷款人与借款人关于逾期交付利息的违约金约定，也不予保护。但对借款方逾期付款的，根据中国人民银行《人民币利率管理规定》第２０条规定处理，即：“对贷款期内不能按期支付的利息，按贷款合同利率按季或按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。”对借款人计收复利的，应予保护。

二十三、对加工承揽合同定作物提出质量异议，有无时间限制？

定作人在接收承揽人交付的定作物时，应当对定作物进行验收。承揽人在定作人验收定作物前应当向定作人提交必需的技术资料和有关质量证明；定作人的验收时间以承揽人提交有关技术资料和证明之次日起计算。在当事人约定的保证期内发生质量问题，如果定作人无过错，由承揽人承担质量责任。对当事人

双方未约定质量责任期限的，定作人应在发现或应当发现定作物质量不符约定的合理期限内提出；定作人在合理期限内未提出或自定作物收到之日起两年内未通知承揽人的，视为定作物的质量符合约定。

二十四、支票出票人能否以支票丢失或被盗等原因为由，拒绝履行票据责任？

收款人因支票未承兑或出票人拒付款而提起诉讼后，出票人以支票丢失、被盗等原因拒付款的，根据票据法第１０条、第１２条的规定，只要持票人非恶意或重大过失取得该支票，又给付了相应对价的，支票出票人就应当按照支票金额，向持票人付款。

二十五、如何确定代办运输人的诉讼地位？

代办运输人（下称代运人）与承运人签订铁路货物运输合同一般有两种情况，一种是以代运人自己的名义签订合同，另一种以委托人（即货主）的名义签订合同，代运人以自己的名义与承运人签订合同时，代运人为运输合同中的托运人，因此，代运人可基于运输合同向承运人主张权利，如果代运人将债权转让与货主，则货主可直接依运输合同向承运人主张债权，代运人不再作为债权人参加诉讼；如果代运人以货主的名义签订铁路货物运输合同，则货主应直接依据运输合同主张权利。

二十六、怎样认定铁路货物运输合同免责条款？

在签订铁路货物运输合同时，有的承运人要求托运人在运单上注明“包装不固，货主自负”等“特约免责”条款。按照铁路法第１８条的规定，凡不属于免责条件的，即使承运人无过错，也要承担赔偿责任。因此，当事人之间关于承运人免责条款的约定，违反了铁路法第１７条、第１８条的规定，应属于无效。对这种情况的处理，应按双方当事人的过错，确定各自应承担的责任。

二十七、审理铁路货物运输合同纠纷案件，哪个承运部门作为被告应诉？

依照铁路法的规定，虽然各个铁路局、铁路分局是独立的经济实体，但是，始发站、目的站及各个与运输有关的运输单位都是作为运输合同的承运方，各承运单位与托运人之间为同一民事法律关系。因此，虽然作为被告的到站不一定是责任站，只要是承运人的责任，就应承担赔偿责任。为保障和便利当事人充分行使诉讼权利，彻底解决纠纷，如果应诉的承运部门不是责任站，法院可追加责任站作为共同被告参加诉讼，如果当事人起诉有明确责任的铁路部门，法院应当将责任站作为被告进行诉讼。

北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答(之二)

目录

一、购销合同纠纷案件方面的问题

（一）当事人对合同标的质量的约定违反强制性等级标准规定的，或者未约定质量标准的，如何处理？

（二）当事人约定分期履行债务的，原告就到债务与未到期债务一并起诉，如何审理？

二、担保纠纷案件方面的问题

（三）在一般保证的保证期间内，债权人向债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证期间从何时起算？

