民法讲义 李建伟

民法讲义 李建伟
民法讲义 李建伟

民法彩色笔记

李建伟、张翔

民法两大规则:私法自治、交易安全

物权法的目的是“物尽其用”;

合同法的目的是“促进交易”;

担保法的目的是“保护债权”;

第一部分民事权利、义务与责任

与民事权利紧密相列的概念是民事义务、民事责任。三者的逻辑联系在于:有民事权利,必有相应的民事义务,反之亦然;违反民事义务,必然产生相应的民事责任。

一、民事权利及分类 P11

(一)人身权、财产权与综合性权利

所谓综合性权利是指由财产权与人身权结合所产生的一类权利,其内容既包括财产利益也包括人身利益,专属性也不十分强烈。这类权利有三个:知识产权(具有财产权与人身权双重性质)、继承权(就其内容属财产权,但通常基于身份关系而取得)和社员权(如公司股东的股东权、合作社的社员权、建筑物区分所有权中的业主权等)。

(二)绝对权与相对权

这是以义务主体是否特定以及权利的特点所作的分类。绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利,如人身权、物权、知识产权等。由于绝对权的义务主体不特定,故又称对世权。相对权是必须通过义务人实施一定的行为才能实现并只能对抗特定人的权利,最典型者莫过于债权。由于相对权的义务主体是特定的,故又称对人权。

(三)既得权与期待权

这是以是否已经取得为标准所作的分类。既得权是指权利人已经取得且可以实现的权利,期待权是指将来有取得与实现的可能性的权利。一般的民事权利都是既得权。

(四)主权利与从权利

主权利是从权利的基础与前提,从权利依附于主权利而存在。所以,从权利随主权利成立而成立、生效而生效、变更而变更、转让而转让、消灭而消灭(可参见《担保法》第52、73、88条)。权利人不能在转让主权利的情况下而单独保留从权利,也不能在抛弃主权利的情况下而单独享有从权利。

(五)专属权与非专属权

(六)原权利(合法事实引起的权利)与救济权(责任请求权)

原权利是民事法律关系中存在的权利。救济权是在原权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时的权利。救济权是基于原权利而派生出的权利,其目的在于救济被侵害的原权利。

(七)支配权、请求权、抗辩权与形成权P12

1.支配权―――是典型的绝对权

支配权是指权利人可以直接支配权利客体(物、人身利益与智力成果)并实现其利益的权利,典型者如物权、知识产权、人身权。―――所谓的侵权,就是指侵犯支配权其特点是:(1)客体是特定的;(2)权利主体是特定的;(3)义务主体是不侍定的;(4)

实现不需要义务人的积极作为;(5)具有排他效力。

支配权常常是确认之诉的对象。

2.请求权―――是典型的相对权

请求权是指权利人要求他人为特定行为(作为或不作为)的权利。

其特点是:(1)具有相对性;(2)具有非公示性;(3)大多表现为实体权利。

请求权作为独立的实体权利,连接了实体法与程序法的权利,因为民事诉讼可以分为三种,即确认之诉、给付之诉、变更之诉,这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心,而给付之诉的基础就是请求权。请求权可以独立存在,也可以只是某权利的内容(权能)。

请求权与债权的关系是:请求权是债权的主要内容,但债权又不限于请求权,债权的权能除了请求权之外,还包括“选择、解除、终止等权能”。而且,债权请求权因时效而消灭时,债权虽然减损了其强制力量,但仍然存在。债务人仍为履行之给付者,不得以不知时效为理由,而主张返还(《民法通则》第138条、《民通意见》第173条)。请求权既然可以是某权利的内容,说明它是基于基础权利而发生的,有基础权利,才能有请求权。

请求权在民法上的意义还在于,它确立了诉讼时效制度的范围,从而使诉讼时效与取得时效之间有明显的区别:一般认为,诉讼时效适用的对象是请求权(只适用于债权请求权和继承法上的请求权)

3.抗辩权

又称异议权,是指对抗对方的请求权的权利。可以说.,请求权是矛,抗辩权是盾,抗辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。

(1)抗辩权的特征:

①其行使以请求权的行使为前提,没有请求权的行使,抗辩权自无必要行使。

②抗辩权只能由法律明确规定而产生,约定的抗辩事由只能产生合同的权利,而不是抗辩权。

③抗辩权为私权,否行使完全由当事人来决定,不主动援引者视为放弃;法官不得主动依职权审查抗辩权是否存在。

④抗辩权的行使有一定的期限限制,该期限要么由法律规定,要么推定为合理期限,但抗辩权没有自己独立的行使期间,因为抗辩权是依附于请求权而发生的,如果对方请求权合法成立,则抗辩权也就合法成立,如果对方的请求权不合法,则抗辩权也无必要行使。

(2)根据不同的标准,抗辩权可以分为不同类别:

①实体法上的抗辩权与程序法上的抗辩权:

②永久性抗辩权与延期性抗辩权:

注意:抗辩权的作用在于“对抗”而非否认对方的权利。抗辩权的行使以请求权存在且提出请求为前提。在未提出请求权的情况下,抗辩权无从行使。故而,在权利已消灭的情况下,不适用抗辩权。如甲欠乙1万元,一年后甲已偿还,后乙又要求甲再给付1万元,甲予以拒绝,否认自已欠乙1万元的债务。这在性质上可称否认权,不属于抗辩权。

4.形成权

形成权是指权利人依单方意思表示使民事法律关系发生、变更、消灭的权利。

形成权必须通过行使才能产生效力,否则虽然权利人享有权利,但法律关系不会发生任何变动。形成权的行使不以相对人的同意为要件,故对相对人的影响甚大,只有及时行使才能使法律关系尽快明确,为此需要在法律上规定除斥期间。依此期间,权利人逾期不行使将导致权利的消灭。如果法律规定了该期间,即是形成权的存续期间;没有规定的,依当

人的约定期间;无约定的,应当在合理期间内行使,否则权利即告消灭(《合同法》第95条)。

形成权的行使还要遵循两条规则:一是不得附任何条件或期限(见《合同法》第99条第2款),二是一经行使不得撤销。因为行使形成权的意思表示一旦到达对方即生效,故无所谓撤销。但在到达对方之前,意思表示尚未生效,故自然可以撤回。

(1)形成权具有下述特点:

①形成权的行使表现为单方行为:

②单方思表示一经到达对方即为生效(是故,行使形成权的意思表示可以撤回但不得撤消);

③效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为;

④形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让;

⑤形成权的存在有一定的除斥期间(《合同法》第95条)。

(2)形成权的分类:

通过诉讼行使的形成权(形成诉权;可变更可撤消的合同、合同保全中的撤消之诉、可撤消的婚姻)与非通过诉讼行使的形成权(单纯形成权;效力待定合同的相对人的撤消权、赠与人的任意撤消权和法定撤消权、违约合同解除权)

二、民事义务及分类 P17

民事义务是指民事法律规范规定或当事人依法约定,义务人为一定的行为或不为一定的行为,以满足权利人利益的法律拘束。民事义务是当事人为实现他方的权利而受行为限制的界限。对民事义务的分类主要有以下几种:

㈠.法定义务与约定义务

㈡.积极义务与消极义务

㈢.基本义务与附随义务

在合同法中,以义务基础不同,分为基本义务与附随义务。基本义务是根据合同约定或者法律规定所产生的给付义务,包括主给付义务和从给付义务。附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生,根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的照顾义务、通知义务、协助义务等。

◆在现代民法中,民事义务的新发展主要表现在三个方面:

1.合同法中义务的来源多样化:

合同义务主要是合同当事人约定的义务,但现代合同法上的合同义务来源多样化,导致违约责任概念的改变。传统合伺法认为仅仅只是当事人约定的义务才能称为合同义务,违反约定的义务才是违约责任。现代合同法认为,以下三种义务也是合同义务:一是法律规定的当事人必须遵守的强行性义务;二是附随义务,附随义务基于诚信原则而产生,体现在合同的履行及合同终止之后。

2.侵权法中安全注意义务的发展:

在现代侵权法中,行为人除了负有一般的不得侵害他人人身和财产的义务之外,还存在着一种作为的义务,即行为人应当尽到对特定受害人的安全保护义务。违反此义务的情形包括行为人违反了在先行为所产生的保护义务和经营者违反了特定的经营场所对特定的顾客所负有的安全保护义务。一般安全注意义务的概念起源于德国,是法宫造法的产物。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下称《人身损害

赔偿解释》)的规定,我国侵权法也确认了安全注意义务,广泛适用于经营者对消费者、社会活动组织者对活动参加者、学校对未成年学生、雇主对雇员、被帮工人对帮工人等多种关系中。

3.物权法中公法义务的扩张:

进人20世纪以来,对所有权所采取的公法限制有了重大进展。许多国家通过制定公法规范,对财产所有权进行限制,如环境法、公害防治法、城市规划法对私有物业财产的限制,此谓“所有权的社会化”,以体现个人利益与社会利益、国家利益的协调立法思想。

三、民事责任及分类 P18

不真正连带责任是指各债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务,因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭,此时数个债务人之间所负的责任即为不真正连带责任。例如,甲委托乙保管一台彩电,乙在保管期间借给丙使用,丙使用时不小心摔毁,这样,乙对甲的违约损害赔偿责任与丙对甲的侵权损害赔偿责任即构成不真正连带责任。

不真正连带责任(替代责任)与真正连带责任的区别在于:

(1)产生的原因不同。不真正连带债务基于不同的原因产生,是各个独立的债务,基于不同的发生原因而独立存在;而连带债务通常基于共同的原因而产生,如基于共同侵权行为而产生。(由于不真正连带责任的诉由不同,因此只能选择其一或者是不必要共同诉讼)。

(2)存在的目的不同。连带债务是多个债务人依其意思或法律规定,为了共同的目的而结合起来,各个债务都是为了达到此共同目的的手段;而不真正连带债务的债务人之间没有共同的目的,主观上也无联系,给付内容相同纯粹出于偶然的巧合。可以说,不真正连带责任的构成并不需法律的规定或当事人的约定,而是在具体的案件中由法院根据不同的法律关系来决定。

(3)数个债务人的给付内容相同。如上例中如果甲的彩电损失是1000元,那么乙、丙的赔偿责任都是如此。因此,在不真正连带责任中,当一债务人履行全部债务以后,其他债务人的债务亦因此消灭。具体到某一个债务人清偿完毕后,可以向其他债务人追偿,视谁为最终的责任承担者而定。而真正的连带责任可以向其他债务人追偿应当承担的份额。

