采购法务与合同管理2007

采购法务与合同管理

2006 年 10 月 15 日，建筑公司 A 建筑材料厂 B 签订合同一份，约定由建筑材料厂 B 在当年 11 月底向建筑公司 A 供应墙体砖 200 万块，每块墙体砖0.2 元，总价款 40 万元。履行地点为建筑材料厂 B 所在地，采用自提方式。双方约定，一方违约，应承担的违约责任为未履行部分价款的 20%。合同签订后，建筑公司 A 即把货款全部付给建筑材料厂 B。同年 11 月 15 日建筑公司 A 承建的建筑工程因发包方提出缩短工期提前交工，建筑公司 A 遂与建筑材料厂B 协商提前交付墙体砖事宜。因建筑材料厂 B 无提前交货能力，合同未能变更。后建筑公司 A 另从建筑材料厂 C 购得墙体砖 200 万块，而原定的 200 万块墙体砖恰好建筑公司 D 需要，建筑公司 A 遂将合同转让给建筑公司 D。合同转让时，墙体砖价格上涨，每块砖价格由原来的 0.20 元涨到 0.25 元。因此，在转让时，建筑公司 D 支付给建筑公司 A 的价款为 50 万元。合同转让后，建筑公司 A 将合同转让的情况通知了建筑材料厂 B。同年11月底,建筑公司D 出车前往建筑材料厂B处提货,遭建筑材料厂B的拒绝.理由是墙体砖已经涨价,应当增加其差价10万元,且原合同是和建筑公司A签定的,应由建筑公司前来处理. 而建筑公司A则提出合同已转让给建筑公司D,并已通知建筑材料厂B,因此已经与自己无关. 此案中的信息纯属虚构,仅作为考试使用.若有雷同,纯属巧合.

一.必答题.(本部分共2道题,每道题25分,共50分)本部分问题与案例有关,应结合案例信息回答问题.

1.a)什么是有效合同和无效合同,简要解释无效合同的特征,以及无效合同的范围.(10分)

答1. a）有效合同是指符合法律规定，所签订的条款对当事人各方具有法律强制力保护的合同。依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准登记等手续的，必须办理完有关手续合同才能生效。

无效合同是相对于有效合同而言的，它是指合同虽然成立，但因其在内容或形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应被确认为无效。无效合同具有如下几个特征：（1）无效合同的违法性（2）对无效合同的国家干预。（3）无效合同具有不得履行性。（4）无效合同自始至终无效。根据中国合同法的规定，无效合同的范围主要包括如下几个方面：第一、欺诈一方以欺诈、威迫的手段订立的合同；第二、恶意串通，损害国际、集体或者第三人利益的合同；第三、以合同形式掩盖非法目的的合同；第四、损害社会公共利益的合同；第五、违反法律、行政法规的强制性规定。

b)分析建筑公司A与建筑公司D达成的协议是否有效,并解释建筑材料厂B是否应当向建筑公司D履行合同义务.(15分)

答b）建筑公司 A 与建筑公司 D 达成的协议是有效的。建筑材料厂 B 应当向建筑公司 D 履行合同义务。本案的中心问题是合同权利转让的生效条件。根据中国《合同法》中关于合同权利转让的规定，其采用的是通知主义。债权人有权将债权予以转让，但是必须通知债务人才能生效。就本案而言，建筑公司A 作为墙体砖买卖合同中手领墙体砖的债权人，完全有权利作出转让债权的自由，故其与建筑公司 D 达成的债权转让协议有效成立。建筑公司 A 将合同转让的情况告知了作为债务人的建筑材料材料厂 B，故该转让行为对建筑材料厂B 生效。建筑材料厂 B 负有向第三人即建筑公司 D 履行债务的义务，如无正当理由拒不履行，则应承担相应的违约责任。此案例中合同权利转让一经有效成

立，建筑公司 A 即脱离了与建筑材料厂 B 的合同关系，该合同纠纷的当事人应为建筑公司 D 和建筑材料厂 B，它们之间的关系应按照合同中的约定处理。在本案，有人可能援引民法通则的规定，认为合同转让必须征得债务人的同意，并且不能牟利。但是合同法并不禁止合同权利转让的牟利行为。根据新法优于旧法的原则，应当优先适用合同法。具体到本案中，作为债权人（转让人）的建筑公司 A 其转让行为是有效的，通过转让合同权利而获得的利差而应受到的法律的承认与保护。

