【指南针司考】2012年司法考试真题解析——知识产权法

2012年司法考试真题解析——知识产权法

一、单选题

17．某出版社出版了一本学术论文集，专门收集国内学者公开发表的关于如何认定和处理侵犯知识产权行为的有关论文或论文摘要。该论文集收录的论文受我国著作权法保护，其内容选择和编排具有独创性。下列哪一说法是正确的？（）

A.被选编入论文集的论文已经发表，故出版社不需征得论文著作权人的同意

B.该论文集属于学术著作，具有公益性，故出版社不需向论文著作权人支付报酬

C.他人复制该论文集只需征得出版社同意并支付报酬

D.如出版社未经论文著作权人同意而将有关论文收录，出版社对该论文集仍享有著作权

【答案】D【考点】汇编作品著作权的归属

【解析】选项A、B错误。《著作权法》第三十五条规定，出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。据此可知，出版社需要征得论文著作权人的同意，并支付报酬。《著作权法》第二十二条规定了12种合理使用的情况，不包括公益性学术著作的情况。选项C错误。《著作权法》第十四条规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他资料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。据此可知，出版社汇编的论文集构成汇编作品，出版社对论文集这一汇编作品享有著作权，但如有人复制该论文集，不仅需要经过汇编作品的著作权人出版社的同意并支付报酬，还须经过被汇编的作品（每一篇学术论文）的著作权人同意并支付报酬。选项D正确。根据2010年《著作权法》的立法思路与目的认为，出版社在汇编该论文集时若未经论文的著作权人同意，其行为构成侵权，应承担相应的侵权责任。但只要其对论文的选择或者编排体现独创性，构成汇编作品，出版社对该论文集仍享有著作权。

18．下列哪一选项不属于侵犯专利权的行为？（）

A.甲公司与专利权人签订独占实施许可合同后，许可其子公司乙公司实施该专利技术

B.获得强制许可实施权的甲公司许可他人实施该专利技术

C.甲公司销售不知道是侵犯他人专利的产品并能证明该产品来源合法

D.为提供行政审批所需要的信息，甲公司未经专利权人的同意而制造其专利药品

【答案】D【考点】专利侵权行为

【解析】选项A属于侵犯专利权的行为。独占实施许可合同的受让方在合同范围内对专利技术的实施享有独占的使用权。转让方不得在许可合同规定的期限和范围内，自己实施或以其他方式利用专利，也不得再与第三方签订任何其他形式的许可合同。选项B属于侵犯专利权的行为。《专利法》第五十六条规定，取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。选项C属于侵犯专利权的

行为。专利侵权行为中的直接侵权行为是指直接由行为人实施的侵犯他人专利权的行为，其表现形式包括：制造发明、实用新型、外观设计专利产品的行为；使用发明、实用新型专利产品的行为；许诺销售发明、实用新型专利、外观设计专利产品的行为；销售发明、实用新型或外观设计专利产品的行为；进口发明、实用新型、外观设计专利产品的行为；使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为；假冒他人专利的行为。据此可知，甲公司属于销售专利产品的行为，属于侵犯专利权的行为。选项D不属于侵犯专利权的行为。《专利法》第六十九条规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

19．如外国企业在我国申请注册商标，下列哪一说法是正确的？（）

A.应当委托在我国依法成立的律师事务所代理

B.所属国必须已加入《保护工业产权巴黎公约》

C.所属国必须已加入世界贸易组织

D.如所属国商标注册主管机关曾驳回了其商标注册申请，该申请在我国仍有可能获准注册

【答案】D【考点】商标注册

【解析】选项A错误。《商标法》第十八条规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。选项B、C错误，选项D正确。《商标法》第十七条规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。

二、多选题

62.王某创作歌曲《唱来唱去》，张某经王某许可后演唱该歌曲并由花园公司合法制作成录音制品后发行。下列哪些未经权利人许可的行为属于侵权行为？（）

A.甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客欣赏

B.乙公司购买该正版录音制品后进行出租

C.丙学生购买正版的录音制品后用于个人欣赏

D.丁学生购买正版录音制品试听后将其上传到网络上传播

【答案】ABD【考点】著作邻接权

【解析】根据《著作权法》的相关规定，录制者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。选项C中，学生丙购买正版的录音制品用于个人欣赏，属于合理使用，不属于侵权行为。

63.居住在A国的我国公民甲创作一部英文小说，乙经许可将该小说翻译成中文小说，丙经许可将该翻译的中文小说改编成电影文学剧本，并向丁杂志社投稿。下列哪些说法是错误的？（）