(4)债权人虽然享有数项债权,但一旦实现了某个请求权,即不应再向其他债务人提出请求。如上例中甲不得分别或同时从乙、丙身上各获得1000元的赔偿。

过错责任、无过错责任与公平责任

(1)过错责任:一般侵权行为

是指行为人违反民事义务并致他人损害时,应以过错作为责任的要件和确定责任范围的依据的责任。可见依过错责任原则,若行为人没有过错,如加害行为因不可抗力而致,则虽有损害发生,行为人也不负责任。还有,在确定责任范围时应当确定受害人是否具有过错,受害人具有过错的事实可能导致加害人责任的减轻和免除。

(2)无过错责任:特别侵权行为

是指行为人只要给他人造成损失,不问其主观上是否有过错而都应承担的责任。一般认为。我国合同法上的违约责任与侵权法上的特别侵权责任的归责原则即是无过错责任原则(见《合同法》第107条与《民法通则》第106条第3款)。如在违约责任中,在违约责任发生后,非违约方只需证明违约方的行为已经构成违约即可,而不必证明其主观上有无故意

或过失。对于违约方而言,通过举证自己无过错来免责是徒劳的,但可以通过证明违约行为是发生在不可抗力和存在特约的免责条件下获得免责。同理,特别侵权人也只能通过证明法定的免责事由的存在而获免责。

(3)公平责任:――杀富济贫条款

是指在当事人对造成的损害都无过错,又不能适用无过错责任要求加害人承担赔偿责任,但如果不赔偿受害人遭受的损失又显失公平的情况下,由人民法院根据当事人的财产状况及其他实际情况,责令加害人对受害人的财产损失给与适当补偿的一种责任形式。我国《民法通则》第132条规定公平责任适用于侵权责任领域,但合同法没有规定这一责任形态。

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》155.因堆放物品倒塌造成他人损害的,如果当事人均无过错,应当根据公平原则的酌情处理。

156.因紧急避险造成他人损失的,如果险情是由自然原因引起,行为人采取的措施又无不当,则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的,可以责令受益人适当补偿。

157.当事人对造成损害均无过错,但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的,可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。(类似共同海损的原理)

第二部分民事主体

一、自然人

1.民事权利能力(资格)与行为能力(辨认、控制)

(1)胎儿与死者

①遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。分三种情况:

A、胎儿为活体,则应留份属于婴儿,由监护人母亲保管;

B、胎儿为死胎,应留份失去意义,按法定继承分配给其他继承人;

C、胎儿出生后旋即死去,该应留份转化为婴儿的遗产,由其母亲继承

(遗嘱继承也同样应当保留继承份额,否则遗嘱部分无效,因为胎儿出生后属于没有劳动能力又没有生活来源的继承人,其母亲的抚养费不视为生活来源―――继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源,应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定)

②胎儿受到侵害,如果胎儿流产的,视为对母亲的伤害,死胎是不能要求赔偿的,而胎儿如果存活,但由于伤害导致畸形,则可以要求赔偿―――胎儿和婴儿的关系如同设立中的法人和成立后的法人(同一体说)

③出生时间:注意有先后顺序:户籍证明→医院出生证明→其他证明

④死亡包括生理死亡和推定死亡,侵犯死者名誉的由近亲属按亲等顺序去维护(先是配偶、父母、子女,如果没有的,则是其他近亲属)――注意:此时侵犯的不是死者的名誉权,而是社会的公共利益,但并不是社会上的每个人都可以起诉(折射说:这种公共利益,折射到死者的利害关系人身上――我国规定为死者的近亲属)

⑤并不是任何的人身权都随人的死去而丧失,知识产权中著作权的人身权就是例外。

⑥相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,如不能确定死亡先后时间的,推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈份不同,推定长辈先死

亡;几个死亡人辈份相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承。(2)特殊权利能力

结婚年龄:男22周岁女20岁。年满16周岁才能签劳动合同

(3)视为完全行为能力人

十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人(能够维持当地一般生活水平)

(4)无行为能力人的行为效力:不满10周岁和完全不能辨认自己行为后果的精神病人。

A、纯粹受益和行为能力以内的细小民事行为有效;

B、其他行为均无效;

C、如果订立合同,合同本身不能成立;

(5)限制行为能力人的行为效力:年满10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为

后果的精神病人。

A、纯粹受益和行为能力以内的有效;

B、行为能力以外的双方行为是效力待定;(但签订合伙协议是无效的,因为根据合伙企业法规定,合伙人必须是完全民事行为能力人)

男孩买了钻戒送给小女孩——效力待定——赠与是双方法律行为

C、行为能力以外的单方行为无效――如遗嘱;

D、婚姻行为也无效――虽然婚姻行为是双方行为

2.自然人的住所

(1)公民以他的户籍所在地的居住地为住所

(2)经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。

(3)公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,为经常居住地。但住医院治病的除外。(4)公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前,无经常居住地的,仍以其原户籍所在地为住所。

●未成年人和精神病人的住所以其监护人的住所为住所。

3.监护

(1)三种监护:以父母为核心

未成年人的法定监护人顺序:(同样适用于未成年的精神病人)

①父母;----未离婚的承担共同责任;离婚的,不和孩子生活的一方承担补充连带责任

父母离婚后,父母双方均为监护人,不是指与未成年子女共同生活的一方为监护人。因为监护人是一种身份,这种身份不因离婚而改变。父母离异后取消一方监护的情形:犯罪、虐待、明显不利

②祖父母、外祖父母

③(成年)兄、姐

④其他亲属、朋友,经未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会同意(自愿)

⑤未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会或民政部门

除父母之外,其他有监护资格的人可以协议确定监护人。

精神病人的法定监护人顺序:

①配偶

②父母

③成年子女

④其他近亲属:祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹

⑤其他亲属、朋友,经精神病人所在单位或住所地居委会、村委会同意

⑥精神病人所在单位或住所地居委会、村委会或民政部门

委托监护必须有明确的委托协议,因此学校、幼儿园对孩子没有任何监护的关系,只是教育与被教育、管理与被管理的关系,因为监护是一种身份关系

学校、幼儿园对孩子侵权或被侵权承担责任,是按过错来承担侵权责任

(2)指定监护的特殊问题

对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。

对指定监护不服可以诉讼由人民法院指定,但前款是必经前置程序。(法院指定有顺序要求)

监护人被指定后,不得自行变更。擅自变更的,由原被指定的监护人和变更后的监护人承担(连带的)监护责任。

前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的,人民法院可以根据对被监护人有利的原则,从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的,应视情况征求被监护人的意见。

监护人可以是一人,也可以是同一顺序中的数人。

(3)监护人的职责与法律责任

①除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产(――比如监护人用被监护人的钱买房子,并不是房屋买卖合同无效,而是买的房子归被监护人所有)

②监护人不明时:由顺序在前的且有监护能力的人承担责任。

③注意:被监护人侵权时,监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。(但前提是被减轻的部分必须有人来承担,如果没有,则监护人即使尽了监护责任,也要承担全部的民事责任)

④侵权行为发生时行为人未满18周岁的,在诉讼时已满18周岁,并有经济能力的,应当承担民事责任;行为人没有经济能力的,应当由原监护人承担民事责任。

侵权时以满18周岁的,原则上由本人承担;但无经济收入的,抚养人先行垫付。

⑤监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担,但另有约定的除外;被委托人确有过错的,负连带责任。P34 法定监护人与受托监护人对责任承担的协议只对内部有效

⑥擅自变更指定监护人的,此时由变更前后的监护人承担责任。

⑦父母离婚后的责任承担:不是平行责任,而是有先后之分的

A. 同该子女共同生活的一方独立承担责任;

B. 惟前者不能独立承担的,另一方才与其共同分担。

由此可见,父母双方承担的是一种“补充性赔偿责任”。

注意:但不可把这种关系说成“与子女共同生活的一方承担主要责任,另一方承担次要

责任。”

4.宣告失踪

(1)条件:下落不明满两年;

A、有失踪的事实

B、上述事实持续满2年

(2)期间的计算方法:

起算点:从事故发生之日或走失之日的次日起算;战争期间失踪的,从战争结束之日起算。期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的,以休假日的次日为期间的最后一天

期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的,到停止业务活动的时间截止

民事诉讼法已经规定公告期为三个月,应以三个月为准。

(3)申请人

申请宣告失踪的利害关系人,包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人(债权人、债务人、合伙人),申请宣告失踪没有先后顺序

(4)代管人

失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。

代管人没有先后顺序,代管有争议的,没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的,由人民法院指定的人代管。

◆不能担任财产代管人的:无行为能力人、限制行为能力人、对失踪人财产不利的人。

无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的,其监护人即为财产代管人。

失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,由代管人从失踪人的财产中支付。

代管人直接以自己的名义作为诉讼的原告或被告

5.宣告死亡

(1)三种情形

①下落不明满四年的;――包括战争中走失的(战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起计算)

下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。

对于在台湾或者在国外,无法正常通讯联系的,不得以下落不明宣告死亡。

②因意外事故下落不明,从事故发生之日起满二年的;

③或者因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存(没有申请期的限制;)

此证明不能表示其在民法上已经死亡,必须进行死亡宣告。

(2)公告期

宣告死亡的公告期间为一年。―――即使是因意外事故而下落不明(没有机关证明)

意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,宣告死亡的公告期间为三个月。

(3)申请人

申请宣告死亡的利害关系人的顺序是:前顺序不申请后顺序不得申请。(也不得协议)(一)配偶;

(二)父母、子女;

(三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;

(四)其他有民事权利义务关系的人。

申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。

(4)死亡日

被宣告死亡的人,判决宣告之日为其死亡的日期,即判决生效之日;也可以直接指定死亡之日

◆被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的,被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。

◆但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的,则以其实施的民事法律行为为准。

(5)宣告死亡的效力:口诀——妻离子散、家破人亡

①民事权利能力,行为能力丧失人亡

②婚姻关系自然结束妻离

③配偶取得单方送养孩子的权利子散

④财产继承立即开始家破

(6)撤销判决的效力→凡是涉及第三人的就不能恢复,不涉及第三人的就尽量恢复

a.婚姻:

被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销后:如果其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;

如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。

b.收养:

被宣告死亡的人在被宣告死亡期间,其子女被他人依法收养,被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后,仅以未经本人同意而主张收养关系无效的,一般不应准许,但收养人和被收养人同意的除外。

c.继承:(06-3-02)

被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织,应当返还原物;原物不存在的,给予适当补偿。

其原物已被第三人合法取得(这里的取得不是善意取得,无需有偿)的,第三人可不予返还。

d.赔偿:

利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的,除应返还原物及孳息外,还应对造成的损失予以赔偿。

(7)宣告失踪与宣告死亡的关系

宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明,符合申请宣告死亡的条件,利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的,应当宣告失踪;

