论事实推定和法律推定

第26卷第6期河北法学

V ol.26,No.62008年6月

Hebei L aw Science

J un .,2008

论事实推定和法律推定

王雄飞

收稿日期:2008204215

作者简介:王雄飞,男,广东省广州市海珠区人民检察院副检察长,西南政法大学诉讼法专业博士研究生。

(广东省广州市海珠区人民检察院,广东广州510250)

摘　要:首先研究推定的各种涵义,提出推定的基础是经验法则。然后集中分析事实推定与法律推定的概念特征及其相

互关系,指出事实推定的实质是推理或推论;法律推定源于事实推定又高于事实推定,是在事实推定的基础上渗入了法律价值和政策需要,从而将事实推定的单纯经验逻辑上升为法律逻辑;法律推定和事实推定具有泾渭分明的区别也有千丝万缕的联系,事实推定作为一个法律术语有其存在的合理性。

关键词:推定;经验法则;事实推定;法律推定

中图分类号:DF02051 文献标识码:A 文章编号:100223933(2008)0620181207

On the F act Inference and the Presumption of La w

WAN G Xiong 2fei

(Grassroots People ’s Procuratorate of Haizhu District Guangzhou City Guangdong Province ,Guangzhou 510250China )Abstract :The article investigates various definition of presumption at first ,it argues that the basic of presumption is experience

rules.Afterwards ,the author analyses the characters ,definition and connection between fact inference and presumption of law ,points that reasoning is the essence of the fact inference.The presumption of law is higher than the fact inference ,but the legal reasoning is totally based on the real fact.The fact inference is influenced by the value of law and the need of public police and shifts from the simple experience logic to the legal logic.Fact inference and presumption of law have prominent distinction and have countless connections.As a legal term ,the fact inference is reasonable for its existence.

K ey w ords :presumption ;experience rules ;the fact inference ;the presumption of law

推定从性质上可以分为法律上的推定(简称法律推定)

和事实上的推定(简称事实推定),这是对推定进行的根本上的常态性的分类,也是学界认为最为复杂和最容易引起争议的推定分类概念。美国《现代法律习语辞典》对法律推定和事实推定作了如下解释:“推定(presumption )是指一种具有事实上或法律上可能性的法律推测。……在美国法中,法律上的推定和事实上的推定是一个最基本的区分。法律上的推定是指根据基础事实导出可反驳的假定事实的一种法律规划。事实上的推定仅仅是一个意见,是一个来自基础事实的推论,不必成为一个单独法律问题[1]。笔者拟从推定的概念和基础入手,深入分析事实推定和法律推定之间的区别和联系,同时指出事实推定作为一个法律概念存在的合理性。

一、推定的概念和基础(一)推定的概念

长期以来,法学界对推定的概念及其内涵的理解和认识往往处于一种难以确定和混乱不堪的状态。罗森贝克在其经典著作《证明责任论》中说:“没有哪个学说会像推定学说这样,对推定的概念十分混乱。可以肯定地说,迄今为止

人们还不能成功地阐明推定的概念。”[2]

有学者认为,在法律学术家族中,除了证明责任之外,推定是最难对付的棘手问题[3]。有学者甚至主张,应当将“推定”这一术语从法律术语和功能中剔除出去,其作业由证明责任的直接分配和准确解释某些事实法律含义的司法评论所替代[3]。

《布莱克法律辞典》对推定的定义是:“推定是一个立法或司法上的法律规则,是一种根据既定事实得出推定事实的法律规则,推定是在缺乏其他证明方法时所使用的一种根据已知证据作出确定性推断的一种法律设计。推定是依

法从已知事实或诉讼中确定的事实出发所作出的假定。”[4]

牛津法律大辞典对推定的定义为:“推定,在证据法中,指从其他已经确定的事实必然或可以推断出的事实推论或结

论。”[5]

美国学者摩根认为,概括而论,推定即在描述某种事

—

181—

实或若干事实与另一事实或若干事实之间的关系。某一事实即基础事实甲,另一事实则为推定的事实乙[6]。美国学者艾伦认为:“推定是法院和评论者用来描述规制一种证明过程诸规则的术语,这种证明过程是在一个已证明的事实A———导致推定的事实,和在另一个推定的事实B之间创设一种特定法律关系。”[7]国学者理查德?梅认为,推定是“事实可以从某一事件或指控的相关客观因素里推理出来。这样的事实,有时理解为事实问题或法律问题。”[8]德国学者普维庭指出:“一提起推定,人们首先想到的一般是指法律推定,即指某些法律规范中,立法者以一定的事实(推定基础)直接推导出另外一个特定的法律要件(推定结果)。这种被法律所推定的法律要件可以是一个事实(法律对事实的推定),也可以是一种权利状态(法律对权利的推定)。”[9]日本田口守一教授认为:“推定是从A事实(前提事实)推认B事实(推定事实)。B事实难以证实时,可以用比较容易证实的A事实推认B事实的存在。”[10]台湾学者李学灯认为,推定作为法律上的术语,通常是指一种法则或一种推论而言。使用此一术语,意在表示某一事实或若干事实与另一事实或若干事实间的关系[11]。在法律上,1804年的《法国民法典》第1349条给推定下的定义是:“为法律或法官从已知的事实推论未知之事实所得出的结果”。在第1350条至第1353条上规定了法律推定和事实推定、绝对推定和相对推定。

