工程造价司法鉴定的探讨.kdh
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工程造价司法鉴定的探讨
摘 要：关键词：文章阐述工程造价司法鉴定是工程建设领域对工程造价纠纷问题进行判断的一种活动，它有不同于其他司法鉴定
的特点；在司法鉴定过程中应该注意哪些问题才能正确的认识和进行司法鉴定。
中图分类号：F407.9 文献标识码：B 文章编号：1007-4104（2008）04-00-0028-03
李兴怀， 王卫琴
（黄冈职业技术学院， 湖北 黄冈 438002）
工程造价；结算；司法鉴定
近几年，我国建筑业持续健康发展，企业效益稳步提高，工程建设成就显著。2006年建筑及房地产共计完成固定资产投资高达22443亿元人民币（国家统计局2006年统计公报），这说明我国正处于建设高峰时期。但我国建筑市场还不完善，市场主体的信誉观念和履约意识还较为薄弱，拖欠工程款和农民工工资的现象仍然比较严重，达到需要国务院总理和国务院办公厅专门开会研究处理的程度。这些事件的存在和发生制约着建筑业的健康发展，也成为社会的一种不和谐的因素。产生这一问题的一个原因就是建筑工程结算过程中出现了纠纷。随着我国从计划经济向市场经济的转变，工程建设领域的投资由过去单一的政府投资向多元化投资转变，实体投资以及个人投资成了投资的主要来源。由于许多投资者对工程领域的造价管理水平不是很高，从而在工程结算时出现了一系列问题：一类是发包方对施工单位提供的结算报告“不予答复” ，既不认可也不进行审计。其原因可能是结算超过预算很多，发包方无钱支付工程款。另一类可能是发包方动机不良，一开始就采取要求施工方先垫资后结算的方式，工程完工后又以工程造价太高或对工程造价意见不一致而拒绝支付工程款。于是就发生了工程造价纠纷（也可以说是合同纠纷，但其实质还是在工程造价上）。在这种情况下，一种方式是采取协商的方式解决；另一种方式就是进行工程造价的司法鉴定。下面就叙述一下工程造价的司法鉴定。1 工程造价司法鉴定的特点和原则
工程造价司法鉴定是指工程造价司法鉴定人接受司法机关、仲裁机构或当事人的委托，依据法律规定的条件和程序，运用工程造价方面的专门知识，对诉讼仲裁等活动中所涉及的工程造价问题进行判断的一
种活动。它既有司法的特点，又有工程造价的特点。从原被告双方对工程造价的诉讼来看，它要求法律部门用法律手段解决工程造价纠纷，依照法定的程序依法判定工程造价并执行判决；但它又是特殊行业的行为，具有建筑行业专业的特点，必须遵守建筑行业的法律、法规、政策、标准和规范的约束。司法鉴定必须遵照依法、实事求是、科学、独立、及时、鉴定分离、公平公开和保守秘密的原则进行；同时更应侧重于法律、重事实、重证据，有法可依、有据可依的原则。司法鉴定人必须遵循科学、客观、独立、公正的原则进行工程造价的司法鉴定。
2 工程造价司法鉴定的鉴定主体、程序及法律效力 工程造价司法鉴定主体即司法鉴定机构是指具备工程造价司法鉴定的设立条件，由司法机关为履行相应法定职责而设立的机构或经司法行政机关核准登记取得向社会从事工程造价司法鉴定服务资格的机构。现在的工程造价咨询机构在通过申请并获得批准后可以成为这一主体。工程造价司法鉴定人必须持有由司法部设计、监制和统一编码的《司法鉴定人执业证》。工程造价司法鉴定按申请、决定、委托、受理和实施的程序进行。我国目前的鉴定制度是由法院委托鉴定人鉴定。法院委托的司法鉴定机构所作出的鉴定报告，经法院审查和采纳后将以司法鉴定的证据作为定案的依据。判决生效后，即产生强制性。司法鉴定的结果可能既不符合原告的意愿，也不符合被告的意愿。这一点是不同于工程审计的。鉴定报告不需要原被告的签字，但在开庭时鉴定人须解答当事人的质询和书面向法院答复当事人的异议。
3 工程造价司法鉴定应注意的问题3.1 工程造价司法鉴定的内容和范围