2.a)解释情势变更原则及其构成要件.(10分)

答2. a）情势变更原则是合同依法成立后，因不可归责于当事人双方的原因发生不可预见的情势变更，致使合同履行的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，应允许当事人变更或解除合同的原则。情势变更原则构成要件有：①须有情势变更的事实；②情势变更须发生在合同依法成立以后，履行完毕之前；③须情势变更的发生不可归责于当事人；④须情势变更不可预见；

⑤ 须情势变更使履行原合同显失公平。

b)分析如果当年11月底墙体砖的价格上涨为每块0.40元,建筑材料厂B是否可以要求变更合同?为什么?(15分)

答b）建筑材料厂 B 可以要求变更合同。因为合同转让后，每块砖由原来的0.20 元涨到 0.40 元，墙体砖价格上涨了 100%，上涨幅度过大。价款相差为 40 万元。属于合同法规定的情势变更。本合同中的情势变更事实是墙体砖价格上涨幅度过大，如果按原合同规定的价格履行合同，属于显失公平。显失公平是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。

显失公平的合同具有以下法律特征：①此种合同在订立时双方当事人明显不公平。②一方获得的利益超过了法律所允许的限度。如标的价款显然大大超出了市场上同类物品的价格或同类劳务的报酬标准等。③受害一方在订立合同时缺乏经验或情况紧急。本案例就属于这类情况。

二.选答题.(本部分共4道题,请回答其中任意2道题.每道题25分,共50分)

3.什么是要约?说明构成要约的五个要件.(25分)

答3. 要约，又称发盘、出盘、发价、出价，是订立合同的必经阶段。从一般意义上说，要约是一种订约行为，是要约人发出的希望和他人订立合同的意思表示。中国合同法规定，要约就是希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的人是要约人，接受要约的人为受邀请人。一项要约要产生法律效力，需要符合下列构成要件，否则就不能成为要约。这些构成要件是：（1）要约是由有订约能力的特定人做出的意思表示。要约的目的是为了订立合同，并让相对人做出订立合同的承诺，所以要约人必须是订立合同的一方。中国合同法规定，当事人订立合同，必须具有订立合同相应的民事权利能力和民事行为能力。因此，要约人必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力，否则就不会产生合同相应的法律效力。（2）要约的内容必须确定、完整和具体。要约是以订立合同为目的，因此要约的内容必须确定、完整和具体，足以使受要约人的承诺能成立合同。这里所谓的确定、完整和具体就是要约必须包含合同的主要条款，否则受要约人无法做出承诺，所做的承诺也是无效的。这里所说的合同主要条款，应该根据合同的性质和特征来定。（3）要约必须有订立合同的目的，同时要约人愿意受要约的拘束。要约就是要约人向受要约人发出要求订立合同的意思表示，所以要约必须包含订立合同的目的。要约中必须表明要约经受要约人的承诺后，

要约人必须受到该要约的约束。（4）要约必须向特定的人发出。要约的对象必须是针对特定的相对人，而不是随便哪个人。特定的人也就是要约人希望能和他订立合同的人，这样要约人才能向他发出要约。受要约人的特定化，可以让要约人很方便的确定承诺人，清楚的知道合同的成立。当然，要约也不是严格地要求必须向特定的人发出，也可以在一定情况下向一些不特定的人发出。（5）要约必须送达受要约人。在大陆法系中，要约的生效采取“到达主义” ，即要约只有到达了受要约人的范围内才能产生法律效力。而在普通法系中，采取“投邮主义'即要约一经发出就生效。

4.解释违约金和定金的概念和特点.(25分)

答4.（1）违约金是指当事人一方违反合同时应向对方支付的一定数量的金钱或财物。（2）违约金有如下特点： a、违约金是由当事人协商确定的； b、违约金的数额是预先确定的； c、违约金是一种违约后生效的补救方式； d、违约金的支付是独立于履行行为之外的给付； e、违约金的支付是一种民事责任。（3）定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律和合同的规定由一方按合同标的额的一定比例，预先给付对方的金钱或者其他代替物。（4）中国合同法规定，当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当作价款或者回收，给付定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。（5）定金责任有如下特点： a、我国合同法所规定的定金在性质上属于违约定金，适用于债务不履行的行为b、定金责任是一种独立于其他责任形式的一种制裁措施 c、定金责任以合同存在为必要条件。