在语义学上,《现代汉语词典》对推定的释义为:“经推测而断定”[12]。通俗地说,推定就是根据常识,从某一事实的发生可以合理地、一般地推出另一事实的存在。从逻辑上看,推定的现象学基础是,甲乙两种现象的存在前后衔接,甲现象引致乙现象的发生,甲为原因,乙为结果。一般而言,甲乙两种现象之间的关系是或然性的,在少数情况下则为必然性的。如果甲乙两现象之间的联系是必然性的,那么即使此种为事实上的推定,也是不可反驳的。当然,在一般情况下,甲乙两现象之间存在一种高度或然性的联系。从哲学上看,推定的基础在于事物之间的类似性,如果两个事物之间不是类似的,在它们之间就不能进行推定。日常推定依据主要是常识,科学推定的依据则应为自然法则[13]。

证据裁判主义是现代诉讼制度与古代诉讼制度的最大区别之一,是现代诉讼的基石。任何诉讼均依赖于案件事实的查明,但证据不同,当事人及裁判者对证据的分析方法也有显著的差别:对于能够直接对要件事实予以证实的证据即直接证据可以直接采纳和证明;而当要件事实无法被直接证据予以直接证明时,则必须根据其他证据,辅之以逻辑规则、经验法则或者法律规定,说服事实裁判者相信其主张的要件事实存在,而这一过程就推定的过程。故有学者认为,推定存在的意义有如下7项:(1)通过免除当事人对某些特定事实的提供证据责任,而方便诉讼,这些事实不可能成为争点;(2)在某些案件中,推定避免诉讼走入死胡同是必要的;(3)有些推定以优势盖然性为基础;(4)在某些案件中,推定是用来减轻获得合格证据之困难的一个重要因素;(5)另外一些推定可以归因于这样的事实,即当事人一方有接近证据的特定的方法或者拥有关于案件事实的特定信息;(6)同时,许多推定表达了这样的结果,法院按照社会的愿望创制推定,即是说推定反映了社会公众的普遍心理;

(7)最后,如果不是大多数,至少也可以说是许多被普遍承认的推定都是一个或多个以上的理由所支持[14]。

(二)推定的基础———经验法则

经验是人类活动的基础和人类认识的基础,对于认识的对象事实而言,也是建立在一种因果关系和经验法则之上。英国哲学家休谟认为,事物之间的因果关系并非归之于某种先验的知识,而是归于经验,即因果关系之被发现不是凭借抽象的理性,乃是凭借具体的经验[15]。由此,因果关系与经验法则的关系研究被推向了深入。因果关系不是其他任何超经验或者先验的东西,它只不过是表象和记忆中的一事物与另一事物的经常性联系。经验的不断积累会强化人们对不同事物之间的归纳判断能力,推定的出现就是人们经验不断积累到足以对不同事实进行归纳从而做出判断程度的反映。有学者认为,在人们生活经验上,通常有依据某一个已经存在或者可以确信的事实,基于直接经验而判断另一事实存否的心理过程,不断累积如此判断的经验,人们自然会归纳出判断这种事实的具体法则,即该法则如以甲事实作为前提事实,通常可推认作为推定事实的乙事实的命题出现,即所谓推定[16]。另有学者认为,在许多情况下,推定实际上是对社会常态和权利义务关系的现状的维护。根据一般的经验法则和日常知识,社会常态和权利现状存在的可能性往往大于其反面。因此,推定往往与盖然性占优势的标准相符合[13]。笔者认为,反映一事物与另一事物相互联系的经验法则就是推定的基础,进而言之,经验法则是推定机制中的基本前提。

所谓经验法则,系只有一般生活经验归纳得出的关于事物的因果关系或性质状态的知识或法则[17]。经验法则又称论理法则,是人们通过生活中长期、反复的实践所取得的事实之间的有根据的、合逻辑的常态联系和因果关系,这种常态联系和因果关系是现象之间的这样一种内在关系,即每当一个现象存在,另一个现象必定接着出现,除非受到个别例外条件和因素的制约。引起某种现象的现象就是原因,由原因的作用而引起的现象就是结果。经验法则并非是由法律加以规定的具体规则,而是从人类生活中抽象出来的事实,是客观的普遍知识,是不需要经过任何证据证明的基本常识,具有普遍的适用性。因循经验法则,则与一般人的愿望相符;违背经验法则,则不能为一般人接受。

经验法则在英美证据法中被称为“人类的理性与经验”(human reason and experience)或“人类的共同经验”(the commom experience of mankind)。有英美法学者认为,在有些情况下,推定的存在取决于一种“常理”(generalization),即当事实A存在时,日常经验(the common course of experi2 ence)告诉人们,事实B存在的可能性大于不存在的可能性。在这种情形下,法律规则与事物的盖然性相符合[18]。如一封采用正确方式书写姓名和地址、贴有邮票并邮寄的信件可以推定为已经适当地传递给收信人,其理由为:盖然性和证明其他方法投递所存在的难度[3]。我国台湾学者李学灯指出,“实则各种所谓推定的起源,最初均是基于人类经验所为之推论。其中一部分,经常为同样之推论者,即逐渐形成一种法则,最后成为法律上之推定。在司法判解中,亦有承认此为便利认定事实之法则,根基于经验,或公共之