A.甲的小说必须在我国或A国发表才能受我国著作权法保护

B.乙翻译的小说和丙改编的电影文学剧本均属于演绎作品

C.丙只需征得乙的同意并向其支付报酬

D.丁杂志社如要使用丙的作品还应当分别征得甲、乙的同意，但只需向丙支付报酬

【答案】ACD【考点】著作权的保护

【解析】选项A说法错误。《著作权法》第二条第一款规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。据此可知，甲的小说无论是否发表，均受我国著作权法的保护。选项B 说法正确。演绎作品，又称派生作品，是指在已有作品的基础上，经过改编、翻译、注释、整理等创造性劳动而产生的作品。因此，乙翻译的小说和丙改编的电影文学剧本均属于演绎作品。选项C说法错误。《著作权法》第十二条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。因此，丙将翻译的中文小说改编成电影文学剧本时，不仅要征得乙的同意并向其支付报酬，还要征得甲的同意并向其支付报酬。选项D说法错误。《著作权法》第三十五条规定，出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。据此可知，丁杂志社不仅要向丙支付报酬，还应向甲、乙支付报酬。

64.工程师王某在甲公司的职责是研发电脑鼠标。下列哪些说法是错误的？（）

A.王某利用业余时间研发的新鼠标的专利申请权属于甲公司

B.如王某没有利用甲公司物质技术条件研发出新鼠标，其专利申请权属于王某

C.王某主要利用了单位物质技术条件研发出新型手机，其专利申请权属于王某

D.如王某辞职后到乙公司研发出新鼠标，其专利申请权均属于乙公司

【答案】BCD【考点】职务发明、专利权的归属

【解析】《专利法》第六条第一款规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。《专利法实施细则》第十一条规定，专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。选项A说法正确。王某是甲公司负责研发电脑鼠标的工程师，其在公司的职责就是研发电脑鼠标，因此，即便其是利用业余时间研发的新电脑鼠标，也属于在本职工作中作出的发明创造。该发明创造属于职务发明，专利申请权属于甲公司。选项B说法错误。王某是甲公司负责研发电脑鼠标的工程师，其在公司的职责就是研发电脑鼠标，

即便其没有利用公司的资金、设备、零部件等技术条件，但其也无法避免的会利用到其在工作中从公司内部了解到的技术资料。因此，其研发出的新的电脑鼠标，依然属于职务发明，该发明的专利申请权属于甲公司，而非属于王某。选项C说法错误。王某主要利用了单位物质技术条件研发出的新型手机属于职务发明，其专利申请权属于甲公司，而非属于王某。选项D说法错误。如果王某辞职后应聘到乙公司，一年内在乙公司研发出新鼠标，则该新鼠标的专利申请权属于甲公司，而非属于乙公司。职务发明创造分为两类，执行本单位任务所完成的发明创造和主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。执行本单位所完成的发明创造，包括三种情况：（1）在本职工作中作出的发明创造；（2）履行本单位交付的本职工作以外的任务所作出的发明创造；（3）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。职务发明创造的专利申请权和取得的专利归发明人或设计人所在的单位。

65.甲公司将其生产的白酒独创性地取名为“逍遥乐”，并在该酒的包装、装潢和广告中突出宣传酒名，致“逍遥乐”被消费者熟知，声誉良好。乙公司知道甲公司没有注册“逍遥乐”后，将其作为自己所产白酒的商标使用并抢先注册。该商标注册申请经商标局初步审定并公告。下列哪些说法是错误的？（）

A.甲公司有权在异议期内向商标局提出异议，反对核准乙公司的注册申请

B.如“逍遥乐”被核准注册，甲公司有权主张先用权

C.如“逍遥乐”被核准注册，甲公司有权向商标局请求撤销该商标

D.甲公司有权向法院起诉请求乙公司停止使用并赔偿损失

【答案】BCD【考点】商标权

【解析】选项A说法正确。《商标法》第三十条规定，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。据此可知，甲公司有权在异议期内向商标局提出异议，反对核准乙公司的注册申请。选项B说法错误。商标先用权，是指在别人申请注册商标之前，自己非以不正当竞争的目的，已将与别人申请注册的商标相同或近似的商标使用于其指定商品相同或类似的商品之上，当别人申请时，该商标作为与自己业务有关的商标已驰名，在此情况下，自己有权继续使用该商标。我国现行《商标法》中没有关于商标先用权的规定，因此，甲公司无权主张先用权。选项C说法错误。《商标法》第四十一条第二款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。该法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。据此可知，甲公司应向商标评审委员会请求撤销该商标，而不是向商标局请求撤销该商标。本题中，选项D说法错误。甲公司不是“逍遥乐”商标的所有权人，其无权向法院起诉请求乙公司停止使用并赔偿损失。