(有发言权的)同一顺序的利害关系人,有的申请宣告死亡,有的不同意宣告死亡,则应当宣告死亡。

二、法人

1、法人的三个特征——以有限责任为中心

人格独立:法人一经成立即具有独立法律人格,故组成法人的某一自然人退出或者死亡,不影响法人的存续,此点区别于合伙企业、个人独资企业。

财产独立:法人的出资者一经出资即丧失了出资财产的所有权,归入法人独立所有。

独立责任:法人以其独立财产对外承担独立责任。即法人的债权人只能向法人主张债权而不可以是法人的组成人员(出资人)。

◆有限责任是指出资人对法人的责任是有限责任。

2.法人的分类

①我国的分类(以是否营利来分):

企业法人:公司法人(有限,股份)、非公司法人(工厂、厂矿、商店、农场)

非企业法人:机关法人(权利、行政、司法机关)、事业单位、社会团体(基金会法人)

②大陆法系的分类(以职能来分):

公法人:相当于我国的机关法人

私法人:按组成因素分为社团法人和财团法人

社团法人有股东(法人成员)和工作人员;财团法人只有工作人员(如寺庙里的和尚)

私法人:按是否营利分为营利性社团法人和公益性社团法人

营利法人:不仅指从事营利活动,且需要将盈利进行分配给投资人

财团法人没有投资人,因此财团法人都是公益性法人,也当然没有意思机关(权利机关)③外国法上的“社团法人”相当于中国法上的“企业法人+事业单位法人+社会团体法人”,与中国的“社会团体法人”相去甚远。其中“公益法人”相当于中国法上的“事业单位法人+社会团体法人+基金会法人”。

3.法人权利能力的限制与经营范围

法人本身的权利能力和行为能力高度一致,但每个法人的权利能力不同

法人权利能力的限制:

自然性质的限制:如不能结婚、不能继承、不能要求精神损害赔偿等

目的的限制:章程中规定,营利目的或非营利目的

法律的限制:禁止经营、限制经营、特许经营(食盐、烟草)

企业法人的民事权利能力与经营范围之间并无必然联系

违反经营范围导致行政违法,但民事行为仍然有效。

4.法人与法人机关

法人机关指依法律、条例、章程规定产生的,设立于法人内部的,不需特别委托授权就能够以法人名义对外代表法人进行民事活动,对内管理法人事务的组织或个人。

法人机关是法人的组成部分,无独立人格、法人机关的行为就是法人的行为。如无相反证据,法人机关的行为即为法人的行为,法律后果由法人承担。且法人不享有对法人机关及其组成人员的追偿权。

在社团法人,意思机关就是社员大会,而财团法人没有自己的成员,故没有自己的意思机关。

5.法人与法定代表人(法定代表人对外部是代表关系,属于执行机关)

法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。

法定代表人与公司法人在内部关系上也往往是劳动合同关系,故法定代表人属于雇员范畴(但也可能是委任关系)。但对外关系上,法定代表人对外以法人名义进行民事活动时,

其与法人之间并非代理关系,而是代表关系,且其代表职权来自法律的明确授权,故不另法人的授权委托书。因此,法定代表人对外的业务行为即为法人行为,其后果由法人承担(《民法通则》第43条〕。并且,法人不得以对法定代表人的内部职权限制对抗善意第三人(《合同法》第50条)。

6.法人与法人雇员(工作人员对外是代理关系)

法人工作人员与法人在内部关系上属劳动合同关系或雇佣合同关系,工作人员对外以祛人名义从事民事活动时属委托代理关系。如一公司法人的一个业务员对外代理公司签订合同时,需持有公司的授权委托书,否则可能构成无权代理或表见代理(参见《合同法》第48一49条)

依《民法通则》第43条,法人对其工作人员的职务行为要承担法律责任,但对职务行为以外的行为不承担责任。

7.法人与法人成员

法人成员就是指法人出资人,以公司法人为例,公司法人成员就是公司股东,公司法人由多个成员组成(国有独资公司、一人公司除外),法人与法人成员在人格、财产、责任上均相互独立。法人成员有参与法人机关(股东大会)等权利。

需要明确的是:外国法人分类中的财团法人没有法人成员。

8.法人与职能机构、分支机构

相同点:分支机构和职能机构产生的责任最终都由法人承担。

二者区别在于:

A、分支机构在法人授权范围内能以自己名义从事营业活动,具有相对独立的民事主体资格。

B、职能机构不具有任何民事主体资格,以其名义从事的民事活动统归无效,如《担保法》第10条、第29条规定,企业法人的分支机构在法人授权范围内提供的保证是有效的,但职能机构绝不可以担当保证人,以其名义出具的保证合同是无效合同。

C、分公可亦不同于子公司。子公司在人格、财产、责任均独立于其控股股东母公司,为一独立企业法人,但分公司不是独立企业法人。

分公司不是法人,分公司不是独立的责任主体,其所负债务应首先由其自己承担,不足部分由其法人承担。两者之间承担的不是连带责任。

9.成立、设立、变更、清算与终止

(1)成立与设立:设立中的法人

设立活动+设立登记(生效要件)=法人成立(同时获得营业资格和法人资格)

在完成设立登记之前,任何人不得以企业法人的名义从事营业活动但可以进行设立活动。设立中法人的营业行为无效,各个设立人的承担无限连带责任(视为合伙关系)

法人成立后,成立前的设立行为的责任由法人承受(同一体说);

法人如果没有成立,设立失败,则设立行为还由设立人承担连带责任

由于设立人的过错导致损失,成立后的法人可以要求设立人赔偿

(2)变更、分立与合并:

法定代表人的变更:变更决定(已经生效)+登记(对抗要件)? 对抗第三人

变更法定代表人需要登记,但只是对抗要件,而非事实生效要件

分立的种类

①A→A、B;(派生分立)

②A→B、C;(新设分立)

有外部约定按外部约定,无外部约定按连带责任;内部约定对内有效。

合并的种类

①A、B→A(兼并、吸收合并);

②A、B→C(新设合并);

分立与合并导致解散的,不需要清算,因为债权债务有人承担

(3)终止与注销:清算法人与清算组织

终止事由出现+清算(必经程序)+注销登记(生效要件)=法人终止

假如解散了、撤消了,在清算阶段,没有办注销登记,营业资格丧失,但法人资格仍存在。作为清算法人可以进行为了清算的处分活动,但不能继续营业(营业资格与法人资格的分离制度)。

三、民事主体、诉讼主体与责任主体之异同P57

概述

1、民事主体,即民事法律关系的主体,依我国法律.包括公民、法人及其他组织,以及个别情形下的国家(如国家成为无主财产的所有人)。

2、诉讼主体,专指民事诉讼主体,是民事诉讼法律关系的主体,其范围与民事主体既有区别,又有联系。而二者之区别,正是司法考试的一个重点对象。

3、责任承担者,专指民事主体与诉讼主体不一致时,民事诉讼判决中的民事实体法律责任的承担人

民事主体与诉讼主体不一致的情况

(一)个体工商户(《个人独资企业法》颁布后,该制度慢慢消亡)

民事主体与诉讼主体的不一致:个体(工商)户可以字号名义从事民事活动,但不是民事诉讼主体,而业主是被告

名义业主和实际经营者不一致的是共同被告,连带责任。但最终责任由实际业主承担,名义业主可以向实际业主追偿(替代责任)

个体工商户与农村承包经营者的经营债务承担规则:

情形责任承担

个人经营的个人财产承担

(1) 家庭经营的

(2) 家庭共同财产投资的

家庭财产承担

(3) 收益主要部分供家庭成员享用的

夫妻一方个体经营收入为夫妻共同财产的夫妻共同财产承担

(二)个人合伙与合伙企业

个人合伙可以字号名义从事民事活动,但字号不能作为民事诉讼主体;个人合伙的全体合伙人为共同诉讼当事人。

合伙企业可以字号名义从事民事活动,也可以字号作为民事诉讼主体;

全体合伙人是被告,企业财产不足以承担的,仍由全体合伙人承担无限连带责任

(三)分支机构

分支机构可以作为独立的民事主体。银行、保险公司的,只能以分支机构单独做被告。

分支机构的诉讼地位:

情形诉讼当事人

1、依法设立且领取营业执照的分支机构(1)法人、分支机构为共同诉讼当事人

(2)以分支机构为当事人

分支机构为当事人

2、中国人民银行、商业银行、保险公司的分

支机构

3、非依法设立的分支机构

法人

未领取营业执照的分支机构

(四)其他情况

失踪的情况:财产代管人是诉讼主体,责任承担者是失踪人

监护的情况:被监护人是诉讼主体,责任承担者是监护人

第三部分民事法律行为

目前我国民事行为分为:

a.民事法律行为(合法有效);

b.效力待定的民事行为(当事人能力有瑕疵);

c.可变更、可撤消的民事行为(意思表示有瑕疵);

d.无效的民事行为(内容违法);

(一)意思表示的构成三要素:

①效果意思:设立法律关系的意图。比如:获得标的物或价款的所有权――合同的目的

②目的意思:意思表示的内容具体确定

目的意思又分为三个构成:要素(必备条款)、常素(经常条款)、偶素(特别条款)

③表示行为(将效果意思表现于外部的行为)——口头、书面、推定、默示

(二)意思表示可以分为:

●对有特定相对人的意思表示的生效,对话方式(了解主义―――到达主义的变种),非对话方式(到达主义)

●对不特定相对人的意思表示的生效,采取发出主义(悬赏广告)

●无相对人的意思表示的生效,采取做出主义(遗嘱――由于是死因行为,因此生效适用特殊规则)

从不同的角度看,一个行为可能同时是事实行为或法律行为或纯属事件,例如:

甲杀死乙,乙的儿女继承了乙的财产,对于发生的继承法律关系,甲杀死乙属于事件

甲杀死乙,甲要承担侵权责任,对于发生的侵权责任,甲杀死乙属于事实行为

甲将汽车托乙保管,乙擅自将汽车出租给丙,对于乙丙之间的租赁,乙的行为是法律行为而由于乙擅自出租甲的汽车,因此所获取的租金属于不当得利,出租汽车的行为对于甲乙之间产生的不当得利之债来说属于事实行为

二、民事法律行为的分类:

1、按主体和意思表示方向的不同可以分为:

单方行为:无须他人意思表示就可成立生效

单方行为又分为:有相对人的单方行为:如授权、解除、免除、撤销

无相对人的单方行为:如抛弃行为、遗嘱行为

双方行为:内容相同方向相反,如合同,需要双方意思表示一致2006-3-4

共同行为:意思表示方向相同,如订立合伙协议、公司章程采用多数决定原则

2、按是否需要支付对价可以分为:有偿行为和无偿行为

(赠与、保证、借用、没有约定利息的民间借贷《合同法#211》、没有约定保管费用的保管合同#367、没有约定报酬的委托合同#396)