5.说明采购与供应合同中供应商的五种主要义务.(25分)

答5. 采购与供应合同是供应人或出卖人转移标的物的所有权于采购人或买受人，买受人支付价款的合同。采购与供应合同通常以物与货币互为对价。采购与供应合同的一般形式就是以物换钱，或者以钱换物。采购与供应合同中供应商的五种主要义务有：（1）交付标的物，并转移标的物的所有权。中国合同法规定，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。这是出卖人的基本义务。通常情况下，交付行为完成时，所有权就实现转移，此时给付完成；在法律另有规定或者当事人另有约定的情况下，给付行为完成，所有权并未发生转移，如房屋的所有权在办理过户前并不发生转移。（2）交付有关辅助的单证义务。中国合同法规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外原的有关单证和资料。单证有两类，一类是提取标的物的单证，是完成基本义务的行为；另一类是辅助单证和有关资料，是为了保证给付效果，是为了基本义务的补充，（3）出卖人按约定的时间、地点、方式交付标的物。时间、地点、方式是交付三要素。出卖人按照约定的时间、地点、方式交付才能保证给付效果。（4）按照约定的包装方式交付标的物。中国合同法规定，出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，或者依照有关法律规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用的方式的，应当采用足以保护标的物的包装方式。（5）权利瑕疵担保义务权利瑕疵担保义务，是指出卖人就标的物有担保第三人不得向买受人主张所有权或有其他权利的义务。中国合同法规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。（6）物的瑕疵担保义务。物的瑕疵担保义务是指出卖人担保其所交付的标的物符合买卖合同约定或者法律规定的品质、价值和效用。中国合同法规定，出卖人应当按照约定的质量要

6.a)解释招标的两种方式.(10分)

答6. a）招标是指订立合同的一方当事人采取招标公告的方式，向不特定人发出的、以吸引或邀请向对方发出的要约为目的的意思表示。招标的性质属于要约邀请（或称要约引诱），是一种缔约的准备行为，其目的在于通过引诱他人向自己发出要约从而获得更多的选择订约的机会。

根据中国招投标法的规定，招标方式分为公开招标和邀请招标两种。

所谓公开招标是指，招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织招标的一种招标方式。招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过制定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。

邀请招标则是指，招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标的一种招标方式。招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。投标邀请书也应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。

相对于邀请招标，公开招标能够在最大范围内选择投标商，竞争力更强，则由率更高，对于邀请招标的适用则人们往往做出一系列的限制性规定。

b)什么是国际货物买卖合同?列举五种不能作为国际货物买卖合同的标的物.(15分)

答（b）国际货物买卖是指营业地点位于不同国家的当事人之间发生的货物买卖行为。国际货物买卖合同是指营业地处于不同国家的买卖双方当事人之间，就有关货物买卖的权利义务关系而达成的协议。它是确定当事人权利和义务的依据。

国际货物买卖合同具有国际性。国际货物买卖合同公约所称的”国际性“，指针对合同主体而言，而且是以、合同当事人的营业地在不同的国家为标志。也就是说，只要买卖双方当事人的营业地是处在不同的国家，那么他们订立的货物买卖合同便具有国际性。国际货物买卖合同中的供货方是出口商，或称卖方，受货方是进口商，或称卖方。

国际货物买卖合同的标的物是货物。但并非所有的货物都可以成为国际货物买卖合同的标的物。

依据《联合国国际货物买卖合同公约》的规定，下列货物的买卖不能作为国际货物买卖合同的标的物：

（1）供私人、家人或家庭使用的货物，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是供这种使用的买卖；

（2）经由拍卖的买卖；

（3）根据法律执行令状或其他令状的买卖；

（4）公债、股票、投资证券、流通票据的买卖；

（5）船舶、船只、气垫船或飞机的买卖；

（6）电力的买卖。