（四）因主合同无效，导致保证合同无效时，是否还适用保证责任期间的规定？

（五）如何确定当事人保证责任期间是否明确？

（六）“以贷还贷”合同，保证人如何承担保证责任？

（七）当事人在抵押合同中及办理抵押登记时，明确了抵押期间的，如何处理？

（八）当事人签订抵押合同后，因办理抵押登记的部门不予办理，致使双方未能办理抵押物登记的，抵押合同的效力如何确定？

三、金融纠纷案件方面的问题

（九）“以贷还贷”合同的效力如何确定？

（十）“名为委贷实为信贷"合同的效力如何确定？

（十一）对未经资金融通中心签订的同行业拆借合同及当事人为将合同展期而重新签订的新的拆借合同，应如何审理？

（十二）逾期还、付款的法律后果，如何认定？

（十三）对同行业无效拆借合同,如何确定利率标准？

（十四）证券回购合同被判令无效后，依照有关规定，应当判令回购方按同行业拆借利率偿付利息，同行业拆借利率取消上限后，应如何判定利率标准？

（十五）持票人以票据法律关系起诉出票人，出票人以其与持票人无基础关系进行抗辩的，如何处理？

四、期货、外汇按金纠纷案件方面的问题

（十六）如何理解期货交易所保证期货合约履行的责任？

（十七）两种案件入市交易的举证责任，应如何确定？

（十八）客户以经纪公司多户一码、挪用保证金、违规平仓等行为，提出要求经纪公司赔偿其期货交易损失的，如何处理？

（十九）透支交易的盈利部分如何处理？

（二十）对当事人提出的理论亏损，是否予以支持？

（二十一）如何界定全权委托及法律责任？

（二十二）经纪公司行使强制平仓的条件？

（二十三）经纪公司将客户的开仓指令，执行为平仓指令的法律后果？

（二十四）经纪人与客户签订担保协议的法律后果？

（二十五）如何认定期货交易二级代理的效力？

（二十六）期货纠纷案件的管辖，如何确定？

五、诉讼程序方面的问题

（二十七）对不符合受理条件的案件，如何处理？

（二十八）公司没有经过年检又未注销的，如何处理？

（二十九）被告及被告上级开办单位均被撤销的，如何处理？

（三十）起诉被告上级主管单位的如何处理？

（三十一）企业对其开办企业承担何种责任？

（三十二）当事人拒绝交纳审计费的如何处理？

（三十三）涉农案件中，无营业执照的鱼塘、鸡场、猪场等养殖业对外发生纠纷，诉讼主体如何确定？

（三十四）法院能否依据行政法规的规定，对违法行为进行处罚？

一、购销合同纠纷案件方面的问题

（一）当事人对合同标的质量的约定违反强制性等级规定的，或者未约定质量标准的，如何处理？

国家行政主管部门对质量标准有强制性规定的，如：建设部批准的《建筑内部装修设计防火规范》，等等。如果当事人在合同中约定的质量标准低于国家行政主管部门强制性标准时，当事人约定的条款无效。如果当事人在合同中没有约定质量标准，合同履行中，买方有证据证明供方所提供的产品质量违反了国家行政主管部门批准的强制性国家标准，按供方违约处理。

（二）当事人约定分期履行债务的，原告就到期债务与未到期债务一并起诉，如何审理？

法院不应保护原告请求被告履行未到期债务而提起的诉讼请求，如果在一审诉讼期间，起诉时未到期债务履行期限届满，原告可以追加诉讼请求，一审法院根据案件审理情况，决定是否受理或告知原告另行起诉；如果在二审诉讼期间，当事人以同样理由追加诉讼请求，二审法院应告知当事人另行起诉。

二、担保纠纷案件方面的问题

（三）在一般保证的保证期间内，债权人向债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证期间从何时起算？

按照担保法第２５条第２款的规定，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。保证期间从对债务人执行程序因无财产可供执行而中止或终结次日起重新计算。

（四）因主合同无效，导致保证合同无效时，是否还适用保证责任期间的规定？

主合同无效，保证合同也无效，因保证人承担的是过错责任，所以不适用保证责任期间的规定。

（五）如何确定当事人约定保证责任期间是否明确？

当事人约定保证责任起止期间的，视为保证责任期间明确。当事人未明确约定保证责任起止期间的，视为保证责任期间不明确。如“从主合同生效开始至主合同失效时止”，“债务人不履行合同起十日后，由保证人承担保证责任”等等。

（六）“以贷还贷”合同，保证人如何承担保证责任？

如果前后两个合同均是一个保证人，保证人不能免责。如前一合同无保证人，或者前后两个合同不是同一保证人，后一合同的保证人，不知道“以贷还贷”的情况，应免除保证人保证责任。

（七）当事人在抵押合同中及办理抵押登记时，明确了抵押期间的，如何处理？

当事人约定的关于抵押期间的条款无效，只要担保的债权存在，抵押权也存在。

（八）当事人签订抵押合同后，因办理抵押物登记的部门不予办理，致使双方未能办理抵押物登记的，抵押合同的效力如何确定？

当事人签订抵押合同后，确有办理抵押物登记的行为，但因当事人主观因素以外的原因，办理抵押物登记的部门未予办理抵押物登记的，不应以抵押合同的当事人未办理登记为由认定抵押合同无效，但该种情况下，抵押权人不得对抗第三人。