—

2

8

1

—

政策,建立此种法则即所以便利审判中寻求真实。”[11]此外,台湾学者还常常在事实推定的论述中,提到经验法则的基础性作用。如“法院依明了之事实(间接事实),依据经验法则,本于自由心证,推定应证事实之真伪”[19],“凡由一已明了之他事实,推定其他未知之事实者,其证明方法,全系根据论理学上推定原则,及通常事例经验法则。”[20]而我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第3项也规定“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实……当事人无须举证。”综上所述,推定的基础是经验法则乃推定之基本机理和公认观点。

1.经验法则表现为一种知识背景。“在具体的认识过程中,我们总是求助于头脑中预先存在的知识背景”[21],日本学者则进一步认为“作为判断事实的前提和经验归纳为事务的特性和因果关系的知识和法则称之为经验法则。”[22]“经验法则指法规以外的一般知识性法则,即我们日常生活中面临的物理的及社会的诸法则和生活的各种规范”[23]。比如,当父母甲乙双方都是A型血,而儿子是B型血时,我们可以认定丙不可能是甲与乙的亲生子。这就是依赖于一种知识背景,即两个A型血的人不可能生出B型血的小孩,而这一知识背景就是在长期的科学实践中归纳出来的经验。在现实的诉讼中,我们常常会面对诸如此类形形色色的案件事实或证据,均是依靠我们的逻辑推理和“经验”。在这种情况下,对于上述“丙不可能是甲乙两人的共同亲生儿子”等命题赖以认定的背景知识可以称之为“经验”。而在运用逻辑推理和背景知识得出最后结论时,背景知识是从已知的事实推导出未知事实提供内在联系的桥梁,而“逻辑法则的作用是形式性和补充性的”[21]。

2.经验法则体现出一种高度的盖然性。经验法则不同于一般的普通经验,还在于其高度的盖然性。经验法则不能是个别的、特殊的经验,而应当是普通大众能感知或认同的某一经验或是从众多的个别经验中抽象出来的一般规律。作为一个高度盖然性命题,经验法则是建立在不完全归纳的基础上的,来源于对实践的总结和归纳,是以“知识”、

“经验”、

“事实”的形态出现的,而不能以全称的命题或判断出现。由于人类实践的现实条件限制和向后的无限延展性,经验法则永远只能对一定条件下一定时间之前的实践的总结和归纳,并且这种归纳也不可能有完全的确定性,故只能是一种高度的盖然性。

3.经验法则具有客观性。经验法则所反映的事实联系虽然不具有必然性,但经验法则却能在很大程度上体现特定具体的事物之间存在联系的可能性,这种可能性也是一种客观性的表现。与此同时,由于经验法则既不是某一个个体、团体的独有经验或人身体验,也不是事实裁判者个人的人身感悟,而表现为一般人或一定范围内的人们所共有的知识。所以,尽管经验法则不以法律条文的形式来表示,也不一定以其他明示的、可见的方式存在,但在超越个人的思考并能够在一般人的理解中获得认可这一意义上,经验法则的存在形式也是客观的[24]。

二、事实推定的概念、特征和实质

(一)事实推定的概念

事实推定又称司法上的推定或诉讼上的推定,是指司法者在具体的诉讼过程中在自由心证范围内根据有关证据和经验法则对有关证明对象所作出的一种推论。相对于法律推定,事实推定是司法者在审判实践中根据经验法则或者间接证据作为基础事实而作出的相关推定。事实推定与经验法则存在着更为紧密的联系,“经验法则与事实推定之间存在着密不可分、形影相随的关系。言事实推定,必依经验法则;适用经验法则,必为事实推定”[17]。事实推定属于证明方法范畴,是一种酌定的案件事实(证明对象)的推论认定机制,即当事人和司法者对证明对象进行证明和认定的一种常态模式。正如学者指出,“司法上的事实推定是法院以采取类型化的技术方式,在并不顾及事物本身的特殊性与经验法则的相对性、主观性的条件下,按照事物的普遍性与常态性所体现的经验法则对待证事实进行判定。”[25]有学者强调事实推定存在的客观性和重要意义,认为事实推定是当事人便利地进行诉讼和法官高效地推进诉讼必不可少的手段。“之所以在法律推定之外还需要事实推定,是因为并不是所有的经验法则都可以为立法者所认识,同时立法者也不可能将所有的以经验法则为依据的推定形式化,上升为法律推定。在诉讼中引入事实推定,既可以保持法律的确定性,又可以增强司法的灵活性,其更为当事人的权利的实现开辟了一条新的渠道[13]。

(二)事实推定的特征

事实推定作为一种认定案件事实的证明机制,具有以下特征。一是事实推定属于自由心证范畴,仅适用于个案情形具有司法者任意性的特征,与法律的强制性无关,这是事实推定区别于法律推定的根本区别之处。日本学者认为:“在具体的诉讼中,法官根据一定的证据推定系争事实虽然也叫推定,但这种推定只限于在自由心证的情况下的事实上的或裁判上的推定。”[22]台湾学者认为,事实上的推定并非基于法律规定,而是法官基于自由心证主义依据经验法则所作出的推认[16]。二是事实推定是根据经验法则和论理法则推论证明对象。这种认定案件事实的方法显然不同于直接证据对证明对象作出证明判断,而是根据间接证据对证明对象作出的推理和推论。从逻辑上看,直接证据或直接证明方法认定案件事实的逻辑形式不是推理和推论而是相同命题之间的等值转化,间接证据或者间接证明方法认定案件事实的逻辑形式则必须借助推理和推论实现,其中主要是归纳推理,也包括演绎推理、类比推理和溯因推理。有学者指出,事实推定是法官利用已经被证明的事实即间接事实为基础,以经验法则加以推认一定事实即待证事实的情形,又称裁判上的推定[26]。德国普维庭教授认为,事实推定不外乎就是无固定证明强度的情势或者证明的表征,但属于经验规则这一类别[9]。三是事实推定发生作用的时间是在具体的诉讼过程中,是事实裁判者在证据评价和证据认定时的一种方式和方法。这与法律推定是立法者预先设立,与具体的诉讼过程没有关系显然是不同的。