区分的意义:关涉行为定性(看本质)、当事人承担的责任程度不同(无偿合同中的受赠人、保证人、受托人仅在故意或重大过失时才承担责任)、对当事人的行为能力要求不同

3、按是否需要标的物的交付为行为的成立或者生效的要件可以分为:要物行为(实践行为)和不要物行为(诺成行为)

主要的要物合同:定金合同、保管合同、借用合同

区分意义:当事人承担的法律责任不同

4、按是否需要特定形式还可以分为:要式行为和不要式行为

要式行为又分为一般要式(书面形式)和特殊要式(书面+登记或批准)

没有采取一般要式的,合同不成立(并不绝对:合同法#36);

没有采取特殊要式的,合同不生效:中外合资合同、中外合作合同、向外国人转让中国专利。

5、按行为与原因的关系还可以分为:有因行为(要因行为)、无因行为(不要因行为)

分类意义:“原因”的效力对行为效力的影响不同

目前我国现行法上的无因行为包括:债权移转、免责的债务承担、债务免除、票据行为、授权行为。

6、按行为的效果还可以分为:

处分行为(物权性――发生、变更、消灭物权);―――物权行为

负担行为(债权性――发生债权债务);―――债权行为

注意:导致债权消灭的免除行为,导致债务转让的债务转让行为也是处分行为。

7、法律行为还可以分为:

身份行为(如遗嘱,婚姻,收养)、财产行为(如买卖、抵押、使用肖像)

主行为和从行为:行为是否可以独立存在,是否依附别的行为(例外:担保法解释#12)

三、民事法律行为的成立与生效

1.成立的含义:当事人意思表示的完成―――事实判断

双方行为,指意思表示达成一致,即合意时成立;

单方行为,又分为无相对人(如遗嘱),意思表示一旦完成就成立;

有特定相对人(如解除合同),意思表示还需要到达相对人才成立;

无特定相对人(如悬赏广告),意思表示一旦发出就成立,如登载在报纸上。

2.生效的含义:当事人完成的意思表示获得了一个国家法律的肯定性评价―――价值判断3.生效的条件:

①行为人有相应能力:

一般都无效

无行为能力接受奖励、赠与、报酬,他人不得以行为人无(限制)民事行为能力拒绝无行为能力人于日常生活从事处分零用钱的行为应为有效

效力待定

限制行为能力限制行为能力人从事与其能力范围相适应的活动应为有效

例外:限制行为能力人签订的合伙协议无效。

限制行为能力人实施的单方法律行为无效(做出遗嘱)

无权代理、无权处分效力待定

婚姻法和继承法上主体的能力有瑕疵行为无效,不存在效力待定

②意思表示真实:

意思表示不真实包括:意思表示不自由和狭义的意思表示不真实

意思表示不自由包括:(欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平)

可变更、可撤消,但特别情况下导致无效(如婚姻、继承、合同损害国家利益)

狭义的意思表示不真实包括:(单方虚伪表示――戏谑行为;双方虚伪表示――双方恶意串通;隐藏行为――合法形式掩盖非法目的)

导致无效

③内容合法:

违法导致无效,所以无效的行为本质上是违法的;

A、这里的违法是指违反法律、行政法规的强行规定。

B、且需违反的是强行规范中的效力规范才是无效的。如果是违反的是强行规范中的取缔规范会导致行政违法,但民事行为仍然合法;

C、除了法律、行政法规,其他法律规范无权评价某个民事行为是否有效,违反法律、行政法规之外的规范可能会导致行政违法,但民事行为合法

④形式合法:

要式合同分为一般要式(书面)和特殊要式(登记批准);

A、一般要式是成立要件(商业借贷、融资租赁、建设工程、技术开发,技术转让);

B、特殊要式是生效要件(中外合资→批准;中外合作→批准;向外国人转让中国专利→批准+登记)

(婚姻和遗嘱也是要式行为,婚姻需要登记;遗嘱只有紧急情况下才能立口头遗嘱)

⑤标的具体确定且可能:

标的是合同的必备条款,所以“标的明确”是合同的成立要件;

标的不确定,连要约都不能成立,更谈不上合同的成立

“标的可能”是成立要件还是生效要件,有争议,按德国法上是生效要件,李建伟认为作为成立要件为好。

4.成立与生效的关系:

①成立后立即生效:一般情况下都是如此,因为成立和生效的要件可以同时具备

②成立在先,生效在后:附生效期限的、附条件的;需要登记批准的

③成立后不生效(或无效):

A、需要批准的没有得到批准;

B、没有具备生效的期限或条件;

C、期限到来前已没有履行意义(如当事人在期限到来前死亡);

D、无效合同被法院宣告无效;

E、可撤消合同被法院撤消;

F、效力待定合同被否认或撤消。

注意:无效的行为和行为无效不是一个含义,无效的行为在合同领域仅指违反合同法52条,而行为无效的外延大于无效的行为。

四、民事行为的效力分类

1.效力待定的行为:引起原因——无权处分、无权代理、限制行为能力人民事行为、免责

的债务承担

第三人——有权追认或者拒绝

相对人——催告权——1个月——视为否认

——撤销权——未追认——可以撤销——通知方式

合同成立后,要么走向有效(追认),要么走向无效(否认或撤消),并且是自始的有效或无效;在有效或无效之前的状态就是效力待定状态;―――即使合同最后走向无效,也没有缔约过失责任

如果行为时是限制行为能力,但过一段时间后取得了完全行为能力,追认权就不再是法定代理人行使,而是已经取得完全行为能力的本人

【合同法】第四十七条限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。

相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认(无论是否善意)。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人(恶意的就没有撤销权)有撤销的权利(追认权优于撤消权)。

●撤销应当以明示通知的方式作出。(善意并不能使合同有效,只是有撤消权而已)―――效力待定合同的撤消权不需要经过法院,通知即可

(特别注意:根据05年卷3第58题的选项B,题目认为这种催告权不属于形成权)【合同法】第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

【合同法】第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。

【合同法】第五十一条无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。(按司法考试,如果权利人不追认的,则无权处分行为无效,无权处分人承担缔约过失责任并返还不当得利,如果第三人是善意的可以主张善意取得―――注意:善意取得并不使无权处分行为有效,事实上如果无权处分行为有效,就没有善意取得适用的余地;

无权处分之效力待定与善意取得的关系:

无权处分——效力待定——追认,自始有效——依据有效合同,继受取得

——否认(未追认),自始无效——符合善意取得要件的,善意取得

★效力待定合同不同于表见代理:《合同法》#49-#50规定的表见代理行为、表见代表行为都是确定有效的合同,而不是效力待定。

2.可变更、可撤销的行为:―――相对无效(voidable)

可撤销合同本身从一开始就有效,但如果撤消后自始无效;

民法上可撤销的行为自一开始都是有效的。(之所以要撤销就是因为一开始是有效的)

合同撤消后产生的后果和宣告无效的后果相同

★“可撤销的民事行为”,专指因“意思表示不真实”(无害国家利益的欺诈、胁迫;乘人

之危、显失公平、重大误解)所引起的效力瑕疵,不包括“债权人的撤销权”、“赠予人的撤销权”。

★判断效力待定合同与可变更、可撤销的区别:

可变更、可撤销的一定是订立合同的当事人,只有订立合同的当事人主体才能主张这个权利;效力待定合同中的追认或者拒绝追认都是合同当事人之外的第三人行使的。

【合同法】第五十四条下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(必须通过法院或仲裁,属于形成诉权)

(一)因重大误解订立的;

(二)在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

【合同法】第五十五条有下列情形之一的,撤销权消灭:

(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年(除斥期间)内没有行使撤销权;(注意:民法:自行为成立之日起超过1年;

合同法:自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内)(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

●在欺诈、胁迫、乘人之危的合同中,仅受害方可以行使撤销权

在显示公平、重大误解的合同中,当事人双方都可以行使撤销权

●当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销(要求撤销,法院可以变更。)

★第三人的欺诈不能动摇合同当事人之间的效力,除非合同当事人知道对方受欺诈―――如果不仅是知道第三人欺诈,甚至和第三人串通了,则行为无效。(如担保法解释#40)除了合同法中的欺诈是可撤消的,在其他法律中都是无效的

欺诈和重大误解的区别是:欺诈是对方故意的错误性陈述导致,重大误解一般是对方过失的错误性陈诉导致;重大误解必须是对合同本身内容的误解,而不能是别的方面的误解,为了保护交易的安全,重大误解一般适用于是双方都有误解,少数情况下可以是只有一方误解,如对交易主体的误解。--------隋彭生言。

注意:欺诈和几种类似行为的区别:

①戏谑行为(如说“把头拧下来给你当球踢”)

②夸大行为(如卖瓜的老农说自己的瓜“甜如蜜”)

③沉默不语(是否构成欺诈看有没有告知义务,卖方有义务,买方无义务)

胁迫如果是直接针对人身,如用刀威逼,这种行为是危害公共利益的,应该认定无效而不是可变更可撤消,因此这里指的胁迫一般是精神上的,并且是手段和目的违法―――丁绍宽语:对于第三人胁迫的而签订的合同,因为被胁迫人没有意志自由,则受胁迫者可以撤销。