三、金融纠纷案件方面的问题

（九）“以贷还贷”合同的效力如何确定？

借款人为清偿银行贷款，与同一贷款银行签订新的借款合同用以还贷，该合同不违反法律行政法规的强制性规定，合同有效。

（十）“名为委贷实为信贷”合同的效力如何确定？

因合同是当事人在自愿、平等的基础上订立的，合同内容不违反国家法律的规定，所以应认定合同有效。

（十一）对未经资金融通中心签订的同行业拆借合同及当事人为将合同展期而重新签订的新的拆借合同，应如何审理？

均可按照有效合同审理。

（十二）逾期还、付款的法律后果，如何认定？

逾期贷款或挤占挪用贷款的，从逾期或挤占挪用之日起，按中国人民银行规定的同期罚息利率计收罚息，对贷款逾期或挪用期间不能按期支付的利息按罚息利率按季（短期贷款也可按月）计收复利。

（十三）对同行业无效拆借合同，如何确定利率标准？

１９９６年５月１７日，中国人民银行《关于取消同行业拆借利率上限管理的通知》下发后，按中国人民银行同期贷款利率计息。

（十四）证券回购合同被判令无效后，依照有关规定，应当判令回购方按同行业拆借利率偿付利息，同行业拆借利率取消上限后，应如何判定利率标准？

证券回购合同纠纷是特定时期产生的，应当适用当时的有关规定。确定利率的标准仍应以国务院１９９６年６月２５日国发（２０）号文，中国人民银行银发（１９９６）２４４号文和１９９６年９月２７日银发（１９９６）３４９号文为依据。

（十五）出票人签发未记载收款人的支票，持票人以票据法律关系起诉出票人，出票人以其与持票人无基础关系进行抗辩的，如何处理？

出票人签发未记载收款人的支票，交付卖货方，拿到该票据的人又因债权债务关系交付他人（即持票人），由于支票空头，持票人以票据法律关系起诉出票人，出票人以其与持票人无基础关系进行抗辩的，法院不予支持。根据我国票据法第８６条、第８７条的规定，支票可以授权补记，出票人未记载支票金额或收款人的，视为出票人授权补记，支票补记的法律后果由出票人承担。

四、期货、外汇按金纠纷案件方面的问题

（十六）如何理解期货交易所保证期货合约履行的责任？

最高法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》中规定：“任何一方不能如期全面履行期货合约规定的

义务时，交易所均应代为履行，未代为履行的，应承担赔偿责任。”期货交易是以保证金为基础的买卖交易，故又称保证金交易。所以当一方违约时，交易所应按交易规则将违约方的保证金划入守约方保证金帐户内，如果交易所未按规则划拨保证金。交易所则应承担未按交易规则划拨保证金的民事责任，而不是由交易所去买卖期货合约或进行实物交割。

（十七）两种案件入市交易的举证责任，应如何确定？

国内期货交易，经纪公司必须举出客户交易指令进入期货交易所的证据；国际期货交易，客户指令成交情况必须举出国外期货交易所会员或结算会员，经过公证、认证的该会员或结算会员的证明文件及成交记录。外汇按金交易，经纪公司只提供将客户交易指令打入境外或香港的证据即可。

（十八）客户以经纪公司多户一码、挪用保证金、违规平仓等行为，提出要求经纪公司赔偿其期货交易损失的，如何处理？

主要是审查客户交易损失与经纪公司违规行为之间有无因果关系，有因果关系的经纪公司按过错承担责任；无因果关系的，不承担民事责任。

（十九）透支交易的盈利部分如何处理？

期货交易市场禁止进行透支交易。所以因透支交易所获得的盈利属于非法收入，应予没收。

（二十）对当事人提出的理论亏损，是否予以支持？

理论亏损是指因期货市场价格的变化反映投资者的交易头寸在其帐面上的亏损，是持仓结算的结果，实际亏损是指对投资者的交易头寸进行平仓后所产生的亏损，是平仓结算的结果。当事人以理论亏损提出诉讼请求的，法院不予支持。

（二十一）如何界定全权委托及法律责任？

经纪公司作为全权委托的受托人是期货交易规则严格禁止的行为。其表现形式为受托人有资金调拨权、指令下达权、交易确认权。如果经纪公司接受全权委托，对交易损失，经纪公司承担主要责任，客户承担次要责任。

