论格式合同样本

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摘要 2

使用，但实际的控制权依然在移动公司。本案中，“移动公司连续３个月不停机，在不通知机主的情况下，就私自将转让给他人使用”，实际上是霸王条款的实质表现。移动公司和用户之间本来是平等的合同双方，但在垄断条件下，在格式合同里，实际上变得不平等。移动公司可以随时制定有利于自己的规则，也可以利用手中的控制权控制用户使用移动资源。这就象参加比赛的双方运动员，移动公司不仅是运动员，他还是裁判员，他可以随时判定对方有错，他还是游戏规则的制定者，他事先拟定对自己有利的规则，他还是游戏规则的修改者，凡是在实际中被证明对他不利的条款，在下一次的条款中都将得到修正。

实际上移动公司利用垄断地位侵犯消费者权益的容远远不止以上所言。中国联通分公司的《用户自备机使用CDMA移动通信网络协议书》第五条规定：“甲方如发生欠费，自欠费之日起乙方按照甲方应缴费用额度的3‰按日收取滞纳金，并做停机处理，停机期间月租费及其他附加业务费照收。”商品经济的最基本原理，是实行等价交换原则，我交钱，你提供服务。而电信公司已经停机，即没有提供任何服务，却要照收服务费用，这就是典型的霸王条款。

综上所述，类似电信业务一样，在房地产、电业、餐饮业、服务业等诸多领域都存在侵犯消费者权益的情况，这种垄断发展到一定阶段，便会出现严重显失公平的条款，2003年中国消费者协会公布的汽车行业一些霸王条款，如厂家的极限责任是修理产品；任何情况下不得以说明书的数据、插图及说明为法律依据向本公司提出任何要求；最终解释权在厂家；只能在厂家指定点维修或不在指定点维修厂家不承担质量担保责任；指定销售零部件等都是一些严重侵犯了消费者权益的格式条款。

霸王条款在相当长的一段时期存在着，其最根本的原因在于垄断，在于优势一方利用其强大的人力、物力、财力不公正的对抗个体的消费者。垄断组织拥有强大的经济优势，它们在交易中的地位一般不会发生变化，同时它与交易对象之间所从事的交易容大体相仿。而相对于消费者个体而言，因为其时间、经历、人力、知识等有限，不可能直接对抗垄断组织。实践中个体消费者对抗垄断组织的结果多是以失败告终，而垄断组织掌握的又是消费者生产生活必须的资源，如运输、电信、电力等等，所以很多消费者采取了退让、默许的办法。“至强者，莫不希望把自己的力量转变成为权利，他人的服从转变成责任”【2】

（二）利用专业知识、术语侵犯消费者权益

很多格式条款并非典型的“霸王条款”，但因其容艰深晦涩，专业性强，普通消费者很难真正理解其含义，为以后处理纠纷留下隐患。以保险格式合同为例，不少败诉的投保人认为，投保的时候“看起来很美”，理赔时却非常艰难。在保险条款未尽规之前，投保人有必要认真把握审核，以杜绝类似风险。

据报道，一位小姐做了视网膜脱落修复手术，当向保险公司索赔时却遭到了拒绝。保险公司的理由是按照保险条款的规定，视网膜及玻璃体手术属于赔付等级第六等，投保人必须做以上两种手术，才能享受此赔付。一个“及”字就引来了纠纷，而保险代理人最初销售保单时，也没有向这位小姐说明。

在《抵押商品住房保险合同》【2】第二条规定：“本保险限于借款人用银行抵押贷款购买的房屋，借款人购房后，因装修、改造或其他原因购置的附属于房屋的有关财产和其他室财产，

不属于本保险财产”。这一条款保险公司把房屋与房屋附属物分开，是明显地与有关法律、规定相违背的。房屋附属物作为房屋配套设施，与房屋密不可分，一旦房屋所有权、使用权发生转移，附属物也随着转移，这种把附属物划出保险围，是极不平等的条款。从另一个角度来讲，附属物造成的灭失可能性比房屋更大，相对投保人而言，把附属物与房屋分开，不仅不能体现出投保人的真正想法，而且使投保人在利益上得不到真正实惠。实际上，保险合同如同天书的说法由来以久，即使是很多专业人士，如果不是保险公司一方，也很难真正明白其中的含义。而对于普通的被保险人，更难明其究竟。再加之保险推销方式的不恰当运用，夸大、不实的地方屡屡发生，更使人很难明白有些专业名词、术语的真正含义。

对于大多数的普通消费者，不可能具有比较完备的消费品、法律的专业知识，而垄断方正是利用了这一点，把预期风险转嫁到消费者身上。垄断方一般都会利用其强大的经济实力，精心拟定格式条款，在条款术语的采用，专业知识的运用上倾向于自己一方，例如：很多都有“本条款的解释权属于本**”等等的条款。