一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利义务明显违反公平、等

2010年司法考试培训民法总论讲义—李仁玉

一、民事法律关系 1 民事法律关系的概念。民事法律关系是由民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系,包括人身关系和财产关系。应注意区分民事法律关系与其他社会关系的区别。 2 民事法律关系的主体。民事法律关系中享有权利、承担义务的参与者,包括自然人、法人、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织、其他组织。国家在特殊情况下也可以成为民事主体。 3 民事法律关系的客体。民事法律关系主体享有的民事权利义务所共同指向的对象,包括各种物质利益和非物质利益。具体包括物、行为、智力成果或知识产品、人格利益,在法律有规定的情况下,还包括权利本身。 【题例】 关于民事法律关系,下列哪一选项是正确的?(C?2008/ 三/1) A 民事法律关系只能由当事人自主设立 B 民事法律关系的主体即自然人和法人 C 民事法律关系的客体包括不作为 D 民事法律关系的内容均由法律规定 4 民事法律关系的内容。即民事权利和民事义务。 [难点辨析]第一,应特别注意民事法律关系与其他社会关系的区别。民事法律关系是体现民事权利义务内容,并由法律规范加以调整的关系。其他社会关系,如道义关系、礼仪关系等,不体现民事权利义务内容,不由法律规范加以调整。 第二,应当注意民事法律关系与行政法律关系的区别。第三,应特别注意各种具体的民事法律关系,对于各种具体民事法律关系的掌握,应注意其细微之处,如不当得利关系与无因管理关系、各种具体的合同关系、侵权关系等。【题例】 1.下列哪种情形成立民事法律关系?( C?2005/三/1) A 甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜 B 甲对乙说:如果你考上研究生,我就嫁给你 C 甲不知乙不胜酒力而极力劝酒,致乙酒精中毒住院治疗 D 甲应同事乙之邀前往某水库游泳,因抽筋溺水身亡 2 .甲、乙、丙三村分别按2 0 %、30 %、50 %的比例共同投资兴建一座水库,储水量10 万立方米,约定用 水量按投资比例分配。某年夏天,丙村与丁村约定当年7 月中旬丙从自己的用水量中向丁供应灌溉用水 1 万立方米,丁支付价款 1 万元,供水时,水渠流经戊村,戊村将水全部截留,灌溉本村农田。丁村因未及时得到供水,致使秧苗损失5000 元。丁村以丙村故意不给供水,遂派村民将水库堤坝挖一缺口以放水,堤坝因此受损,需花 2 万元方可修复。因缺口大水下泻,造成甲村鱼塘中鱼苗损失2000 元。由于发生上 述情形,乙村欲将其30 %份额转让给庚村。 问:本案涉及哪些民事法律关系? 二、支配权、请求权、形成权、抗辩权以民事权利的效力为标准,民事权利可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。支配权是指权利主体进行直接的排他性支配,并享受其利益的权利,人身权、物权、知识产权中的财产权等属于支配权。请求权是指权利人请求他人为一定行为和不为一定行为的权利,债权是典型的请求权。形成权是指权利人以自己单方的意思表示就能使权利发生变更、消灭的权利,撤销权、解除权、追认权、抵销权等属于形成权。抗辩权是指阻止请求权效力的权利,如先诉抗辩权、不安抗辩权等。 【题例】 关于民事权利,下列哪些选项是正确的?(ABCD?2008/ 三/51) A 甲公司与乙银行签订借款合同,乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性 B 丙公司与丁公司协议,丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑,丁对丙享有的此项权利具有支配性 C 债权人要求保证人履行,保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行,保证人的此项权利是抗

19-李建伟民法讲义

众合教育2010年民法突破八十题 ——研发人:丁绍宽、马特、吴一鸣、蒋学跃、李建伟 (2010,08-09) 第一部分民法通则 1.民事法律关系 可能的命题点:民事法律关系的范围(并不是所有人类社会中的所有行为和事件都能够产生民事法律关系);好意施惠中出现侵权或合同缔结过程中有过错致对方损害,仍受民法调整;民事法律关系的产生和变动及其类型 法条:合同法第42、43、58、合同法解释二8条、物权法106条 试题1:下列哪种情形成立民事法律关系? A.甲为了排斥竞争对手,特假装与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜,后借故终止谈判 B.甲在火车上害怕睡过站,就与乙协商在到站后叫醒自己,且为此向乙支付100元。后乙也睡着而没有叫醒导致甲误站 C.甲因自己通过司法考试邀请乙在某酒馆喝酒庆贺,乙自己贪杯醉酒致胃出血住院治疗 D.甲带着邻家七岁儿童一起游泳,后者在游泳中溺水身亡 例题2:关于民事法律关系,下列表述错误的是? A.合同无效时,双方不产生任何法律关系 B.发生侵权时,双方当事人产生绝对权的法律关系 C.中外合资经营企业合同因为一方恶意报批后未获批准,另一方可以主张违约损害 D.合同无效后,双方当事人不可能发生物权的变动关系 2.民事权利 可能的命题点:形成权(概念和范围;与除斥期间的关系:多数形成权都有除斥期间的规定,但除斥期间并不仅仅适用于形成权);各种民事权利的属性 法条:合同法47、48条 例题3:关于民事权利的相关问题,下列表述不正确的是? A.对于效力待定的合同,权利人的追认权诉讼时效期间的限制 B.债权人的的撤销权或者代位权,必须通过法院行使 C.请求权并非是权利受到侵害后才会产生,且只能针对特定的对象行使 D.丙公司与丁公司协议,丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑,丁对丙享有的此项权利是绝对权,丙负有消极义务 例题4:关于民事权利,下列哪些选项是正确的? A.知识产权作为支配权,不存在对应的义务人和义务 B.监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行拒绝追认的权利,属于抗辩权 C.张某吃掉或者卖掉其拥有的一块面包的行为,属于行使请求权的行为 D.受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示,属于形成权的行使方式 3.宣告死亡 可能的命题点:申请人顺序;被宣告死亡人重新出现后的四种后果(人格、遗产、婚姻、收养)法条:民通意见25、29条、40条 例题5:张生走失5年之后,有家人妻、父、子三人。后家人宣告其死亡,妻子翠平自愿放弃继承权后改嫁他人,其父继承其粮食数千斤,其子继承其汽车一辆。一年多后,张生返回家乡,死亡判决被法院撤销。关于这一家人的关系,叙述正确的是?

2021年司法考试三步走及各科名师推荐

司法考试三步走及各科名师推荐 司法考试怎么着手?哪些司法考试教师授课比较好,比较受考生欢迎?哪些教师授课提高分数快?下面我将解决这些问题。 司法考试复习办法不是固定,因人而异,此前在网上看过好多前辈们写,感觉较好!实践中也有好多神人,例如只看三大本通过、只做题也能通过等等,那些毕竟是少数。我感觉只有适合自己学习办法才是最佳。 我复习办法是:听课,看讲义,做真题,遇到难点问题时针对性看三大本有关内容,针对性看有关法条(不要怕麻烦,其实这样状况也不多)! 1.听课。只要是北京总部正规培训机构,她们所聘请教师都是响当当,水平都绝对没有问题,如果你听着效果不好话,那只能阐明你不适应她授课办法,我建议你换一种教师听!选取培训学校一定要选取一种北京总部正规面授或网校。 2.看讲义。在这里回答一下好多同窗关于与否应当看三大本问题,我经验是要看。怎么看呢?我以为依照自己基本来看,如果是初次报考,并且从未系统学过法律,必要要通读三大本;有基本,三大本不用一字不落看,只看重点即可,由于当前讲义基本是按三大本来(我仔细对照过,基本就是三大本内容精髓)。此外,讲义上一定要有上学时笔记(教师上学时口头补充内容,有教师讲义是很简朴,怕你上课不注意听讲,会在上学时补充诸多重要内容)。我重要是看讲义,随着时间推移,讲义会越来越对,这个时候就要把讲义放在一起看,例如,刑法中因果关系属刑法必考知识点,你要把讲义中涉及到有关某些放在一起看,由于各个教师在讲有关内容时候角度不同,对比着看一方面可以加深记忆,另一方面可以使知识掌握更全面某些。 3.做题。题不是做越多越好,重要是掌握住出题思路,懂得题目中那些是陷阱,懂得这道题考什么知识点即可,某些有争议题不必要深究(有些是由于法律修改了,本来答案也就发生了变化),司法考试有争议毕竟是少数(从去年开始我发既有好多学理上争议放到司法考试中来,这是不应当,也许出题人是为了巩固自己立场罢了)。我用是张能宝历年真题,我做了刑法,刑诉,民诉,行政,三国,卷四所有,其他基本没做,重要是没有时间),其

2019年瑞达法考内部高清视频和讲

18年法考告一段落了,身边有好几个小伙伴通过了18年法考,问了他们的经验心得,都说是购买了中华考资网的课程,非常不错,特别是众合学校和瑞达和指南针这三个学校,这三个学校师资强大稳定,18年客观题和主观题押题非常好! 师资方面,众合的民法李建伟、民诉杨洋、刑诉陈龙、商经法曹新川、理论法陈璐琼、行政法李年清等,瑞达的刑法刘凤科、民法钟秀勇、行政法徐金桂、刑诉杨雄、商经法李晗等,指南针刑法柏浪涛、刑诉左宁、民诉戴鹏、行政法李佳等,都是非常不错的,备考19年课程的学员紧跟着这三个学校来学习,效果肯定会非常好。 内部课程是各个机构的付费课程,不同于市面上的免费课程,内部课程质量高,内容精炼,节省大量时间。由于各个机构改变营销模式,课程免费,以卖书为主,导致免费课程配套的讲义内容很多,少则三、四百页,多则六百多页。而内部课程是删减无用的内容,精炼、直接,节省大量时间,并由名师亲自制作讲义内容,授课质量高。 为了更好的备战2019年法考考试,小编也来了解一下中华考资网的课程。 他们专业提供法考众合内部、万国、瑞达(内部)、指南针(内部)、华旭、厚大等名校全程原版高清视频,配套的电子版讲义也是高清的,以及8余校全程音频和考前内部冲刺包过班培训课程辅导资料。专业提供法考众合、万国、瑞达(内部)、指南针(内部)、华旭、厚大等名校全程原版高清视频,以及8余校全程音频和

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民法教学大纲

《民法学》教学大纲 课程编号:B1052104 适用专业:思想政治教育 学时数:50 执笔人: 编写日期: 一、课程的性质和目的: 《民法学》是法学专业的专业基础平台课程,是教育部确定法学本科专业核心课程。本课程以《民法通则》和其他民事法律法规为基本依据,按照民法调整对象的内容及其内在规律,系统地阐述了民法的基础知识和基本理论。本课程内容广泛,大量采用案例分析的教学方法,要求能用理论来分析具体案例。使学生在交流掌握民法学基础知识的基础上,掌握民法的各项基本制度与理论,了解国外民法学的发展的动态和趋势,理论联系实践,用以指导司法实践。并培养学生用法律知识分析问题、解决问题的基本能力,最终培养适应社会主义建设需要,德、智、体全面发展,掌握必需的理论知识,熟悉我国民事法律、法规,重点面向基层的应用型高等法律专门人才。 二、教学时间分配表

三、课程教学内容: 第一编民法总论 第一章民法概论 [教学目的和要求]通过本章教学,使学生明确民法的概念和调整对象,了解 法体系和历史发展及适用范围,理解和掌握民法基本原则。 [教学重点和难点]重点:掌握民法的概念,调整对象和各项民法基本原则的内容。 难点:民法的调整对象及基本原则 第一节民法的概念和特征 一、民法的含义 民法有形式民法与实质民法、广义的民法与狭义的民法、民法典和民法通则之分,着重掌握我国民法的含义。 二、民法的调整对象 我国《民法通则》第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”依此规定,平等主体之间的财产关系和人身关系,就是民法的调整对象。 第二节民法的渊源 民法的渊源是指我国民事法律规范借以表现的形式。它主要表现为国家机关在其职权范围内所制定的各种有关民事方面的规范性文件。民法的渊源的各种类型是: 一、宪法; 二、民事法律; 三、国务院制定的民事法规、决议和命令; 四、国务院所属各部、委发布的命令、指示和规章; 五、地方性法规; 六、最高人民法院指导性的指示; 七、国家认可的民事习惯。 第三节民法的基本原则 民法的基本原则,是贯穿于整个民事立法、对各项民事法律制度和全部民法规范起统率作用的基本准则。是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现,是最抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。正确理解民法的基本原则,对于准确地制订、解释和执行民法,依据民法原则处理民事纠纷,具有重要意义。 一、平等原则 二、自愿原则