(三)事实推定的实质

笔者认为,事实推定的实质是事实推论。在对此论点进行具体分析之前,先对与推定相近的推理和推论进行明确和区分。按照现代汉语词典的解释,所谓“推论就是用语言形式进行推理”,而“推理在逻辑学上是指思维的基本形式之一,是由一个或几个已知的判断推出新判断(结论)的过程,有直接推理、间接推理等”[12]。从上述两者的概念

—

3

8

1

—

看,推理是推论的内在原理,而推论是推理的外在表达,两者具有内在的一致性。逻辑推理有演绎推理,归纳推理,类比推理和溯因推理等主要分类。其中,演绎推理是最严格的逻辑推理,其前提和结论之间具有必然性联系。正如佩雷尔曼所言:“一个形式逻辑的系统包括演绎规则,这些规则使一种性质(真、概率、模态)从前提传递到结论成为可能。”[27]逻辑推理包括直接推理和间接推理。直接推理在传统逻辑里是指某些只有一个前提的演绎推理,直接推理主要包括三类:一是根据直言命题的对应关系的推理,有16种形式,二是换质和换位,三是其他直接推理。间接推理与直接推理相对应,是指由两个以上的前提推出结论的推理,主要包括:三段论,纯粹关系推理,混合关系推理,纯粹假言推理,假言直言推理,选言直言推理,假言选言推理,各种归纳推理,类比推理。

推理和推论在诉讼过程中发挥着重要作用。从法律适用的过程来看,实际上就是三段论的演绎推理过程;从事实证明和认定来看,除了直接证据证明案件事实之外,间接证据证明案件事实必须借助推理和推论才能认定事实得出结论。正如有学者认为,推论是在具体案件的诉讼过程中,当前提事实存在时,事实裁判者可以根据案件的各种间接证据,运用逻辑规则和生活经验推导出另一事实存在的结论,其中根据间接事实推导出要件事实,是最常用的推论[28]。有学者进一步指出,推论是通过间接证据进行推理获得事实的结论,因为只有在以间接证据进行的证明过程中才存在一个推论即推理的过程,因而区别于采用直接证据直接反映事实情况的证明过程。对于直接证据证明,则是以“观察报告”的方式直接说明案件主要事实(刑事案件中何人犯何罪),不需要演绎之推论[29]。美国学者丹尼尔?摩曼(Daniel Morman)引用一个案件的法院判决指出,“推论(in2 ference)一词有两重含义,第一,它描述没有直接证据时从先期获得的被接受的事实中得到的东西;第二,它提及事实审理者的事实结论,是在允许的情况下由充分的间接证据(情况证据)所推出。”[30]我国台湾学者李学灯认为,“至于所谓事实上之推定,既属于推论之性质,即系根据经验法则、论理法则,为逻辑上之演绎而得之结论。即当甲事实于诉讼中已经确立时,则乙事实之存在,得以通常推理之法则演绎得之。”[11]

综合上述事实推定的概念特征以及推理推论在事实认定中的功能阐述,不难看出以经验法则为基础的事实推定在诉讼证明中的实质就是事实推论,即以经验法则和间接证据为前提运用各种逻辑形式进行推导得出结论以证明事实和认定事实。正因为事实推定的实质是事实推论,所以很多学者都认为严格意义上的推定仅仅是指法律推定,所谓“事实推定”的概念应当以“推论”来代替,甚至提出废弃这一概念。如美国学者威格摩尔指出,一切推定严格地说均属法律的推定,而不是事实的推定。如果离开法律领域谈论事实领域,则最好使用推理、演绎或论据等措辞,而不是推定。甚至说:“法律推定与事实推定的区别仅仅是借用已被误用的大陆法的词语。实际上只有一种推定,而‘事实推定’一词应当作为无用和引起混乱的东西予以废弃。”[31]摩根亦认为,所谓事实推定,谨慎的法官和学者均主张适当的术语应当是“推论”(inference)而非“推定”(presumptions)[6]德国普维庭指出:“‘事实推定’作为一个法律现象是多余的。在司法实践中要避免使用该概念。如果法官必须拿出生活经验来辩护,那么他得清楚地说明,他到底指的是可以形成心证的表见证明或者是指一般的情势。”[9]我国台湾学者李学灯认为,“严格言之,所谓推定,应专指法律上之推定,已见前述。其意即谓如有甲事实之存在(或不存在),无待证据,可以推定乙事实之存在(或不存在)。法律上推定,依据法律,必须为如此演绎,与事实上制定推定(即逻辑上制定推论,或推理),依据论理法则,得为演绎者不同。”[11]