（二十二）经纪公司行使强制平仓的条件？

经纪公司行使强制平仓权，必须符合当事人双方的协议或期货交易所的规则，一般在通知追加保证金失败后，方可行使强制平仓权。经纪公司依约定或期货交易所交易规则的规定，在不履行通知追加保证金义务的情况下，行使强制平仓权的，强制平仓的法律后果由客户承担。

（二十三）经纪公司将客户的开仓指令，执行为平仓指令的法律后果？

在此情况下，经纪公司应立即恢复客户的交易头寸，及开仓指令的期货合约数量，因此造成的损失由经纪公司承担。

（二十四）经纪人与客户签订担保协议的法律后果？

经纪人与客户签订保证协议约定，在客户交易损失达到一定数额内，由经纪人担保承担客户交易亏损，此协议无效。不能依此担保协议判令经纪公司承担责任。

（二十五）如何认定期货交易二级代理的效力？

会员公司不能做二级代理，期货经纪公司可以进行二级代理。

（二十六）期货纠纷案件的管辖，如何确定？

以被告住所地或接受客户指令下达地（即履行地）法院管辖。

五、诉讼程序方面的问题

（二十七）对不符合受理条件的案件，应如何处理？

对不符合立案条件的案件，经济审判庭可不经开庭审理，直接裁定驳回起诉。

（二十八）公司没有经过年检又未注销的如何处理？

公司未注销，虽未经年检也不应影响其民事主体和诉讼主体的法律地位。

（二十九）被告及被告上级开办单位均被撤销的如何处理？

如能等待确定权利义务承受人的，应中止审理，待确定以后再恢复诉讼；如不能确定权利义务承受人的，应终结诉讼。

（三十）起诉被告上级主管单位的如何处理？

分以下几种情况处理：１、如果上级主管单位亦为被告开办单位，按照最高法院法复（１９９４）４号批复精神处理；２、如果上级主管单位非被告开办单位，仅起诉上级主管单位，被告又无可清理财产的，应裁定驳回起诉。

（三十一）企业对其开办企业承担何种责任？

主要承担以下三种责任：１、当其开办的企业被撤销或者歇业后，判令其承担清理其开办企业的清理责任。２、对其投入资金不符的部分，承担有限赔偿责任。３、如果认定其开办的企业不具备法人条件，其开办企业的民事责任由该企业承担。

（三十二）当事人拒绝交纳审计费的如何处理？

原告拒绝交纳审计费，因无法确定其请求标的的数额，所以应判决驳回诉讼请求。

（三十三）涉农案件中，无营业执照的鱼塘、鸡场、猪场等养殖业对外发生纠纷，诉讼主体如何确定？

分以下几种情况处理：

１、村办鱼塘、鸡场、猪场等养殖业对外发生纠纷，以村委会为诉讼主体；

２、政府拨款扶持开办的鱼塘、鸡场、猪场等养殖业对外发生纠纷，应直接以鱼塘、鸡场、猪场等为诉讼主体，以其负责人为代表人，以其自有财产承担民事责任。

（三十四）法院能否依据行政法规的规定，对违法行为进行处罚？

审理经济纠纷案件中对违法行为需采用收缴制裁措施的必须有明确的授权性法律规定，制裁的范围应当限于当事人从事经济活动中所取得的非法所得。对于当事人违反行政法规的行为，法院不应依据行政法规对诉讼当事人进行处罚，应当向相关部门发出司法建议函，由行政部门依法行使职权。

北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答(之三) (2002年3月4日北京市高级人民法院审判委员会第3次会议通过，2002年3月18日京高法发[200

2]5l号文件印发)

民事诉讼主体方面的问题

一、经工商登记取得企业集团登记证的企业集团是否具有诉讼主体资格?

国家工商行政管理局1998年4月颁布的《企业集团登记管理暂行规定》规定：“企业集团经登记主管机关核准登记，发给《企业集团登记证》，该企业集团即告成立。”

根据上述规定成立的企业集团是企业法人间的联合体，不具有企业法人资格，各集团成员以自己的名义自主经营，独立承担民事责任。企业集团成员包括母公司(集团核心企业)、子公司、参股公司以及其他成员单位，母公司可以在企业名称中使用“集团”或者“(集团)”字样；子公司可以在自己的名称中冠以企业集团名称或者简称；参股公司经企业集团管理机构同意，可以在自己的名称中冠以企业集团名称或者简称。集团成员可以在宣传和广告中使用经核准的企业集团名称，但不得以企业集团名义订立经济合同，从事经营活动。综上，经工商登记取得企业集团登记证的企业集团不具有诉讼主体资格，发生合同纠纷后，应以签订合同的特定集团成员作为诉讼主体；如不能确定签订合同的特定集团成员，应当以母公司(集团核心企业)作为诉讼主体。

二、商品交易市场足否具有诉讼主体资格?