（三）利用法律漏洞，侵犯消费者权益

作为对人的最低要求的法律，是社会的最后一道屏障。但法律不是万能的，尤其在我国现阶段，司法环境有待完善，司法队伍素质有待提高的条件下，不能期望现行的法律能面面俱到的涉及格式合同的所有方面。格式合同中所反映出的法律漏洞，在其他方面也应存在。只不过在垄断利益的驱使下格式合同在寻找法律漏洞方面表现的更加明显。

自1997开始，家住市的王红英，开始向某人寿保险公司投保附加住院医疗保险。至2003年底，均以1年期投保。2003年底王红英因病死亡【3】。

在2003年8月15日，王红英在个人住院费用医疗保险的健康与财务告知中对于过去五年有无肺气肿、支气管扩等疾病作出了否认表示。但在以前的合同中均有肯定的表示。王红英亲属多次向某人寿保险公司提出赔付要求，但某人寿保险公司以投保人在投保前就患有的症状，未在投保单中如实告知为由，拒绝赔付。

市京口区法院经审理认为：保险公司以王红英未如实告知投保前即患有疾病为由，拒绝理赔。但王红英从1997年10月起，即在该保险公司投保了附加住院医疗保险等险种，2000年11月及2002年1月，王红英因病住院的相关费用，该保险公司亦进行过赔付，故某人寿保险公司对王红英2002年8月20日及2002年9月9日投保前患有慢性支气管炎及肺气肿等疾病是明知的。本案中某人寿保险公司明知王红英患病而同意承保，又以王红英未如实告知作为抗辩事由，要求免责，于法无据，法院不予采纳。因此，法院对原告请求给予了支持。虽然法院裁定原告胜诉，但不难发现，保险公司的行为有寻找法律漏洞，加重投保人义务之嫌。

保险人作为保险业的经营者，其对诚信原则涵的理解及对违反该原则的法律后果的熟知程度要远胜于投保人。在订立合同时，其应当向投保人就保险人可能不承担保险责任的事项和情形详加说明，使投保人知晓有关合同条款的真实含义和法律后果，以便投保人自主地做出选择。

本案中投保人确有故意不履行如实告知义务的情形，但保险公司在对此明知的情况下依然承保，因此，保险公司已丧失了适用《保险法》第17条的事实基础。因为该条规定的本意是因为保险人的危险负担，很大程度上依赖投保人的诚实和信用。在保险人不知情的情况下，让其承担因投保人故意隐瞒行为而导致的无法估量的风险，不符合公平和诚信原则。在本案中，保险人的危险负担并不因投保人的隐瞒行为而增加，相反，保险人在对此明知的情

况下以同意承保并不断收取保费的行为，向投保人表明了其愿意承受此种危险负担并愿意承担保险责任的态度。因此，保险公司以此为理由不承担保险责任的理由不能成立。

笔者无意厚非保险公司的企业行为，但象这种垄断方努力寻找法律漏洞情况，基本成为在拟定格式合同条款时的重要原则。尤其在国家干预少，利润率高的行业尤其如此，如：房地产、餐饮服务、移动、电信等行业。例如酒店开瓶费，作为一种格式合同，它极具隐蔽性，顾客经常是就餐已经开始是方

才被告知这一条款，而顾客此时又无法离去。另外它经常无书面明示，造成取证困难。应该说将开瓶费作为一种服务项目而成为合同中的一项本身并无不妥，问题是在这一条款中隐含的强势表现，即：法律无明确表示，也属于可接受的合同条款。这样，占据垄断地位的一方在此种行为中就表现为利用法律漏洞侵犯消费者权益。

康德说“法律调整人们的外部行为，而道德支配人们的心活动的动机”，作为调整围来说，法律的围远远小于道德的约束力。虽然没有法律是万万不能的，但靠法律不可能解决所有问题，因为有些问题根本就不是法律问题，如非典时期出现的劣质口罩现象。加强道德建设、提高公民素质，从某种角度讲比加强立法和执法更重要。

三、对格式合同的法律调整

虽然格式合同在现阶段有着种种问题，但是它依然是并且将来也是现代社会生活中的最主要的合同表现形式之一。所以对格式合同的调整是必要的。主要有以下几方面：

（一）立法调整

立法调整即法律条文对格式合同的规定。立法是格式合同调整最有效的方法，但因

法律本身的特性，不可能设想到所有的容，现阶段我国法律对格式合同立法调整主要体现在《中华人民国合同法》、《华人民国保险法》、《华人民国消费者权益保护法》、《中华人民国海商法》等法律上。