三、法律推定的概念、特征及其与事实推定的区别

(一)法律推定的概念

法律推定是指立法者按照特定的立法意图依据立法程序在成文法条文中所设置的推定规范,规定以某一事实的存在为基础,据以认定另一事实或权利的存在。法律推定既包括法律上的事实推定又包括法律上的权利推定,“某些法律规范中,立法者以一定的事实(推定基础)直接推导出另外一个特定的法律要件(推定结果)。这种被法律所推定的法律要件可以是一个事实(法律对事实的推定),也可以是一种权利状态(法律对权利的推定)。现在大家已经承认,事实推定与权利推定在其结构和功能上都是一致的”[9]。本文基于证明责任研究法律推定,主要是指法律上的事实推定。如前所述,由于事实推定的本质是事实推论,所以多数学者认为严格意义上的推定只能是法律推定。自从威格摩尔的证据法著作问世以来,英美法学界及法院判例多数意见同意,法律意义上的推定,才是真正意义上的推定。在理论上,推定一语,应仅用以表示法律上的推定[11]。

(二)法律推定的特征

一是法律推定源于立法的规定,直接排除了法官的自由心证。它要求将要件事实的存在视为已经获得证明而被假定为真实,除非推定的不利方当事人能够提供相反的证据推翻这种推定。罗森贝克指出:“不是法官从推定的原始事实中得出被推定的事实的结论,而是法律这么做的;不是法官,而是法律推定这一事实。如果法官根据法律推定考虑被推定的事实,涉及的不是对事实的确认,而是法律的适用。法官将被推定的事实不是作为已经证明的事实,而是未加证明即作为其判决的根据;推定使得对被推定的事实进行证明和确认成为多余。”[2]二是法律推定根据三段论逻辑推导出结论事实。即以法律规定为大前提,以基础事实或前提事实为小前提,而得出推定事实和结论事实的过程。运用三段论的逻辑形式实际上表明了法律推定的推导机制本质上是一种适用法律机制。三是在表现形式上,法律推定既存在于实体法规范中也存在于程序法规范中。值得注意的是,有的法律推定规范出现“推定”一词,笔者称为明示推定,从而使得这样的推定显而易见,有的法律推定规范并没有出现“推定”一词,笔者称为默示推定,因而需要从法律条文中或法意中去发掘才能反映出来。此外,有学者指出一种特殊情况即是虽然法律条文中使用了“推定”的用语,但并非真正的法律推定规范。因此,是否作为真正意义上的法律推定,不能仅按照条文的用语作为基准[32]。

(三)法律推定和事实推定之区别

如上所述,法律推定和事实推定都是以经验法则为基

—

4

8

1

—

础建立起来的关于案件事实(证明对象)的推导机制,两者具有很多相似和近似之处(下文有阐述),在案件证明过程中发挥着不可或缺的功能和作用。但从总体上说,法律推定与事实推定的差异是明显的,泾渭分明的,虽然两者都有形式上的“推定”概念,但实质上的意义却相去甚远,可以说,两者是“形似而神不似”。

1.两者的性质和范畴不同。法律推定与事实推定的最大不同在于前者是法定的,是立法者通过实体法规范和程序法规范实现的;后者是酌定的,是当事人和事实裁判者在具体的诉讼程序中对案件事实的证明和认定中实现的。概括地说,事实推定是酌定的对案件事实(证明对象)的推论认定机制,属于证明方法(自由心证)范畴;而法律推定是法定的对案件事实(证明对象)的预设假定机制,属于证明规则(即证明的法律规则)范畴。事实推定属于自由心证,仅适用于个案情形具有司法者任意性的特征,与法律的强制性无关,而法律推定源于立法的强制规定,直接排除了法官的自由心证。因此,事实推定适用的问题属于事实问题,而法律推定适用的问题属于法律问题。正是因为法律推定“属于法律问题而非事实问题,普通法国家才会将之放在法官对陪审团的指示之中。……推理(事实上的推定,笔者注)完全是一个事实层面的范畴,它的约束力来源于人类的思维逻辑与经验常识。同时,由于推理需要以具体的证据材料为基础,而具体案件中证据情况又千差万别,因而推理的约束力往往是个案性的,不具有一般的意义。”[33]

2.两者推导的立论依据不同。事实推定,作为一种证明方法,立论根据是经验法则,又可表述为论理法则,情理法则,生活常识,是人们通过生活中长期、反复的实践所取得的关于事物之间的因果关系和常态联系。法律推定,作为一种证明预设,立论依据是在经验法则的基础上融入了法律价值和政策需要,使经验法则演变成法律规则。有学者指出:“从发生机制上看,法律推定是国家成文法或习惯法对部分事实推定的规范化或形式化。……法律将那些由稳固的经验法则和日常知识支持的推定从司法实践的层面上升到规范文本的层面”,“在事实推定中,基础事实和待定事实之间的连接点是日常经验和自然法则,但在法律推定中,类似的连接点还有社会政策、诉讼效率、风险移转等其他因素。”[13]

3.两者推导的或然性程度不同。事实推定的立论依据是经验法则,一般来说,在基础事实和推定事实之间的或然性程度较高。有学者指出:“经验事实通常具有较高的盖然性,无论这种经验事实是由日常事理、生活习惯还是因果关系所构成,它们往往被人们所广为接受和认同,成为世间的常态现象。”[25]而法律推定由于处于实定法层面,尽管其基础事实推导出的推定事实在诉讼上具有明显的优越性,但是其基础事实与推定事实的或然性联系上却往往处于较低的水平。这是因为法律推定虽然也是以经验法则为基础,但同时又融入了法律价值和政策需要,从而使其成为法律规则,进而使得基础事实和推定事实的或然性联系程度随之降低。因而也往往被界定为“假定”[34]和“假设”①,正如学者所论:“推定(指法律推定,笔者注)建立的基础也是经验和逻辑,但它是获得事实结论的一种比较便捷的方式。运用时不仅考虑经验和逻辑,也要同时开展其他因素,如社