根据国家上商行政管理局1996年7月《商品交易市场登记管理办法》规定，商品交易市场的开办单位是商品交易市场的经营管理者，其在工商行政管理局取得《市场登记证》获得开办许可。商品交易市场是开办单位的经营场所，不具有独立承担民事责任的能力。基于商品交易市场管理行为而产生的合同纠纷，无论商品交易市场是否以自己的名义向社会做出承担民事责任的承诺，均应当由商品交易市场的开办单位作为诉讼主体。

三、相关活动组织委员会解散后，由谁作为诉讼主体?如何承担民事责任?

为组织某项专门活动，经有关部门批准成立的各类组织委员会(简称组委会)解散之前，应当对其存续期间的债权债务进行清理，收回债权、清偿债务。在组委会未进行清理的情况下即宣告解散的，债权人可以起诉部分承办人，也可以起诉全部承办人。作为诉讼主体的各承办人应首先对组委会存续期间的债权债务承担清理责任，以清理出的组委会自身的财产对外承担民事责任；如清理出的财产不足以清偿债务，或

组委会自身已无财产的，组委会的各承办人对债务责任承担有约定的，按照约定承担债务，没有约定的，由组委会的各承办人对债权人承担连带清偿责任。

四、组织机构代码证书能否作为认定诉讼主体资格的依据?

组织机构代码是指根据国家的代码编制规则编制，赋予机关、企业、事业单位、社会团体及其他组织在全国范围内惟一的、始终不变的法定标识。根据1993年7月13日《企业事业单位和社会团体代码管理办法》，建立企业事业单位和社会团体统一代码标识制度的目的，是为了建立全国企业事业单位和社会团体代码管理数据库，加强对企业事业单位和社会团体的管理。应当办理代码登记的企业事业单位和社会团体包括：1．取得法人资格的企业；2．具有法人资格的各类事业单位；3．取得法人资格的社会团体；4．经县级以上(含县级)企业法人登记主管机关。机构编制主管会团体登记管理机关核准登记或批准成立，不具有法人资格的企业事业单位和社会团体。企业事业单位和社会团体具有法人资格的，其代码是法人代码；不具有法人资格的，其代码是法人分支机构代码。组织机构代码包括：企业法人代码证书、企业代码证书、事业法人代码证书、事业单位代码证书、社团法人代码证书、社会团体代码证书。综上，组织机构代码是企业事业单位和社会团体组织机构的法定标识，不能以组织机构代码证书作为认定诉讼主体资格的依据。

民事诉讼程序方面的问题

五、在同一案件中，对部分被告的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，如何处理?

应先制作驳回原告对部分被告起诉的民事裁定书，如当事人就该裁定提起上诉，则对该案件暂不进行实体判决，视二审审理结果而定；如当事人未就该裁定提起上诉，则对原告对其他被告的起诉依法进行审理。

六、上诉人提交了减、缓、免交上诉费的书面申请后，如何处理?

上诉人提出上诉后，在通知交费的期限内未交纳上诉费，但提交了减、缓、免交上诉费的书面申请，一审法院应将全部案卷材料及当事人的申请书一并移送二审法院。二审法院审查立案后，由承办案件的合议庭对上诉人提交的书面申请进行评议，对于减、缓、免交上诉费的，应呈报庭、院长审批，并通知上诉人在规定的期限内交纳上诉费或减、缓、免交上诉费。上诉人收到二审法院交费通知后，在规定的期限内仍不交纳上诉费的，由二审法院裁定按自动撤回上诉处理。

关于保证责任方面的问题

七、保证期间已过，保证人签收“催收贷款通知书”，是否承担保证责任?

保证期间是除斥期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，债权人末在保证期间内向连带责任保证的保证人要求承担保证责任的，保证人享有免责抗辩权。保证人签收“催收贷款通知书”的行为，不当然发生放弃免责抗辩权的法律后果。此种情况下，债权人向保证人主张权利的应当提交其他证据予以佐证。但“催收贷款通知书”上明确要求保证人继续承担保证责任的除外。

八、保证人在诉讼中未就保证责任期间已过提出免责抗辩，法院可否主动免除保证人的保证责任?

