独立保函

独立保函受益人欺诈和权利滥用的风险及防范探讨

来源：作者：日期：09-12-13

摘要：分析独立担保下受益人欺诈和滥用权利产生的制度性原因，各国法律和国际惯例有关独立担保的欺诈例外抗辩机制，以及对受益人欺诈及滥用权利有效的防范措施。

关键词：独立担保;受益人欺诈及权利滥用;欺诈例外抗辩机制;风险防范

1 独立担保的含义

英国学者Roy Goode在《ICC见索即付保函统一规则指南》中给独立担保下的定义是“独立保证可被定义为一方对另一方负有的在其凭书面请求或规定的单据请求时，向其支付一定数额的款项的一项承诺。”1992年国际商会第458号出版物《见索即付担保统一规则》(以下简称《统一规则》)第二条规定“见索即付担保，不管其如何命名，是指由银行、保险公司或其它组织或个人以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可从它那里获得付款的保证、担保或其他付款承诺。”此外，1995年联合国《独立担保和备用信用证公约》(以下简称《公约》)第二条规定“就本公约而言，如国际实践所共知的，构成独立义务承诺的备用信用证或独立担保，是指由银行或其他机构或个人表示在受益人提交符合承诺要求的索赔要求或有关单据时，向受益人支付一定的或可确定的金额款项的承诺。”

从上述各种对独立保函的界定中，独立保证是一种不同于传统从属性保证的新型的信用担保方式。独立保函项下，担保银行承担的是第一性的偿付责任或独立的偿付责任，它是为了担保债务的履行，保证人应基础交易债务人的委托，向基础交易债权人作出的只要该债权人提出索款要求并提交符合规定的单据，保证人不得援引于基础交易的任何抗辩就须向其支付约定金额或约定金额以内的款项的承诺。独立保函根据商务合同开出，但又不依附于商务合同而独立存在的具有独立法律效力的法律文件。

2 独立性银行保函受益人欺诈或滥用权利产生的根本原因

2.1 源于保函的独立性

独立保函虽然依据基础合同开立，但是银行保函一经银行开出，其效力就即独立于保函申请人和受益人之间的基础交易关系，也独立于保函申请人之间的委托合同关系。担保人与受益人之间的权利义务关系完全以保函记载的内容为准，在独立担保法律框架下，在受益人根本没有向保证人或申请人主张付款的权利情况下，由于保证人放弃了援引主债务人根据基础合同对受益人抗辩权，以及一般从属保证中保证人的先诉抗辩权，受益人只要提交了与保函条款相符的索赔书或保函规定的其他单据，保证人仍应履行责任。这一特征导致实践中，受益人向开证行提交违约证明时，开证人没有义务去确认或证实违约行为的真假。大大增加了受益人欺诈和滥用权利的可能性，而担保人的损失可以通过对债权人行使追索权来弥补，风险最终转嫁到申请人身上，独立保证对申请人意味着巨大的风险。

2.2 源于保函的单据性

单据性将担保人的义务限定于凭单的基准之上，只要受益人提交的单据表面上符合保函规定，担保人就有不可撤销地向受益人支付索赔金额的义务。因此不诚实的受益人完全有可能伪造单据或与第三方串通伪造单据向银行进行欺诈性索款独立保函下，申请人面临着巨大的风险：即使是被恶意索偿，不知情的担保人基于“相符”提示，有义务有责任根据保函条款向受益人不可撤销地支付索偿金额，至此，保函失效，他与受益人之间的权利义务关系就此结束;之后，担保人没有任何责任，而且相关经济损失必须由申请人承担。

综上所述，独立保函欺诈产生的根本原因在于其独立性本质。独立担保的独立性仿佛一把双刃刀，一方面，它是银行保函赖以存在并具有生命力的根本条件，另一方面，银行保函的独立性又为受益人进行欺诈性索款大开方便之门，使之成为助长商业欺诈的庇护伞，从而破坏了银行保函法律机制所追求的公平原则，因此各国法律在最大限度地银行保函独立性的同时，又试图对受益人欺诈性索款采取法律上的对策。