会政策、公平性、便利性以及程序方便等。从这个意义上讲,这些非证据事实因素介入,使证明要求降低[28]。

4.两者推导的逻辑形式不同。事实推定是基于推理推论而产生的推定,其推导的逻辑过程为:以经验法则为大前提,以基础事实(间接事实)为小前提,运用归纳推理逻辑、类比推理逻辑、溯因推理逻辑和演绎推理逻辑的形式推导出推定事实,又称推论推定;而法律推定是基于法律规定而产生的推定,其推导的逻辑过程为:以法律规定为大前提,以基础事实(间接事实)为小前提,运用演绎推理逻辑三段论形式推导出推定事实。由此可见,事实推定的逻辑形式涵盖了形式逻辑的各种推理,其中主要是归纳推理,反映了事实推定的核心在于经验法则的运用;而法律推定的逻辑形式仅仅只有三段论演绎逻辑,表明了法律推定的精髓在于法官在完全排除自由心证的条件下严格适用法律规定。此外,从推定的基础即经验法则在逻辑过程中的作用来看,经验法则在事实推定中直接充当了逻辑的大前提;而在法律推定中由于法律规定本身已是推论的大前提,所以经验法则不再充当逻辑前提,而是隐藏在法律推定的背后。

5.两者对证明的效果不同。法律推定对于证明之效果体现在一方面免除了推定有利方当事人对于推定事实的证明责任(包含结果责任),另一方面产生了推定不利方当事人否定推定事实真实性的证明责任。相比之下,事实推定一方面免除了推定有利方当事人对于推定事实的证明行为(不包含结果责任),另一方面产生了推定不利方当事人否定推定事实真实性的证明必要。学界普遍认为,法律推定转移了证明责任,而事实推定并未转移证明责任。笔者进一步认为,法律推定产生证明责任,而事实推定产生证明必要。

四、事实推定概念存在的合理性及其与法律推定的联系

(一)事实推定概念存在的合理性

如前所述,由于事实推定的本质是事实推论,因此其与严格意义上的推定即法律推定形成了根本的区别,同时也引发了一些学者对于事实推定是否应该作为推定的一种类别进行研究、是否应当在法律术语中保留“事实推定”这个概念进行了激烈的讨论。除上述引述的美国、德国和我国台湾学者对事实推定的否定观点之外,我国学者中对事实推定也多有否定观点。如陈一云教授认为,推定的表现形式只有法律推定,并无事实上或司法上的推定一说,认为将后者称为推理和推论,以示与本来意义上的推定相区别[35]。龙宗智教授更是指出事实推定的概念混淆了推定机制与证明机制的区别,而且在我国可能破坏法治、冲击无罪推定原则。他论述道:“承认‘事实推定’所产生的最突出问题是混淆了推定机制与证明机制的界限,因此在一方面可能导致证明机制的紊乱,另一方面也使推定机制的建立丧失了意义。”“如果将‘事实推定’等同于事实推论,即认为采用间接证据,运用经验法则合乎逻辑地得出事实结论,这种推定就是证明,由于它遵循了公认的事实认定规律,并不破坏法制,也不损害诉讼当事人权利。然而,即如前述,这种等同导致了相关概念和机制的模糊,因此没有必要使用“事实推定”一词,而只需使用“推论”(inference)、“推理”(deduction)等。”“如果将‘事实推定’的概念在界定上既区

—

5

8

1

—

别于‘法律推定’,又区别于证明性‘推论’,这就可能使‘事实推定’的概念获得其存在的空间,从而成为一个有意义的概念。但是这样做,会产生另一个问题,即以‘事实推定’制度冲击国家法制原则的问题。”[28]

对此,笔者认为上述学者的论述对于进一步区别事实推定和法律推定、进一步对于区别证明机制和推定机制无疑具有重大的理论和实践意义,但这种概念的区别并不能轻易地将“事实推定”这个概念赶出证据法的历史舞台。第一,如前所述,事实推定的实质是事实推论,所以事实推定与法律推定的区别也就是事实推论与法律推定的区别是泾渭分明的:前者是酌定的对案件事实(证明对象)的推论认定机制,属于证明方法(自由心证)范畴;后者是法定的对案件事实(证明对象)的预设假定机制,属于法律规则范畴,因此不会导致相关概念和机制的混淆和紊乱。第二,事实推定根本不可能冲击国家法制原则,更不可能冲击“无罪推定”原则。在笔者看来,既然将事实推定定位于推理推论的性质,那么,就不能出现像龙宗智教授假设的第二种情况即:“如果将‘事实推定’的概念在界定上既区别于‘法律推定’,又区别于证明性‘推论’”,也就是说,事实推定作为一种具体司法过程中的证明方式,不可能产生法官“造法”功能,更不可能与作为法律规定的“无罪推定”相违背。第三,概念的复杂性甚至模糊性是法学和司法实践中存在的客观现象,关键是要辨别和区分而不是否定和废弃。“模糊认识,或者说认识的模糊性,是指人们对客体的类属边界和形态的认识带有不确定或不准确的性质。模糊性并非正确性的对称,模糊的认识不一定就是错误的认识。认识的模糊性是与认识的精确性相对而言的,它们是有关人类思维的一对重要范畴。严格地讲,模糊是绝对的,精确性是相对的;模糊性是普遍存在的,精确性是模糊性的一种特殊表现形式,是模糊程度较低的模糊认识。而且,模糊性和精确性作为对立的双方,存在于它们的相互联系和相互依存之中,可以相互转化。在有些情况下,保持认识的模糊性恰恰是保证认识的正确性所必需的。”[36]从某种意义上说,模糊的“事实推定”概念和模糊的“推定”概念的命运一样,虽然问题多多但仍有顽强的生命力。在英美国家,有些学者因为对“推定”这个概念及其效果很难有个统一的认识而主张“应该把‘推定’这个术语从法律术语和功能中剔除出去,其所起的作用由证明责任的直接分配和准确解释某些事实法律含义的司法评论所代替”。这种观点是行不通的。“试图为所有推定规定一个统一的规则的工作被证明是没有意义的,证据法的起草者反而为推定赋予证明责任适当的众多效果确立了指针”。“推定概念和技术性用语(无论怎样被误解)根植于法律之中,因此,很难想象它们过早地消失”。“推定术语似乎可能永远和我们在一起,人们认为,不同的推定应具有不同的程序效果。我们仅希望:要创建性地,合理地使用‘推定’概念”[3]。