2018清华大学民商法专业考研经验

2017年清华民商法考研经验 17年初试第一400分(政治75、英语83、法学综合112、商法学130)。复试第一437分(笔试面试具体分数未公布)。简单谈下自己的备考经验,给大家做一个参考,但是方法还是要找适合自己的,祝大家考研顺利。 主要分五个部分:时间规划、参考书目、各科经验、复试、其他。 一、时间规划 (一)四月中旬至五月初:搜集信息,购买资料,制定计划。定下学校之后就在考研帮、学校BBS上找相关的信息——往年录取情况、经验贴。然后联系往年考上的师兄师姐请教初试经验、确认参考书目。书到了之后就根据书的厚度、初试所占比重、自己阅读情况大致制定了考研的复习计划。讲到计划忍不住提两句,千万别把自己的计划定的太死、太精确,你没办法永远保持相同的状态一直到考研之前,乱七八糟的事情和情绪上的起伏都会影响到复习,我自己定的计划弹性就比较大。(事后也确实证明了,期末考试,六月份去安徽比赛等等基本没有打乱自己的复习计划。) (二)五月初至六月中旬:英语单词和肖秀荣精讲精练&1000题。本人大学英语6级只考了490分,高中还是理科生,这个阶段基本上在补这两块儿的短板。 (三)六月中旬至七月初:期末考试。 (四)七月初至九月底:精读专业课,做笔记!做笔记!做笔记!因为越到后期笔记越重要。

(五)十月初至十二月中旬:背诵笔记,英语精做真题,政治练选择题,背诵大题。 (六)十二月中旬至考前:调整心态,规律作息,适应考试节奏。 二、参考书目 (一)商法学 1、施天涛《商法学》(精读) 2、施天涛《公司法学》(精读) 3、朱慈蕴《公司法原论》(精读) 4、汤欣《公司治理与资本市场法治》(精读) 5、王宝树《商法总论》 6、李建伟《公司法学》 7、赵旭东《商法学》 8、邓峰《普通公司法》 9、朱慈蕴《全球化与本土化互动中的公司制度演进》 (二)法学综合 民法部分 1、清华大学法学系列教材《民法总论》、《债法》、《物权法》(精读) 2、朱庆育《民法总论》(精读) 3、韩世远《合同法总论》(精读) 4、韩世远《民法的解释论与立法论》(精读) 5、崔建远《物权法》

合同法,民法通则

合同法, 民法通则 篇一:合同法与民法通则重点法条 合同法重点法条李建伟 第二章合同的订立合同条款、合同形式、要约与承诺、格式条款、缔约过失 1、合同形式10 条要式(书面-一般要式)/ 不要式(可以口头)特殊要式:书面+有权机关登记/ 批准(生效)5 类明确要求书面形式的合同:建设工程、商业借款、技术开发、技术转让、融资租赁合同不采用则合同不成立 非绝对36 、37 条一方已经履行主要义务而对方接受的(事实合同),合同成立 2、合同条款12 条非必备条款,一般具备标的物和数量就可以成立合同 61、62、63条 3、要约与承诺15 条要约邀请4 类:价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书 商业广告可能为要约邀请或要约(符合14 条) 14 条内容具体确定-有标的和数量表明经受要约人承诺,要约 人即受该意思表示约束 16条要约的生效:到达主义—可撤回(到达前)、可 撤销(到达后)

19 条要约不得撤销的情形:①要约明确规定不可撤销;②要约 人确定了承诺期限; ③受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经作了准备工作 21条 28、29 条承诺须遵守时间迟到是受要约人自己造成则无效 30、31 条承诺须遵守内容实质性变更/ 非实质性变更 26 条承诺的生效:到达主义 25 条承诺生效时合同成立限制解释:只限于不要式的诺成合同 践成合同须有标的物的交付> 4、格式条款39 、40 条提请对方注意,按要求予以说明不尽 到该两项义务格式条款不成立,即使成立也无效 按普通人理41 条解释规则:非格式条款优先于格式条款,解解 释,按不利于格式条款提供方解释 5、缔约过失42 、43 条两种:在订立合同中由于一方原因导致合同不能成立 在订立合同中利用商业秘密损害对方利益的 58 条两种:合同虽成立但由于一方过失导致合同无效 或被撤销第三章合同的效力 1、合同的成立与生效44-46 条 3个模式:⑴合同成立即生效 ⑵成立在前,生效在后①法律规定合同生效须以批准 或登记为前提(中外合资、中外合作、向外国人转让

民法通则,合同法

民法通则,合同法 篇一:合同法与民法通则重点法条 合同法重点法条李建伟 第二章合同的订立 合同条款、合同形式、要约与承诺、格式条款、缔约过失 1、合同形式 10条要式(书面-一般要式)/不要式(可以口头)特殊要式:书面+有权机关登记/批准(生效)5类明确要求书面形式的合同:建设工程、商业借款、技术开发、技术转让、融资租赁合同不采用则合同不成立非绝对 36、37条一方已经履行主要义务而对方接受的(事实合同),合同成立 2、合同条款 12条非必备条款,一般具备标的物和数量就可以成立合同 61、62、63条 3、要约与承诺 15条要约邀请 4类:价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书 商业广告可能为要约邀请或要约(符合14条) 14条内容具体确定-有标的和数量 表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束 16条要约的生效:到达主义→可撤回(到达前)、可撤销(到达后)

19条要约不得撤销的情形:①要约明确规定不可撤销; ②要约人确定了承诺期限; ③受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经作了准备工作 21条 28、29条承诺须遵守时间迟到是受要约人自己造成则无效 30、31条承诺须遵守内容实质性变更/非实质性变更 26条承诺的生效:到达主义 25条承诺生效时合同成立限制解释:只限于不要式的诺成合同 践成合同须有标的物的交付> 4、格式条款 39、40条提请对方注意,按要求予以说明不尽到该两项义务格式条款不成立,即使成立也无效41条解释规则:非格式条款优先于格式条款,按普通人理解解释,按不利于格式条款提供方解释 5、缔约过失 42、43条两种:在订立合同中由于一方原因导致合同不能成立 在订立合同中利用商业秘密损害对方利益的 58条两种:合同虽成立但由于一方过失导致合同无效或被撤销

2013年司法考试五大培训机构及众位名师授课效果评估

2013年司法考试五大培训机构及众位名师授课效果评估 牛顿说:“如果说我比别人看得更远些,那是因为我站在了巨人的肩上。”本文充分借 鉴司考前辈的经验,外加自己的亲身体会,力求写一篇客观、公正,对尚在司考路上的莘莘 学子真正能够有所帮助的东东,同时也请大家评论、指正并反馈意见,以飨后来者。 一、工欲善其事,必先利其器 “武林至尊,宝刀屠龙,号令天下,莫敢不从,倚天不出,谁与争锋。”所谓“工欲善 其事,必先利其器。”对于考生来说,名师就如同司考中的屠龙刀和倚天剑! 每门课都只听适合自己的名师的,必然起到节约时间,事半功倍的效果。而对各大机构 的授课教师进行评估,其意义就在于帮助您迅速找到适合自己的屠龙刀、倚天剑。 当然,选择一家培训机构,听完全程各个阶段的课程,也是一种不错的选择。对于那些 准备报班的同学而言,选择什么样的培训机构也是一个重大问题,让钱花在刀刃上。 二、培训机构的华山论剑 先说一下培训机构,而今司法考试培训机构林林总总,但最出名的只有五家(排名不 分先后):新东方北斗星、独角兽司法考试网、指南针教育、北京万国学校、众合教育。 根据名字谐音本人将他们戏称为东邪、西毒、南帝、北丐、中神通。 东邪——新东方北斗星。提起新东方都会立刻想到他的英语培训,其实他的司法考试 培训也相当不错。虽然他们起步比较晚,但着实挖了很多一线名师,如讲民法的钟秀勇,讲 刑法的刘凤科都是业界极有实力的讲师。而且他的FLSAH课件也做得非常好——就象新概念英语一样好。只是可惜,不知为何,2011年起改成了大头视频课件,而且选的教室不好, 声音录制也很失败,不清晰,听着简直是受罪,不知今年是否会有所改观。而2010年精致 的FLASH课件已成绝版。 西毒——独角兽司法考试网。随着生活节奏的加快,越来越多的人尤其是还要忙碌于工作的考生们更倾向于网校的学习,这所网校是目前国内最实惠的司法考试辅导机构,最贵的vip保过班也仅需2000元也是目前最专业的司法考试网上辅导知名品牌。视频课件非常清晰,名师讲义也都很棒,更有教务老师负责根据个人情况制定适合自己的学习方案以及全程答疑。相较于面授班来说听课时间较为灵活。不明白的地方也可以反复学习。 南帝——指南针教育。指南针也是老牌培训学校,而且擅长炒作。继“命题关联人” 概念的炒作之后,2011年指南针有开始炒作“八大首辅”的概念。何谓“八大首辅”?“民法首辅”周珺,“民诉首辅”侍东波,“刑法首辅”刘凤科、“刑诉首辅”刘枚,“行政法”首 辅王旭,“理论首辅”杜洪波,“三国法首辅”祁欢,司艳丽(商经)。这八大首辅有些是概 念炒作,如“民法首辅”周珺,此君为武汉大学一博士,据说师从民法题库建设者温世扬教授。温世扬教授当然是民法权威,但周珺无论是授课水平还是业内名气其实都很一般了。虽 然如此,坦率地说,象杜洪波、王旭、刘凤科还是有真材实料的,也绝对是一线名师,尤其 是刘凤科在指南针讲的168题堪称经典。但除了杜洪波,王旭和刘凤科并不在指南针独家授课。最近指南针的负面新闻比较多,最具爆炸性的一则是关于其董事长夏温波涉嫌诈骗被捕 的传闻(指南针已出来辟谣),还有则是说某地指南针分校通过率极低云云。这些传闻笔者 也无法考证,但毫无疑问,对指南针苦心孤诣打造的美好形象是不小的打击。

2011司法考试复习资料众合专项教程李建伟民法讲义打印

民法提纲 一、民法的基本框架结构(民事权利体系)