2.3 抗辩机制

各国法律、国际公约、国际惯例在承认独立担保的独立性同时，将欺诈索赔作为在担保人在单据表面相符的情况下拒绝付款的抗辩理由。这种抗辩既可以由担保人行使，也可以由申请人行使。有关抗辩权的行使《公约》作了明确的规定，《公约》规定了保证人/开证人的欺诈例外抗辩，即受益人存在欺诈或滥用索款权的情形时，保证人/开证人有权对受益人拒绝付款，但是公约是通过授权而不是强加义务于保证人/开证人，通过允许保证人/开证人根据诚信原则自由决定其行动而不是强迫他对受益人拒付。根据独立担保的特征，担保人并不承担对于受益人在基础合同中的欺诈的调查和核实义务，也不承担认定受益人索赔是否存在欺诈或滥用权利的责任，否则将导致独立担保失去其固有的高效率的功能，而且一旦发生错误拒付，担保人将因其错误拒付向受益人承担责任。因此，担保人通常情况下更愿意在收到与独立担保约定的相符单据后向受益人付款，然后把受益人欺诈或滥用权利的索赔损失转嫁给申请人。

《公约》还规定申请人在公约规定的情形下有权寻求法院临时措施以阻止保证人/开证人向受益人付款，并且只能是法院而不能是保证人有权去调查有关基础交易的履行情况，从而维护了担保的独立性。在受益人提供了伪造和不实单据时，如果作为担保人可以通过单据的表面特征显而易见地看出受益人的欺诈，则担保人负有拒绝对受益人付款的义务，如果担保人违法这一义务，其将尚失向申请人追索的权利。除此之外，在受益人提交表面了表面相符的单据(其内容未必真实)时，担保人的责任是及时将索赔单据传递给申请人，如果申请人认为受益人存在欺诈或滥用权利，申请人将有时间和机会向法院申请禁令。也就是说，担保人不能根据申请人的单方面请求认定受益人在基础合同中的欺诈，并以此来拒绝向受益人付款，而是应该根据法院禁令来拒付款项。实践表明，当担保银行面临强有利的证据，而且委托人/申请人已经向法院申请止付令时，银行一般会等待法院作出决定，然后再决定它是否应该付款。

法院的介入将破坏独立保证担保人付款义务的及时性、无条件性、不可撤销性等特征，因此在申请人申请法院禁令时，各国法院往往会采取谨慎的态度。一般只有在受益人的欺诈和滥用权利的情形十分明显、申请人的证据非常充分的情况下，法院才会下发禁令。而且，法院通常都会召集申请人、担保人及受益人参加庭审，核对证据，充分考虑以下因素：是否已经发生了受益人提出索赔的事实依据(如基础合同债务人违约);受益人的索赔是否具有明显的欺诈性(由申请人提出确切的初步证据);如果法院不颁发禁令，是否会给申请人的合法权益(或胜诉利益)造成无法弥补的损失等。经过对以上因素的谨慎权衡和判断，法院才会作出一项阻止向受益人付款或阻止受益人提取该担保款项的临时命令。英国法庭在一起有关银行保函的纠纷案例中的一段话很有代表性：“法庭只有在不寻常的情况下，才插手干预银行的不可撤销责任，因为它是国际商业活动的命脉。除非能清晰地证明有欺诈成分，否则，法庭会让买卖双方寻找法律途径或仲裁途径来解决纠纷。”银行在保函项下的付款义务若经常受到法庭的干涉，国际商界对保函的信任就会无可弥补地受阻。法庭通常只有在下述条件下才可以考虑颁发禁令。