(二)事实推定与法律推定的联系

如上所述,事实推定概念有其存在的合理性。不仅如此,事实推定概念还有其存在的必要性,也就是说尽管事实推定的实质是事实推论但我们仍然使用“事实推定”这个概念,这表明了事实推定与法律推定具有千丝万缕的联系,而且这种联系又恰恰是在“推定”的范畴中发生从而显示了“推定”的特征。进而言之,如果使用“事实推论”的概念与法律推定相提并论就无法揭示出事实推定与法律推定之间的丰富的涉及“推定”的共性特征,而正是这些共性特征成为事实推定与法律推定相互区别又相互依存的理由。笔者认为,这些共性特点至少有以下几点:

一是事实推定与法律推定具有共同的推定形式。从基本结构上看,两种推定都是从基础事实或前提事实经过一定的逻辑推理推导出推定事实或结论事实,反映的都是特定事实之间的相互关系。

二是事实推定与法律推定具有共同的推定基础。无论是法律推定还是事实推定,其基础事实和推定事实(或称为前提事实和结论事实)之间的相互关系的最基本联结点就是经验法则。经验法则是最先也是最经常最普遍地运用在事实推定之中,因此可以说事实推定是原本意义上或基本意义上的推定概念;但法律对建立在经验法则基础之上的事实推定进行确认和改造以后,法律推定就不仅仅是经验法则的运用,而是在经验法则基础上融入法律价值、政策需要,而使其成为法律规则。所以,事实推定与法律推定有着千丝万缕的联系,在大多数情况下,事实推定是法律推定的自然状态,而法律推定则是事实推定的规范状态,换言之,大多数法律推定的背后都或多或少地包含有事实推定的影子。概括地说,法律推定源于事实推定又高于事实推定。正如我国台湾学者所指出,推定原本属于法院适用经验法则采纳自由心证主义之所为。如果将该经验法则法规化,使用此法规化的规定,就被称之为法律上的推定[37]。大陆法系甚至有学者鉴于法律上的推定内容大部分与经验法则相吻合,因此得出法律上的推定实际上是经验法则的法条化的论断[38]。英美法系学者也主张“一般来说,创设推定(指法律推定,笔者注)中最重要的是盖然性,绝大多数推定得以产生。”[3]我国学者亦认为[39]:“正是由于推定(指法律推定,笔者注)与对认知局限的处理相关,其大多以基础事实与待证事实之间的概率可能性作为逻辑基础,即基础事实与待证事实之间通常存在经验层面的常态性联系。”

三是事实推定和法律推定在一定条件下可以互相转化。事实推定与法律推定都是建立在经验法则基础之上,只不过两者因为法律规定与否而产生了泾渭分明的区别。但是,法律推定不是凭空产生的,它源于事实推定而又高于事实推定。在一定的条件下,事实推定与法律推定可以互相转化。一方面,事实推定可以向法律推定转化,即法律推定是事实推定的法律化。“各种所谓推定的起源,最初均是基于人类经验所为之推论。其中一部分,经常为同样的推论者,即逐渐形成一种法则,最后成为法律上的推定。”[11]另一方面,法律推定也可以转化为事实推定。“在证据法的发展过程中,法律上长期坚持的推定也可能最终被成文法或判例法所废止。在这种情况下,事实的裁判者仍然可能在具体案件中作出适当的推论(指事实推定,笔者注)。”[27]四是事实推定与法律推定都具有被反驳的共性。所有的事实推定都是可以反驳的,所有的法律推定也是可以反驳的(不可反驳的法律推定实际上是纯粹的实体法规范,下文有论述)。这一方面是源于推定的基础经验法则具有一定程度的偶然性、例外性和盖然性,另一方面也是基于对推定的不利方当事人的利益保护和权利救济。有人形象地比

—

6

8

1

—

喻推定“就像黄昏中轻快飞翔的法律蝙蝠,但是,在事实的阳光下就消失了。”[3]

五是事实推定和法律推定都具有影响证明活动之意义。无论是事实推定(酌定的案件事实推论认定机制)还是法律推定(法定的案件事实预设假定机制),都是关于对案件事实的一种盖然性(法定的或酌定的盖然性)推导,都是证据法上证明的范畴,都对当事人双方的证明责任和证明必要产生了重要的影响。

注释:

①美国佛罗里达州证据法第301(1)条定义推定为:“推定是一个事实的假设(assumption)。它是根据法律由另一个或另一组被审理发现或者由其他方式建立的事实所确认得出的一种假设。”

参考文献:

[1]Bryan A.Garner:A Dictionary of Modern Legal Usage[M].2d Edition,Oxford Universit y Press(1995).