配偶权 人身权身份权亲属权(婚姻法) 亲权 人身自由、人格尊严 一般人格权人格独立、人格平等(宪法、民法通则)人格权 物质性人格权: 生命权、健康权、身体权 具体人格权精神性人格权:(民法通则) 姓名权/名称权、肖像权 名誉权、隐私权、荣誉权 著作权及邻接权(著作权法) 知识产权专利权(专利法) 商标专用权(商标法) 继承权(继承法) 股权(公司法等) 事不动产所有权(土地管理法、城市房地产管理法) 权所有权动产所有权(民法通则) 利共有 建筑物区分所有权 占有地役权 建设用地使用权 物权用益物权宅基地使用权(物权法、民法通则等) 土地承包经营权 他物权典权 特别法上的用益物权(水法等) 抵押权 担保物权质押权(物权法、担保法)财产权留置权 合同之债 单方允诺之债(合同法以及保险法、海商法等单行法) 缔约过失之债 一般侵权之债 债权侵权之债(侵权责任法) 特别侵权之债 无因管理之债(民法通则) 不当得利之债

观察与结论: 1.凡平等主体之间的人身、财产关系均在调整之列 2.以财产法为中心,物权与债权是财产权的两大支柱 3.物权与债权二者的各自独立体系以及二者之间密切关系是难点 4.法律行为是统领民法上的法律实施的核心概念 5.对人身权、物权、债权、知识产权、继承权、股权等最重要的理论分类体系是最重要的理论支撑点 【例1】甲被乙家的狗咬伤,要求乙赔偿医药费,乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的?(09-3-1,单选) A 甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系 B 甲请求乙赔偿的权利属于绝对权 C 甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效 D 乙拒绝赔偿是行使抗辩权 二、物权与债权的关系 特别提示:物权与债权的区别,乃是学好物权法以及整个个民法的基础之基础。具体考点集中在一物多卖与无权处分两个点上。 (一)物权作为绝对权、支配权、对世权;债权作为相对权、请求权、对人权绝对权,是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利,如人身权、物权、知识产权等。由于绝对权的义务主体不特定,故又称对世权。 物权同时也是支配权:直接支配标的物并实现其利益的权利,无需他人的积极义务协助。 相对权,是必须通过义务人实施一定的行为才能实现并只能对抗特定人的权利,最典型者莫过于债权。由于相对权的义务主体是特定的,故又称对人权。 债权也属于请求权:请求特定对方为或者不为一定行为的权利。 二者的区别在于: 1 前者的义务人不特定;后者的义务人特定。 2 前者法律关系中的权利义务不对应,权利人享有权利但无义务,义务人负有义务但不因此而享有权利;在后者法律关系中,双方主体的权利义务具有相对性。 3 前者具有排他性,在遭受侵害时可以针对任何第三人提出主张与提起诉讼;但相对权只能是针对特定人产生效力的权利。 4 绝对权大多是公开的,故适用权利公示原则,并应当受到侵权法的保护;相对权都是一种不公开的权利,仅在特定当事人之间具有约束力,故不具有公示性,所以债权人一般不得向第三人主张侵权责任。 5 绝对权受到侵害,其救济方法首先要考虑恢复原状,而后才是赔偿损失;而对相对权的侵害通常采用损害赔偿的补救方式。 举例:作为地役权的通行权的理解:积极义务与消极义务 (二)物权的排他性、优先性与与债权的相容性、平等性 1.“一物多卖”的考点之一

民法讲义

民法讲义——编写:李仁玉 民法总论 一、民事法律关系 1.民事法律关系的概念。民事法律关系是由民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系,包括人身关系和财产关系。应注意区分民事法律关系与其他社会关系的区别。 2.民事法律关系的主体。民事法律关系中享有权利、承担义务的参与者,包括自然人、法人、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织、其他组织。国家在特殊情况下也可以成为民事主体。 3.民事法律关系的客体。民事法律关系主体享有的民事权利义务所共同指向的对象,包括各种物质利益和非物质利益。具体包括物、行为、智力成果或知识产品、人格利益,在法律有规定的情况下,还包括权利本身。 【题例】 关于民事法律关系,下列哪一选项是正确的?(C?2008/三/1) A.民事法律关系只能由当事人自主设立 B.民事法律关系的主体即自然人和法人 C.民事法律关系的客体包括不作为 D.民事法律关系的内容均由法律规定 4.民事法律关系的内容。即民事权利和民事义务。 [难点辨析] 第一,应特别注意民事法律关系与其他社会关系的区别。民事法律关系是体现民事权利义务内容,并由法律规范加以调整的关系。其他社会关系,如道义关系、礼仪关系等,不体现民事权利义务内容,不由法律规范加以调整。 第二,应当注意民事法律关系与行政法律关系的区别。 第三,应特别注意各种具体的民事法律关系,对于各种具体民事法律关系的掌握,应注意其细微之处,如不当得利关系与无因管理关系、各种具体的合同关系、侵权关系等。 【题例】 1.下列哪种情形成立民事法律关系?(C?2005/三/1) A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜 B.甲对乙说:如果你考上研究生,我就嫁给你 C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒,致乙酒精中毒住院治疗 D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳,因抽筋溺水身亡 2.甲、乙、丙三村分别按20%、30%、50%的比例共同投资兴建一座水库,储水量10万立方米,约定用水量按投资比例分配。某年夏天,丙村与丁村约定当年7月中旬丙从自己的用水量中向丁供应灌溉用水1万立方米,丁支付价款1万元,供水时,水渠流经戊村,戊村将水全部截留,灌溉本村农田。丁村因未及时得到供水,致使秧苗损失5000元。丁村以丙村故意不给供水,遂派村民将水库堤坝挖一缺口以放水,堤坝因此受损,需花2万元方可修复。因缺口大水下泻,造成甲村鱼塘中鱼苗损失2000元。由于发生上述情形,乙村欲将其30%份额转让给庚村。 问:本案涉及哪些民事法律关系? 二、支配权、请求权、形成权、抗辩权 以民事权利的效力为标准,民事权利可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。支配权是指权利主体进行直接的排他性支配,并享受其利益的权利,人身权、物权、知识产权中的财产权等属于支配权。请求权是指权利人请求他人为一定行为和不为一定行为的权利,债权是典型的请求权。形成权是指权利人以自己单方的意思表示就能使权利发生变更、消灭的权利,

李建伟民法讲义word版(个人整理版)doc资料

李建伟民法讲义w o r d 版(个人整理版)

2010司考民法强化讲义(上) 第一部分民法通则 第一单元民事主体☆ 一、民事权利能力与行为能力 (一)权利能力 权利能力乃民事主体从事民事活动、取得民事权利义务责任的资格,是故,凡欠缺民事权利能力者,以其名义所从事的民事活动肯定归于无效。具体而言: 1.自然人的一生 (1)胎儿:在自然人出生之前即胎儿状态的,以胎儿名义的行为(如投保合同)无效;唯一例外是遗腹子的继承应留份儿。 (2)劳动与结婚: 出生后取得权利能力,可以其从事任何合法活动。但是,在16岁之前的劳动合同,以及20(女)、22岁(男)之前的婚姻,无效。劳动权利能力/婚姻能力均属于特殊权利能力。 (3)死者:自然人死亡后,丧失权利能力,是故,以死者名义的行为均为无效。对于侵权人侵害死者的人格利益、侮辱尸体行为,需要定性三个问题:一是,侵权客体不是死者的人格权而是人格利益; 二是,起诉的权利人(原告)并非死者,而是其近亲属以自己的名义进 行;三是,赔偿所得并非死者的遗产,而是直接归属于原告(们)。 精神损害赔偿解释第七条自然人因侵权行为致死,或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害,死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,列其配偶、父母和子女为原告;没有配偶、父母和子女的,可以由其他近亲属提起诉讼,列其他近亲属为原告。 【例1】关于自然人和法人的权利能力,下列哪一选项是正确的?(川08-3-2,单) A.自然人和法人都享有人格权 B.自然人和法人人格权受侵害时都可向法院请求精神损害赔偿 C.自然人与法人民事权利能力的范围相同 D.各类法人的民事权利能力的范围相同 【例2】甲于2007年2月死亡。乙因与甲生前素来不和,遂到处散布甲系赌博欠下巨额高利贷无法偿还而自杀身亡,在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉,要求追究乙的侵权责任。下列哪一选项是正确的?(川08-3-16,单) A.甲已经死亡,不再具有民事主体资格,因而乙的行为不构成侵权 B.乙的行为侵害了甲的名誉,依法应当承担侵权责任 C.只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼 D.只有甲的子女有权对乙提起诉讼 2. 法人的一生 (1)设立中法人:在设立过程中,任何以法人名义从事的经营(营业)行为肯定无效;但是,以其名义从事的设立行为可以有效。 (2)法人:成立后,以其名义可以从事任何法律、行政法规不禁止、限制的活动;

杨帆(女):2009年-国际私法授课精品讲义

2009年司法考试国际私法授课精品讲义 杨帆(女) 国籍和住所冲突的解决 1、自然人 国籍积极冲突的解决:内国国籍——住所或与当事人有最密切联系的国籍 国籍消极冲突的解决:定居国——住所地国 住所积极冲突的解决:与纠纷最密切联系的住所 住所消极冲突的解决:惯常居所 2、法人 国籍的确定:注册登记地 住所的确定:主要办事机构所在地 (一)冲突规范和准据法 1、冲突规范:法律适用规范 冲突规范的结构: 冲突规范的种类: (1)单边冲突规范:直接规定适用内国法或外国法 (2)双边冲突规范:将系属中连结点和案情结合才能确定准据法

(3)重叠适用的冲突规范:有两个或两个以上系属且须同时适用 (4)选择适用的冲突规范:有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用;根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范 2、准据法:经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律当事人权利义务关系的特定的实体法 区际法律冲突和准据法的确定: 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第192条:“依法应当适用的外国法律,如果该外国不同地区实施不同的法律的,九天 考资依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定应适用的法律。该国法律未作规定的,直接适用与该民事 关系有最密切联系的地区的法律。 ” (二)适用冲突规范的基本制度: 1、识别(定性):法院对案件性质予以确定的行为 多数国家和我国:依法院地法识别 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条:“人民 法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。” 3、外国法的查明 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条:“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。” 4、公共秩序保留:在一国依内国冲突规范的指定应对某一国际民商事法律关系适用外国法时,如其适用将与自己的公共秩序相抵触,便可排除该外国法的适用 精选2009年万国、三校、海天等北京12名校名师课程(MP3+讲义),加入QQ :1134182601,仅需200元,即可分享韩友谊、阮齐林、刘凤科 、陈永生、张海峡、李仁玉、郑其斌、杨秀清、隋鹏生、杨帆 (男)、周旺生、赵晓耕、杨帆(女)、王斌、邹建章、吴鹏、林鸿潮、汪海燕、刘枚、洪道德等业界顶级的名师音频视频课件。 5、法律规避:国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连接点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。” 转致: 甲 乙 丙 直接反致: 甲 乙 间接反致: 甲 乙 丙