保证期间内，债权人未要求连带责任保证人承担保证责任，或者债权人未对一般保证的主债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人和主债权人之间的实体权利义务消灭，保证人当然免责。无论保证人是否以此抗辩，法院都应当主动适用相关法律规定，免除保证人的保证责任。

九、在连带责任保证债务的诉讼时效期间内，法院受理主债务人破产申清，债权人申报破产债权并在破产程序终结时，就未受清偿部分的债权向保证人主张权利，保证债务诉讼时效期间应当依据《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第三十六条，还是第四十四条确定?

应当适用《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第四十四条的规定。第三卜六条足对保证债务诉讼时效期间一般原则的规定，第四十四条是针对保让人承担责任期间内主债务人破产情况做出的特殊规定。该条规定既避免了债权人有双重受偿的可能，又避免了因破产案件审理时间过长，致使债权人因超过保证期间或诉讼时效期间而丧失权利。

关于票据纠纷案件方面的问题

十、持票人善意取得已被挂失止付的票据，能否向出票人主张票据权利?

挂失止付作为失票人丧失票据后的一种临时性措施，只发生付款人暂停付款的法律后果。如果失票人不依据《中华人民共和围票据法》第十五条的规定向人民法院申请公示催告或者提起诉讼，不影响票据本身的法律效力。在失票人没有办理公示催告或者提起诉讼的情况下，持票人善意取得已被挂失止付的票据，可以向出票人主张票据权利。

十一、转账支票经委托收款人在被背书栏填写“委托收款”后，此票据能否再背书转让?

《中华人民共和国票据法》第三十五条第一款规定：“背书记载‘委托收款’字样的，被背书人有权代背书人行使被委托的汇票权利。但是，被背书人不得再以背书转让汇票权利。”《中华人民共和国票据法》第九十四条第一款规定：“支票的背书、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定。”据此，经背书委托收款后的转账支票禁止再背书转让。

十二、依据合同关系取得未经背书转让记名支票的持票人，是否是正当的票据持票人?

背书栏和被背书栏内容不属于可以授权补记的范围。记名支票持票人既不是票据上记载的收款人，在票据的背书栏和被背书栏内又均无其名称的，不是正当的票据持票人，不享有票据上的权利义务。应当告知当事人按照基础合同关系主张权利。

十三、如何理解票据持票人取得票据时的“给付对价”?

《中华人民共和国票据法》第十条第二款规定的“对价”为“双方当事人认可的相对应的代价”，不应要求所给付的对价必须与票据本身所记载的金额等价价值。

十四、支票的持票人只主张票据记载的部分款项，如何处理?

票据的文义性要求票据债务人按照票据上记载的金额付款，但并未禁止票据权利人仅就票据上记载金额的部分款项主张票据权利。因此，当票据的正当持票人只主张票据记载的部分款项时，法院应当予以支持。

十五、支票的出票人与付款银行的付款纠纷是否属于票据纠纷?

支票的付款银行是票据关系人，不是票据法律关系的当事人。依据《中华人民共和国票据法》第八十二条的规定，支票的出票人为委托人，付款银行为受托人，双方发生的纠纷为委托付款纠纷，不属票据纠纷。

十六、委托付款纠纷案件，作为划款依据的转账支票上未加盖收款银行的交换章，负责票据交换工作的银行是否应作为共同被告参加诉讼?

负责票据交换工作的银行(交换行)与委托付款纠纷案件中的收款银行或付款银行之间是银行系统内部的工作关系，交换行没有直接对外承担民事责任的义务，不应当作为委托付款纠纷案件的共同被告参加诉讼。

关于存单纠纷案件方面的问题

十七、刑事案件中追回的赃款已部分发还存款单位，刑事判决“继续追缴赃款，发还存款单位”，相关民事案件如何处理?

涉及刑事案件追回赃款已部分发还存款单位问题，应当在开庭审理中查明财产发还情况，并按照最高人民法院2001年2月13日法民二『2001』009号关于涉及中国银行荥阳支行经济纠纷案件的通知精神处理。即凡尚未审结的民事案件，对有关部门已经发还的款项，应当在民事判决中予以扣除；已经审结的民事案件，应当在执行程序中予以扣除；确实发生债权人受益超过应得款项的，有关人民法院应当通过执行回转程序将超过部分返还债务人。上述情况，均应在民事判决本院“查明”事项和“判理”中写明。

十八、犯罪嫌疑人(用资人)直接还出资人存入金融机构的款项被公安机关作为赃款收缴后，出资人持存款凭证通过民事诉讼向金融机构主张权利，如何处理?