[2][德]莱奥?罗森贝克.庄敬华译.证明责任论[M].北京:中国法制出版社,2002.206,226-227.

[3][美]约翰?W?斯特龙.汤维建,等译.麦考密克论证据[M].北京:中国政法大学出版社,2003.660,671-672,663,671-672,663,665.

[4]Henry Camp bell Black.M. A.Black’s Law Dictionary[M].6th Edition.St.Paul,Minn,West Publishing Co,1990.

[5][英]戴维?M?沃克.邓正来,等译.牛津法律大辞典[M].北京:光明日报出版社,1988.715.

[6][美]摩根.李学灯译.证据法之基本问题[M].台北:台湾世界书局,1982.57.

[7][美]罗纳德?J.艾伦,等.张保生,等译.证据法:文本、问题和案例?第3版[M].北京:高等教育出版社,2006.852.

[8][英]理查德?梅.王丽,李贵方,等译.刑事证据[M].北京:法律出版社,2007.86.

[9][德]汉斯?普维庭.吴越译.现代证明责任问题[M].北京:法律出版社,2006.72,87,84-85,74.

[10][日]田口守一.刘迪,等译.刑事诉讼法[M].北京:法律出版社,2000.227.

[11]李学灯.证据法比较研究[M].台北:台湾五南图书出版公司,1992.249,250,253,252,253,250.

[12]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典?增补本[M].商务印书馆,2002.1280,1167.

[13]李可.举证责任研究———法理的视角[M].贵阳:贵州人民出版社,2004.172,176,185,180、187、188.

[14]J ohn F.Sutton.J r.Olin Guy WellbornⅢ:Case and materials on Evidence,West Publishing,p.847.转引自赵信会.民事推定及其适用机

制研究[M].北京:法律出版社,2007.36.

[15][英]休谟.周晓亮,等译.人类理解研究[M].济南:山东人民出版社,1992.26.

[16]吕太郎.民事诉讼之基本理论?一[M].北京:中国政法大学出版社,2003.346.

[17]江伟.证据法学[M].北京:法律出版社,1999.139-140,140-141.

[18]Robert Stevens.William Twining,Christop her Mcmrudden,Evidence,Proof and Probability[M].2th,1983by Sir Richard Eggiestion,p.

107.转引自毕玉谦.民事证明责任研究[M].北京:法律出版社,2007.408.

[19]杨建华原著,郑杰天增补.民事诉讼法要论[M].台湾:三民书局有限公司,1999.252.

[20]东吴法学丛书.证据法学[M].台湾:东吴大学法学院,1984.36.

[21]吴宏耀,魏晓娜.诉讼证明原理[M].北京:法律出版社,2002.187,189.

[22][日]兼子一,竹下守夫.白绿铉译.民事诉讼法[M].北京:法律出版社,1994.104,346.

[23][日]中村英郎.陈刚,等译.新民事诉讼法讲义[M].北京:法律出版社,2001.201.

[24]王亚新.对抗与判定———日本民事诉讼的结构[M].北京:清华大学出版社,2002.204.

[25]毕玉谦.民事证明责任研究[M].北京:法律出版社,2007.462,385.

[26]陈荣宗,林庆苗.民事诉讼法[M].台北:台湾三民书局股份有限公司,1996.495.

[27]佩雷尔曼.许毅力译.逻辑学与修辞学[J].哲学译丛,1988,(4).

[28]孙长永.探索正当程序———比较刑事诉讼法专论[M].北京:中国法制出版社,2005.222,223.

[29]龙宗智.推定的界限及适用[J].法学研究,2008,(1):109,110,114.

[30]Daniel Morman.The wild and wooly world of inference and p resumptions—when silence is deafening[J].Florida Bar J ournal,November,

2005.转引自龙宗智.推定的界限及适用[J].法学研究,2008,(1):109.

[31]Wigmore.Evidence,Chadbourm rev.p.2491(1981).转引自龙宗智.推定的界限及适用[J].法学研究,2008,(1):113.

[32]骆永家.民事责任举证论[M].台北:台湾商务印书馆股份有限公司,1981.125.

[33]劳东燕.推定研究中的认识误区[J].法律科学,2007,(5):119.

[34]高忠智.美国证据法新解———相关性证据及其排除规则[M].北京:法律出版社,2004.17-21、290.

[35]陈一云.证据学[M].北京:中国人民大学出版社,1991.164.

[36]何家弘.证据学抑或证据法学[J].法学研究,2008,(1):131.

[37]雷万来.民事诉讼法[M].台北:台湾“国立空中大学”,2005.229.

[38][日]中岛弘道.举证责任之研究[M].153页以下.转引自骆永家.民事责任举证论[M].北京:台湾商务印书馆股份有限公司,1981.125.

[39]劳东燕.认真对待刑事推定[J].法学研究,2007,(2):30.

—

7

8

1

—