3 风险防范机制

尽管国际惯例、各国法律都承认了欺诈例外抗辩，但是各国法院对颁发禁令持有的谨慎态度和申请人对签发禁令所要求的证据一般很难迅速确证，另外由于不同国家法律对国际公共秩序、恶意及滥用权利等概念的规定不一致，导致申请人通过法院禁令来达到阻止担保人付款存在着很大的不确定性。本人认为，欺诈例外抗辩是属于欺诈发生后的补救措施，至少不能作为防范欺诈风险的惯常手段。如果开立保函时，在单据上和保函条款上多下功夫，尽可能地消除风险产生的源头，加强事前防范，是申请人保护自身利益的有效手段。

3.1 谨慎使用“无条件保函”

这里提到的“无条件保函”是指除了提出索款要求和有关申请人的违约声明之外，无须提供任何有关申请人违约或他有权根据基础交易合同向保证人索赔的证据，保证人就必须支付所担保的款项。因为这样的规定，使主动权完全掌握在受益人手中，即使申请人没有违约，受益人都有权在保函有效期内索偿。所以无条件条款的规定，可使受益人的利益得到很好的保护，使受益人进行欺诈性索款几乎是畅通无阻

3.2 权威机构受益人履约的单据

有些情况下，申请人不履约是因为受益人没有履行特定的义务，也就是说申请人的不作为是由于受益人的违约事实导致的，如果受益人不能不公正的看待自己应该承担的义务，而是片面地认定对方违约并向担保银行提交违约单据进行索赔，从而形成欺诈性索款，违背了公平原则。所以有必要在保函要求的单据中加列受益人已经完全履约的证明，这样可以弥补担保银行无调查证实基础义务的缺陷。在补偿贸易保函、来料加工和来件装配保函中，申请人履约是以受益人履行某项义务为前提的，例如，补偿贸易加工方履行合同的前提是必须收到对方按期发运的符合合同规定的设备，以及履行产品返销义务，否则，担保人不承担任何责任。再举一例，有关设备采购安装的付款保函，如果索赔单据中规定了担保银行是凭卖方的书面通知和有关单据付款，其中单据包括买卖双方签署的设备实验合格证书，设备移交证书，检验机构的证明等，如果卖方未履行合同所规定的义务，就不可能取得相关单据，不仅买方会拒付货款，而且担保银行也会凭此点认为索赔条件不成立，为此保护了买方的利益。

3.3 权威机构出具的申请人违约的单据或违约声明

违约声明限定于第三方权威机构出具或经申请人签署。对受益人而言，只要求提交他自己出具的关系申请人违约的证明是较为有利的，因为这种单据容易制作，不会受制于其他力量，不过这也为受益人滥用权利提供了方便通道。在申请人议价能力允许的情况下，可以规定受益人提交的违约声明必须由第三方权威机构出具，如法院或其他司法机关，这样可以进一步保证违约证明的真实性。当然为了兼顾受益人的利益，应明确规定这类文件是终局性的，以免双方的权利义务处于不稳定状态。或者，为减少受益人的交易成本，同时也保全自己的利益，申请人可以要求此类证明经自己签署确认，申请人索赔请求同意认可的证明，第三方签署的证明申请人违约的有关文件等。

3.4 申请人提交限制和否定银行责任的单据以阻止受益人的无理索赔

与跟单信用证不同的是，保函中决定银行付款义务的条件分为积极条件和消极条件，积极条件是指那些能够将银行潜在的付款义务变为积极的、具有执行力的付款义务的条件，需要由受益人通过提交单据的方式证明这些条件已经实现;消极条件是指那些限制、中止银行付款义务的条件，一般需要申请人通过提交某种单据的方式来证明这些条件已经满足。例如，预付款保函中，由申请人提交装船单据或对方签署的货物接受证明以证明买方的履约;在付款保函或补偿贸易保函中，由申请人提供相应单据以减少应付款的金额;在履约保函中，履行完毕基础交易合同并由第三方签署的履约证明等，发生与基础交易有关的不可抗力事件等。如果这些条件满足了，银行就不应该付款。