法律与道德

“法律与道德”实证法学派与非实证法学派的不同立场

道德与法律是否存在概念上的必然联系是区分实证法学派与非实证法学派的关键，自然法学派认为，道德与法律有本质的联系。自然法实质是道德法则，它不仅是法律制定的最终依据，而且是评价法律好坏的最高标准。实证法学派认为，道德与法律没有必然联系，法律中不能有道德因素的参与，存在的只有实在法。

非实证学派（主要是自然法学派）中，19世纪古典自然法学派所持的观点是自然法是至高无上、永恒不变的，理性的最高体现，是自然万物存在之前就己确立的，其实质是道德法则，它是构成人定法和正义的基础。因此，它不仅是法律制定的最终依据，而且是评价法律好坏的最高标准。到了现代，新自然法学进一步兴起，它关注点由自然跟理性转向道德。最有影响的人物是富勒，他不仅强调法律与道德不可分，而且强调法律本身的存在也必须以一系列法治原则为前提，这些法制原则就是法律的“内在道德”，也即“程序自然法”。

新自然法学派的代表人物富勒指出：“法是使人类的行为服从规则治理的事业”从这一事业要求法必须具有一般性或普遍性，必须公布于众、可预测或非溯及既往、明确、不矛盾、可为人遵守、稳定、官员的行为必须与己公布的规则一致。这些要求属于“法的内在道德”，他们之所以是“内在的”，乃是它们内含于法的概念之中：之所以是“道德的”，乃是因为它们提供了评价法律和官员行为的善恶标准。由此可见，法律与道德是存在必然联系的，是不可分离的。另一位自然法学家德沃金在他的代表作《认真看待权利》一书中，指出权利是要求保护的“道德主张”可以是法定的权利，也可以是道德的或政治上的权利。他强调，只有政府认真地看待权利，它才能够认真地看待法律，才能够使公民尊重法律。为此，政府必须保护个人权利，法院在处理案件，尤其是宪法案件和棘手案件时，应依据公认的道德原则做出保护个人权利的决定，这就是他的权利核心之所在。他还在《原则问题》一书中指出，法是由规则、原则、政策等要素组成的，法的原则，如“不得不公正的损人利己”、“不得从其错误行为中获利”本身就是道德原则。从“原则”的角度看，法与道德是统一而不可分割的。此外，像“犯罪”、“过错”、“责任”等法律的概念和“合理的便利”、“公平行为”、“正当程序”等法律的标准，都是由它们所服务的目的形成的，在解释和适用法律的概念和标准时，不可避免地涉及法律应当是什么，法律的作用是什么等道德和正义的问题。

自然法学派关于道德与法律有本质联系的理论，虽然为法律提供必要的价值基础和准则，但是由于他们认为道德在法律制定、解释及法官确定法律标准时都起着重要乃至决定作用，实质上是将法律归于道德，等同于道德，使法律成为道德的附庸，而失去其自身的独立品格和至上权威。

与资产阶级革命催生出充满浪漫情怀，激进而富于幻想的自然法学派相比，实证法学派关注现实的经验生活，强调立法的基础应当是个人和社会的实际利益，而非自然法学派所说的超越时空的道德法则。如分析实证主义法学派的边沁极力反对古典的自然法学，他认为自然状态、自然权利、自然法都是一种虚构，一种猜测，一种纯粹的逻辑幻想。实证主义法学派断然否定道德与法律关联的必然性，认为法律来源于经验的总结，不存在有自然法这种东西。实证主义法学派的基本观点是：恶法亦法；法和道德之间，实然的法和应然的法之间没有必然的联系；法是国家主权者的命令。在法和道德本质联系的问题上主张不符合道德的法不影响法的实在性的观点。

边沁的功利主义哲学极力主张把实际的法和应当的法分离，把立法学和法理学分离。他指出，法是立法者的意志或命令，立法的目的必须是维护公民的安全、平等、富裕和生存，而非捍卫自然法所说的抽象正义。他认为仅仅从一个规则违反道德标准这一事实，就断言这个规则不是一个法律规则，这将导致无政府状态或放纵。仅仅从一个规则合乎道德愿望这一事实，就认为它是一个法律规则，这将导致政治上的混乱或专横。

分析实证主义法学派的创始人奥斯丁继承了法律是主权者命令的观点，他坚持认为法与道德不存在必然的联系，虽然他并不否认法的发展深受道德的影响，而且承认许多法律规范源自道德，但认为在确定法的性质时，绝不能引入道德因素。在《法理学的范围》一书中，他提出了著名的“恶法亦法论”，即一个法规尽管在道义上十分邪恶，但只要是以适当的方式颁布的，就是有效的。他说，“法律的存在是一回事，它的优缺点，是另一回事。”他还把法的观念。与君权的观念联系在一起，而君权、命令、服从等概念是不包含道德因素的，从而把实在法与应然法截然分开了。

新分析法学派的哈特在于富勒论战时，强调不能以是否符合道德作为判定法律效力的依据，其论据主要有：其一，即使有些法律——如恶法——虽不具有道德性，但仍然具有法律效力，“这种法律虽在道德上是不公正的，却是以正当形式制定的、意义明确的、并符合制度效力的所有公认准则。”其二，人们接受和遵守法律，并不都是基于其符合道德，而是各有原因，其三，法律的存在和法律的被遵守是两回事。不好的法律并不因为人们不遵守它，它就不存在。其四混淆法律与道德，断言只有符合某些道德原则才是法，必将导致盲目服从或错误反对法律秩序。

哈特所在《法的概念》一书中，提出了“最低限度内容的自然法”命题，在法是否必须符合道德的问题上，哈特说，“这是法律，但它们是如此邪恶以至不应遵守和服从。”这就暗示，虽然法学研究的对象是法律而己，但并不意味着法律中没有道德原则和道德因素的参与。但他指出法与道德事实上存在的联系并不是必然的，在逻辑上和概念上没有内在的联系：“法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而这不是一个必然的真理。”

分析实证主义法学把我们从自然法学家法律的“理想国”中拉回到实证的现实世界，在对法律形式的逻辑分析上运用了更多的新的方法，继承了传统分析法学对实定法的重视和研究，也吸收采纳了其它法学流派的合理成分，内容丰富，颇具影响。但同时，实证法学派否认法律与道德在本质上的联系，认为恶法亦法应该被遵守，这就导致法规的变得死板僵化，无法应对纷繁复杂的社会变化和活生生的现实生活。