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当前工程造价纠纷主要发生在承包方和发包方之间，但是债务链可能影响到材料和设备供应商、分包商以及农民工。鉴定的内容和范围由委托人根据具体的事项来确定。建筑工程作为一种特殊的商品，其造价高，生产周期长，专业性强，司法鉴定可能出现在不同的阶段，有的是工程已经完工；有的是工程建设进程中；还有的是工程基础部分和上部结构部分分别由两个承包商承建；有时双方的纠纷点只是某一个具体的内容。2005年1月最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第二十三条规定当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，譬如对不常见主材的价格存在较大的争议等。因此进行司法鉴定必须明确鉴定的内容和范围，这时施工合同是必须参考的主要依据。需要特别注意的是施工中的工程其造价的司法鉴定更为复杂，因为投标报价时其中很多的组成部分是相对于整个工程项目而言的，在项目进行到一部分时就很难确定这些项目的分配情况从而产生了纠纷，例如清单模式下的措施费用以及那些以“项”为单位的内容比较复杂，要作出准确的判断和计算比较困难。
3.2 关于证据问题
工程造价司法鉴定的证据主要有施工合同、合同补充条款、招标文件、施工图纸及会审记录、工程联系单、工程签证单、隐蔽工程记录单、材料价格确认单、付款凭证、法庭提供的庭审记录、双方证言证词、举证材料等。这里需要探讨的一个问题是上述证据之间的解释顺序问题。由于上述证据内容多，经历的时间可能比较长，难免出现前后不一致的情况，因此存在证据之间的解释顺序问题。另一个问题是，作为证据如工程联系单、工程签证单等（属于书证）的表现内容上还得进一步地完善，主要表现在签证人和签证内容上。在签证内容上包括工程量、工序（工作）内容、附图等，不能表达清楚；签证人主要有业主代表、监理工程师、施工方代表，其中业主代表如果不是专业人员，其签字的书证（如工程联系单、工程签证单等）如果作为诉讼证据能否证明案件事实值得商榷。另外，签证的意见要明确，不能签上“以审计为准” 或“工作内容属实”等不明确的意见，否则可能会失去作为证据的效力。按规定所有证据必须经过查证属实，才能成为定案的依据。所以，在质证时原被告双方均应协助和配合司法鉴定机构，按照符合司法鉴定的程序安排，提供涉案鉴定材料。未能配合司法鉴定或拒不及时向法院或受委托司法鉴定机构提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定予以认定的，将对该事实承担举证不足的法律后果。同时还要注意证据的时效性问题。
3.3 关于业主对施工单位提供的结算报告“不予答复”的解释
对于发包方对施工单位提供的结算报告“不予答复” ，既不认可也不进行审计的问题，《司法解释》第二十条中作出了明确约定，以体现“过期视为认可”这样一种原则。这对制约某些发包人以拖延决算为手段达到拖延支付工程款的目的是有重要意义的。但如果合同仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果——过期视为认可，实际上等于没有充分利用“司法解释”这一精神，自然视为没有约定。关于“不予答复”的理解，一般认为是发包人对承包人申报的结算价款的同意与否是否作了答复。而且，如果发包人不同意结算，要注意其限制条件是“没有正当理由”。如果发包人有正当的理由没有同意承包人的结算，则不能视为“不予答复”。
3.4 如果合同无效时如何处理
实际工程中，有的投资人会以投标人的投标资格有问题为由拒绝支付工程款，这时涉及到原告提起诉讼的原因是合同纠纷还是工程造价纠纷。《司法解释》第二条作出明确的解释，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。《司法解释》第五条规定承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。4 承包商对工程造价司法鉴定的态度决定了司法鉴定工作的发展
承包商对工程造价司法鉴定的态度决定了司法鉴定的发展，现阶段工程建设领域进行司法鉴定的案件并不是很多。
首先，如果进入诉讼程序，承包商担心其社会信誉受到影响，从而失去市场。在传统概念中，打官司是有损形象的事情，同样在工程界也存在这样的偏见。事实上在许多招标文件的资格审查条件中，就包含某些类似的排斥条款，这对承包商来说是极不公平的。在当前建筑市场竞争十分激烈的条件下，承包商可能会选择用谈判或其他方式解决纠纷，特别是公共工程中，业主都是行政机关，承包商更不愿意冒得罪政府业主的风险进行诉讼，即使承包商没有赚钱也要避免进行诉讼。事实上，用法律或准法律途径是法制社会解决纠纷的主要方法，因此社会应正确认识司法