虽然上述法律对格式合同做了一些规定，但远远不能适应格式合同的发展要求。主要问题在于原则规定多，可操作性少。根据格式合同的重要性，有必要制定专门规格式合同的法律，或是在制定合同法实施细则中进一步明确、细分格式合同。在立法中，应该进一步扩大对弱视群体的保护，在维护合同自治和公平的原则下，提高弱势方的权利，限制优势方尤其垄断方的权利。

（二）行政手段调整

主要是指格式合同的行政审核，用这种方式来控制格式合同中的显失公平，以保护当事人合法权益。例如《房地产买卖合同》必须经过房地产管理部门的审核才能生效。《合同法》第44条：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。这里“办理批准、登记等手续”就是对合同的一种行政调整。

实际上，行政手段调整在现阶段能涉及到的格式合同微乎其微，主要是法人组织之间，法人组织和行政单位之间的合同，例如《出口贸易合同》、《土地使用权转让合同》等，绝大多数格式合同是消费者个体与垄断组织之间的合同，这些格式合同行政手段调整很难涉及，例如运输、电信、电力等等。所以，有必要扩大负有行政监督、检查、批准职责的部门对于格式合同审查的围。在现阶段，首先要有一套行之有效的方法和操作规程，力争用程序保证公正；同时可以采取多种方式方法，例如：价格听证会，或者加大人大、政协的监督力度。

（三）司法调整

主要是指由法院来认定格式合同的效力。虽然合同是当事人之间的民事行为，但这种行为也

是作为社会活动的组成部分，总要或多或少的产生社会影响。法院的司法调整，就是在充分体现契约自由的前提下，维护社会公序良俗，维护法律，实际上也是维护当事人的利益。在司法调整方面，合同解释制度和合同解释过程应该更加倾向于弱势群体。

（四）社会舆论等的监督

当求助法律的成本过于昂贵或者不涉及到法律时，社会舆论、道德、传统文化，商业惯例等等也可以成为格式合同的调整力量。虽然这种力量的作用需要的时间比较长，也不具备强制力，而是主要靠当事人省的方式表达出来，但这种方式的存在依然会对当事人产生巨大的力量。例如：当一个行业的行为在社会上形象不佳时，即使它依然能依靠垄断地位继续生存下去，但它至少丧失了一种宝贵的商业资源—大众形象，而且最终有可能引起上层主管的行政干预，甚至引起立法的举措。

在现阶段，不是迫于自身的利益而进行的对格式合同的监督，现阶段只能依靠立法和行政。所以，应该有必要明确社会各界监督的权利、责任、途径、方法等等，明确监督渠道，制定方式方法。以消费者协会为例，虽然它被赋予了太多的消费者的期望值，但实际的情况往往不能尽如人意。如果扩大他的职权围，将会对规格式合同更加有利。

综上所述，格式合同是现代社会中不可缺少的合同形式，而且经济越是发展，格式合同的应用越是广泛。格式合同在现阶段存在着许多问题，主要表现在优势方利用格式合同对弱势方权益的侵犯，所以有必要对格式合同进行法律调整。“没有监督的权利是危险的，而且极易产生腐败，从来对待权利只有一种办法，那就是用权利制约权利” 【4】笔者以为，理想化的格式合同必然是利益和权利均衡的结果。对待担负社会公共需要的垄断部门，只能用权利和权力来制约它，使它的行为演化成一种长期的带有社会化性质（更多的考虑社会的需要）的企业行为。格式合同今后的扮演的角色越来越重要，格式合同的围将进一步扩大，作用也不仅仅限于合同围之。当一个社会走向更加和谐美好的时候，强制性的规定将逐步减少，契约约束将逐步扩大，这是人的自由的体现，而格式合同也将顺应这一趋势，越来越体现出强大的生命力。

注释：

【1】来源于https://www.360docs.net/doc/fd9921823.html,（中国法律资源网）案例精选栏目：直通电讯有

限公司诉被告洪分明电信资费案

【2】《社会契约论》法国，让?雅克?卢梭著，来源：https://www.360docs.net/doc/fd9921823.html,，第一册

【3】来源于https://www.360docs.net/doc/fd9921823.html,（中国法律资源网）案例精选栏目：王红英诉市人寿保险公司保险费案

【4】《社会契约论》法国，让?雅克?卢梭著，来源：https://www.360docs.net/doc/fd9921823.html,，第一册

参考文献：

1.《合同法学》主编：旭东，中央广播电视大学，2002年7月

2.《格式合同价值之研究》，吴元国，法律图书馆，2003年3月17日

3.《民法学》主编：王力明，法律，2000年6月

4.《民事诉讼法》主编：桂明，法律，2000年6月