犯罪嫌疑人采取“拆东墙补西墙”的方式直接还给出资人存人金融机构的款项被公安机关作为赃款收缴，应视为刑事案件追赃。如没有证据证明出资人有犯罪故意，则不影响出资人持存款凭证通过民事诉讼向金融机构主张权利。民事案件审理中应在查明出资人、金融机构各自过错的基础上，严格按照最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》处理。

十九、公安机关在刑事侦查期间将出资人收取的高息暂扣后，出资人通过民事诉讼向金融机构主张权利时，被暂扣的高息是否冲抵本金?

按照最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第六条第二项之规定，出资人收取的高额利差应冲抵本金。公安机关暂扣出资人收取的高息的法律后果由出资人承担，不影响民事判决将该部分高息

冲抵本金。该部分高息，出资人可依照有关规定向公安机关申请发还。

关于破产案件方面的问题

二十、国家税款的滞纳金是否应作为破产债权列入第二清偿顺序?

依据《中华人民共和国税收征收管理法》及有关法律法规的规定，因逾期缴纳税款而产生的滞纳金，是国家税收机关因纳税人占有国家税款对纳税人的一种处罚，不应作为第二顺序清偿的破产债权，其受偿顺序应劣后于一般债权。

二十一、对破产企业拖欠的职工住房公积金如何清偿?

根据《住房公积金管理条例》第三条“职工个人缴存的住房公积金和职工所在单位为职工缴存的住房公积金，属于职工个人所有”的规定，在破产案件中，对有关职工住房公积金问题应区分以下情况处理：1．职工个人所缴纳的以及单位为职工缴存的、储存在职工个人账户的住房公积金，属职工个人所有，不应列入破产财产；

2．单位在破产以前应当为职工缴存而未缴存的住房公积金部分，可比照单位拖欠职工工资，列入破产财产分配的第一清偿顺序。

二十二、破产案件中对破产企业的住房基金如何处理?

住房基金是用于住房建设、维修、管理以及资助职工建立住房公积金等方面的专项资金，其主要来源于单位提取的自管公有住房固定资产折旧费和大修理基金、出租自管公房的收入、出售自管公房的收入等。在破产案件中对住房基金应按以下原则处理：

1．除依据有关规定按比例提取的住宅共用部位共用设施设备维修基金部分外，其余资金所有权属于企业，应列入破产财产。

2．住宅共用部位共用设施没备维修基金，是商品住房、公有住房出售后为维护住房产权人和使用人的利益提取的。此部分资金一经提取，即从原产权单位资产中分离出来，属于与之相对应的房产业主委员会，应由业主委员会或其委托的相关物业公司管理，用于住宅共用部位共用设施设备的维修。

因目前业主委员会尚未普遍成立，有的维修基金仍记载在原产权单位名下，但其实质为代管性质。该部分财产不应作为破产财产，其基于非经营性资产(职工住房)产生，亦应随之移交相应的业主委员会或代管单位。

3．企业破产时，已经挪用的维修基金或未予提取维修基金的，业主委员会(或其他管理机构)有从破产财产中优先取回的权利。没有相应管理机构的，应由清算组将此部分资金优先提取，随非经营性资产一并移交有关单位。

但企业正常经营期间，将维修基金用于职工住宅共用部位共用设施设备维修的，不应再行补足。

4．企业破产终结时尚未成立业主委员会的，法院可指定相关物业管理企业，或其他单位代为管理(如

可指定破产企业上级单位代管)。待成立业主委员会后，由代管单位将资金随住房移交业主委员会或其委托的物业管理企业。

2000年9月6日，财政部以《关于企业住房制度改革中有关财务处理的通知》提出取消企业住房基金管理制度。企业出售住房的收入(扣减按规定提取的住宅共用部位共用设施设备维修基金等)计入营业外收入。其处理原则与住房基金的处理原则一致。

二十三、破产企业房屋产权权属不明确的如何确认?

