刑法每日一题(1月19日)

今日题目：

甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖海洛因，然后二人均分所得款项。乙出卖后获款4000元，但在未来得及分赃时，被公安机关查获。关于本案，下列哪些说法是正确的？A 甲与乙构成贩卖毒品罪的共犯B 甲的行为构成诈骗罪C 甲属于间接正犯D 甲的行为属于犯罪未遂

[解析] 本题主要是共犯的认定问题。甲与乙不构成共犯，可以从三方面判断：1.成立共犯的主要要件。根据严格的犯罪共同说，要求共犯人之间具有在犯罪性质上相同的故意才构成共犯。甲把头痛粉冒充毒品出售，骗人钱财，具有诈骗的故意，而乙以为是在卖真毒品，缺乏与乙相同的诈骗故意。所以，乙以为缺乏与甲共同诈骗的故意，而不能成为甲诈骗罪的共犯。

2.间接正犯理论。所谓间接正犯，是指把他人行为当工具利用的情况，其中包括利用不知情者的行为的情况。甲利用乙卖假毒品骗人钱财，而乙不知情，甲实际是把乙作为其诈骗罪的工具利用。间接正犯的场合，利用人与被利用人之间不成立共犯。

3.根据司法解释。最高检察院《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》（1991年4月）：“明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任。”据此可知甲乙二人的犯罪性质不同，不是共犯。本题还涉及诈骗罪既遂的认定问题。诈骗罪既遂一般是被害人因被害人因受骗误解而交付财物。财物一旦交付，被害人失去控制，就成立犯罪既遂。至于甲是否实际从乙处分得赃物，不影响犯罪既遂。不过本案有点特殊，甲是在把乙当作诈骗罪的工具利用，乙不是甲诈骗的共犯而是工具。“工具”得到、控制了财物能否视同得到、控制财物？即使如此，如果以被害人失去财物控制为准，那么，认定既遂是没有疑问的。[答案] BC