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鉴定。
其次，即便打赢了官司，但由于各种原因可能还是拿不到工程款。对于有的业主在开始阶段就要求承包商垫资的行为就可能存在问题，因此承包商在投标时就应分析垫资的风险程度，但在建筑市场“僧多粥少”的环境下，承包商可能没有更多的选择。据有关统计，政府与承包商之间的纠纷是最多的。政府业主的资金主要来源于财政拨款，当工程结算超过预算时，业主很难在短时间内支付超过预算的工程款，即使工程造价鉴定进入到诉讼程序，仍存在一些执行难的问题，法院也很难将这些可能是公共建筑或基础设施以查封或拍卖的方式来强制执行。
但是，在法制社会和市场经济日趋成熟的环境
下，工程造价司法鉴定必将进入正常的轨道，这一方法将与其他方法一起成为工程造价纠纷解决的主要途径。同时要加强司法鉴定人员的法律意识、鉴定水平和职业道德，为工程造价的司法鉴定顺利进行奠定基础。
参考文献
[1]田生国.浅谈工程造价司法鉴定[J].工程经济，2004，（11）.[2]何家弘.司法鉴定导论[M].法律出版社.
[3]最高人民法院.关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释.
收稿日期：2007-12-21
作者简介和通信地址：李兴怀（1972-），男，湖北黄冈职业技术学院讲师，工程师，一级注册建造师，注册造价师，注册监理师。通信地址：湖北省黄冈职业技术学院土木建筑工程系。
2008年建设咨询监理工作思路是：以论证起草《建设工程监理管理条例》为重点，继续加强工程监理相关制度建设，出台相关管理办法；以落实国务院领导批示为契机，抓好注册监理工程师统一管理制度建设；以国务院关于加快发展服务业为目标，大力促进工程咨询和工程项目管理的健康发展。主要工作有以下五个方面：1 论证起草《建设工程监理管理条例》
今年重点要做好条例的论证和起草工作，要通过立法，加强对建设工程监理活动的管理，保证工程监理的工作质量，提高建设工程管理水平和投资效益，确保建设工程质量，保障工程监理行业的健康发展。
2 继续完善工程监理各项制度，促进工程监理工作的发展
一是研究制定《建设工程项目监理机构监理人员配置管理办法》，力求解决项目监理机构人员不到位的问题，保证工程监理的工作质量和水平；二是修订出台《建设工程监理规范》和《建设工程监理委托合同》；三是组织研究起草《建设工程监理招标投标管理办法》；四是组织开展工程监理的安全责任课题研究。
3 继续抓好注册监理工程师注册执业制度建设 一是会同国务院有关部门，研究建立全国统一的注册监理工程师考试、注册办法，开展监理考试命题研究；二是继续做好注册监理工程师的
注册审批工作；三是研究制订《注册监理工程师信用档案管理办法》。
4 进一步促进工程咨询和工程项目管理的健康发展
一是认真贯彻《国务院关于加快发展服务业的若干意见》精神，组织制订《关于加快发展工程咨询服务业的实施意见》；研究完善工程咨询市场准入制度，提出相应的政策措施，解决目前条块分割、多头发证的管理问题，为工程咨询发展创造良好市场环境。二是完善出台《建设工程项目管理办法》和《关于大型工程监理单位创建工程项目管理企业的指导意见》。三是研究完善《建设工程项目管理服务合同（示范文本）》。5 加强工程监理市场的动态监管
一是结合起草建设工程监理管理条例和制定有关管理办法，对工程监理招投标、强制监理范围、监理安全责任等方面进行调研；二是通过注册监理工程师管理系统和工程监理统计系统，加强对工程及企业资质和个人注册执业制度的动态监管；三是组织开展《建设工程监理与相关服务收费管理规定》执行情况的调研，督促地方尽快出台收费标准实施办法，对查处的不执行收费标准、情节严重的有关市场主体，将予以通报处理。
——摘自建设部建筑市场管理司逄宗展《在全国建设
监理协会秘书长工作会上的讲话》，2008.2
2008年建设咨询监理工作要点