对于破产企业房屋产权的确认，原则上应以房屋权属管理部门的产权登记为认定依据。但对于房屋产权权属不明晰的，应根据历史情况和查明的事实综合考虑，按以下原则认定：

1．历史上由国家划拨或拨款给破产企业购建的房产，企业长期经营管理、占有和使用的，视为企业财产，应纳入破产财产清算与分配；

2．房产虽为上级单位所有，但其上级单位已将房产作为其投资的一部分，投资到该破产企业的，该房产应纳入破产财产清算与分配；

3．破产企业自有资金购建的房产，属企业财产的一部分，虽历史上登记为其上级单位的名下，仍应纳入破产财产；

4．房产虽被企业长期占有、使用，但属于上级单位无偿借用的，不应列入破产财产。

二十四、破产企业处于承包、租赁期间的，如何处理?

申请破产的企业处在承包经营、租赁经营期间的，企业应先行解除相关合同，再申请破产。未解除合同前申请破产的，不予受理；已经受理尚未宣告破产的，裁定驳回破产申请。

企业已经宣告破产的案件，按照以下原则处理：

1_企业承包、租赁期间发生的债权债务，无论企业承包、租赁合同的效力如何，均为企业的债权债务，属于破产清算范围。法院应通知相应的债权人申报债权，通知债务人清偿债务或交付财产。

2．企业承包、租赁合同效力及责任承担问题，应依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等实体法律处理。

其他方面的问题

二十五、如何认定企业内部承包合同?

企业内部承包合同是指企业与其职工之间就企业承包经营责任制目标而达成的明确相互间责、权、利关系的协议。该类合同以企业与职工的劳动(人事)关系为基础，有些合同中还包含有工资福利等有关劳动关系权利义务方面的内容，虽带有劳动合同的某些属性，但其实质是企业中的内部管理合同。认定企业内部承包合同应审查合同双方当事人之间有无劳动(人事)关系，及合同内容是否包括劳动报酬、社会保险、福利、职业培训等内容。如确认双方存在劳动(人事)关系，即可认定合同性质为企业内部承包合同。

二十六、销售方给付购货方增值税发票是否属于合同义务?

国家税务总局《增值税专用发票使用规定(试行)》第二条规定：“除本规定第四条所列情形外，一般纳税人销售货物(包括视蚓销售货物在内)，应税劳务，根据增值税暂行条例实施细则规定应当征收增值税的非应税劳务(以下简称销售应税项目)，必须向购买方开具专用发票。”据此，销售方给付购货方增值税发票为法定义务。依照诚实信用原则，该法定义务应当作为合同的附随义务由销售方履行。

二十七、因销售方未给付增值税发票导致购货方不能抵扣进项税款，或销售方给付的增值税发票无效，致使购货方被税务机关依法追缴所抵扣进项税款，购货方可否以此作为损失要求销售方赔偿?

销售方未给付增值税发票或给付的增值税发票无效，属销售方未全部履行合同义务，购货方有权要求销售方给付有效的增值税发票。由于销售方的原因不能给付增值税发票，导致购货方不能抵扣进项税款，或被税务机关依法追缴所抵扣进项税款的，购货方可以此作为损失要求销售方赔偿。

根据《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》(国税发[1997]．134号)、《关于(国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知)的补充通知》(国税发[2000] 182号)和《关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票处理问题的通知》(国税发[2000]。187号)，购货方善意取得销售方给付的无效增值税发票，应当由销售方承担全部民事责任；购货方在取得销售方给付的无效增值税发票时有过错的，销售方、购货方均应承担相应的民事责任。

二十八、当事人在合同中约定违约方应当支付违约金，但未约定违约金计算标准的，如何处理?

对当事人没有约定违约金计算标准的，可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，具体表述可为“按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算”。

二十九、当事人依据建设部1997年12月24日第62号令《城市燃气管理办法》和北京市人民政府1 998年7月8目第10号令《北京市城市燃气管理办法》中关于滞纳金计收标准主张违约金的，如何处理?

建设部[997年12月24日第62号令《城市燃气管理办法》、北京市人民政府1998年7月8日第10号令《北京市城市燃气管理办法》均属部门、地方性规章。如合同双方当事人未就违约金在合同中作出约定，当事人仅依据上述两个文件中关于滞纳金计收标准主张违约金的，法院不予支持。但如有证据证明因一方违约给对方造成损失的，违约方应承担相应的赔偿责任。

如果合同双方当事人以上述两个文件中关于滞纳金计收标准为依据，作为违约金计收标准订立在合同中，可视为当事人在合同中对违约金的计算标准有明确约定。当事人对约定的违约金数额提出异议的，按照以下原则处理：

1．对当事人在《中华人民共和国合同法》施行前签订的合同，应当适用《中华人民共和国经济合同法》及相关司法解释。根据最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷中适用经济合同法的若干问题的解答》(法