司法考试 经验总结

昨天刚刚得知成绩,不是牛分,但顺利通过。今天给自己放假一天。因为自己受惠于各种司考经验文,遂想趁热打铁,写篇文与大家分享一下。算不上经验。 我始终抱定一个信念,那就是:实力是一切,努力是王道。尤其在司法考试之中,所谓的技巧,押题都是浮云,只有有效复习,踏实记忆,才是最正确,最有效,最明智的选择。 关于报班。 这个阶段应该是各个培训机构疯狂抢生源的时候,所以把这个话题放到前面先说掉。 如果你是自觉性够强,定力够强,且喜欢一个人安静而专注地复习考试,在记忆方面需要花上较多的时间。那我建议你不要报班,市面上的音频资料足够你听到各种最优秀老师的课程(这会在后面详说)。但如果你觉得实在有点心慌,那你可以选择一个周末班(阶段不限)。既可以和同学交流,也能听到每年新增或变化的考点。 如果你喜欢大家共同学习讨论的氛围,那建议你可以报一个封闭班。我虽然没有上这样的班级,但是看着大家一起齐刷刷复习的阵仗,我觉得身在其中一定也会受感染好好复习的。 我自己是选择前者的。所以多说两句自己复习的好处。首先,你可以控制复习时间和进度,你不会受到其他同学对你的影响。其次,你巩固的时间会大大加长,毕竟上课听讲一个小时的记忆力度与自己猛背一个小时的记忆力度的差距还是有不小的(至少我个人如此)。 所以大家一定要选择适合自己的,不要看到周围同学一窝蜂地都去报了封闭集训班,自己也心慌慌地去报。我记得还没开始复习的时候我就有和朋友讲过,如果我去报了封闭班必定通过不了,如果不报,还是很有希望的。事实看来也的确如此。 关于资料 首先的问题是,资料哪里找? 有几个网站的音频、讲义资料都是很全的。虽然可能都知道,我还是简单地罗列一下:学法网、法法网、考试吧(司法考试专区),鲤鱼网(司法考试专区)。这些网站的资料都是免费的,只要肯花一些时间找,基本是没有你找不到的,只有你没见识过的。 接着的问题就是:找什么资料,找谁的资料? 市面上的司考复习材料实在是太多了。我绝对相信不可能有任何一个考生用过全部的这些资料。所以我只想列一下我买过看过的材料,供参考。 1、三大本:买的盗版,当时抱着是给司考留个纪念的心态买的。其实他们也只适合做个纪念。法学同学真的没有必要去看。 2、三校名师讲义一套:我买的是2010年版的,当然也不是每本都好,但性价比比一些其他的教材要高很多,都是名师写的啊。我当时民法、民诉、商经全靠她们。 3、2004-2010国家司法考试试题解析汇编(重点且强烈推荐):这本书是有司法部国家司法考试中心组编的,大家看着编写的人员就知道这本书的权威度是多么高。每一道题都有详细的解析,注意,是每一道题。包括考点、常见错误分析、解题思路和方法分析三块。我最后做题都是用这本书,非常非常厚,估计有1000来页了。有了这本书,张能宝那套题直接就不要买了。

如何应用司法考试书籍及合理听课

1.民法 说实话,民法领域我没有觉得有特别好的讲课老师。相比较而言,李仁玉是个不错的选择。原因是他讲得比较透彻和详细,但难度也比司法考试要高一点。不过呢,他讲话着实是相当慢,大家应该选择一款好的播放器(我用的是Media Player,加快速度后音色音质都还保持不错)来调节速度,一般调在1.5倍应该是比较合适的。 这里顺便有个小tips:听其他老师讲课的录音的时候,也可以根据他们的语速调节播放速度,毕竟我们要在有限的时间里学到更多的东西。当然也不能太快,否则你大脑会跟不上的。不过到了最后的考前冲刺阶段,如果你还要听录音的话,那么最好还是用2倍速听吧,那个时候你会发现你的大脑转得那叫一个快啊! 2.刑法 刑法是个比较特殊的学科。因为在刑法领域,各个流派的观点不尽相同,而不同的观点对最后做题影响很大,所以刑法尤其需要“看菜吃饭”,即出题老师是谁,那么最好就选择那些观点和出题老师一致的讲课老师。一般来说,刑法的出题老师有张明楷、陈兴良、周光权,2010年是张明楷出题(好像由老张出题的年份比较多),所以我就选择韩友谊和刘凤科的讲课录音。 韩友谊的讲课的特点就是节奏紧凑,深入浅出,比较幽默,听起来十分有趣,而且 实用。所以说如果让我推荐一个刑法老师的话,我首推之。不过可能由于比较抓重点,韩友谊的讲义和讲课并不是十分全面,但应付司法考试还是绰绰有余的。 刘凤科则是张明楷的学生,与张明楷的观点一脉相承,其特点是讲课内容饱满丰富,又有一定难度,讲义不仅全面而且编排得当,适合想把刑法复习得十分扎实的同学。 因而我推荐有时间的同学采用以韩友谊为主、刘凤科为辅的模式,两个老师的讲课都可以听听。如果时间不够的话,那还是选择听韩友谊的比较好了,直抓重点。不过呢,最好还是结合刘凤科的讲义,充当刑法科目的辅导书吧!因为众合的专题讲座的那本刑法分册我觉得不太好,所以刑法我主要是用这两位老师的讲义来当教材或辅导书的。 至于刑法领域的其他老师,也有很不错的,如阮齐林、柏浪涛等,阮齐林据说是刑法司考辅导第一人。还是那句话,如果有时间的话,听听是绝对有有百益而无一害的。但悲剧的是我们往往不是非常有时间,即便有时间也要照顾到其他科目,所以在司考辅导届众多青年才俊冒出来之后,大家不妨选择更加直接有效的讲课老师,如韩友谊。

众合专题讲座李建伟民法讲义

一、民法的基本框架结构(民事权利体系) 配偶权 人身权身份权亲属权(婚姻法) 亲权 人身自由、人格尊严 一般人格权人格独立、人格平等(宪法、民法通则)人格权 物质性人格权: 生命权、健康权、身体权 具体人格权精神性人格权:(民法通则) 姓名权/名称权、肖像权 名誉权、隐私权、荣誉权 著作权及邻接权(著作权法) 知识产权专利权(专利法) 商标专用权(商标法) 继承权(继承法) 股权(公司法等) 民事不动产所有权(土地管理法、城市房地产管理法) 权所有权动产所有权(民法通则) 利共有 建筑物区分所有权 占有地役权 建设用地使用权 物权用益物权宅基地使用权(物权法、民法通则等) 土地承包经营权 他物权典权 特别法上的用益物权(水法等) 抵押权 担保物权质押权(物权法、担保法)财产权留置权 合同之债 单方允诺之债(合同法以及保险法、海商法等单行法) 缔约过失之债 一般侵权之债 债权侵权之债(侵权责任法) 特别侵权之债 无因管理之债(民法通则)

不当得利之债 观察与结论: 1.凡平等主体之间的人身、财产关系均在调整之列 2.以财产法为中心,物权与债权是财产权的两大支柱 3.物权与债权二者的各自独立体系以及二者之间密切关系是难点 4.法律行为是统领民法上的法律实施的核心概念 5.对人身权、物权、债权、知识产权、继承权、股权等最重要的理论分类体系是最重要的理论支撑点 【例1】甲被乙家的狗咬伤,要求乙赔偿医药费,乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的?(09-3-1,单选) A 甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系 B 甲请求乙赔偿的权利属于绝对权 C 甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效 D 乙拒绝赔偿是行使抗辩权 二、物权与债权的关系 特别提示:物权与债权的区别,乃是学好物权法以及整个个民法的基础之基础。具体考点集中在一物多卖与无权处分两个点上。 (一)物权作为绝对权、支配权、对世权;债权作为相对权、请求权、对人权绝对权,是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利,如人身权、物权、知识产权等。由于绝对权的义务主体不特定,故又称对世权。 物权同时也是支配权:直接支配标的物并实现其利益的权利,无需他人的积极义务协助。 相对权,是必须通过义务人实施一定的行为才能实现并只能对抗特定人的权利,最典型者莫过于债权。由于相对权的义务主体是特定的,故又称对人权。 债权也属于请求权:请求特定对方为或者不为一定行为的权利。 二者的区别在于: 1前者的义务人不特定;后者的义务人特定。 2前者法律关系中的权利义务不对应,权利人享有权利但无义务,义务人负有义务但不因此而享有权利;在后者法律关系中,双方主体的权利义务具有相对性。 3前者具有排他性,在遭受侵害时可以针对任何第三人提出主张与提起诉讼;但相对权只能是针对特定人产生效力的权利。 4绝对权大多是公开的,故适用权利公示原则,并应当受到侵权法的保护;相对权都是一种不公开的权利,仅在特定当事人之间具有约束力,故不具有公示性,所以债权人一般不得向第三人主张侵权责任。 5绝对权受到侵害,其救济方法首先要考虑恢复原状,而后才是赔偿损失;而对相对权的侵害通常采用损害赔偿的补救方式。 举例:作为地役权的通行权的理解:积极义务与消极义务

2010众合专项教程民法讲义-李建伟

2010众合专项教程民法讲义-李建伟

李建伟民法提纲一、民法的基本框架结构(民事权利体系)

配偶权 人身权身份权亲属权(婚姻法) 亲权 人身自由、人格尊严 一般人格权人格独立、人格平等(宪法、民法通则) 人格权 物质性人格权: 生命权、健康权、身体权 具体人格权精神性人格权:(民法通则) 姓名权/名称权、肖像权 名誉权、隐私权、荣誉权 著作权及邻接权(著作权法) 知识产权专利权(专利法)

商标专用权(商标法) 继承权(继承法) 股权(公司法等) 事不动产所有权(土地管理法、城市房地产管理法) 权所有权动产所有权(民法通则)利共有 建筑物区分所有权 占有地役权 建设用地使用权 物权用益物权宅基地使用权(物权法、民法通则等) 土地承包经营权 他物权典权 特别法上的用益物权(水法等) 抵押权 担保物权质押权(物权法、担保法)

财产权留置权 合同之债 单方允诺之债(合同法以及保险法、海商法等单行法) 缔约过失之债 一般侵权之债 债权侵权之债(侵权责任法) 特别侵权之债 无因管理之债 (民法通则) 不当得利之债 观察与结论: 1.凡平等主体之间的人身、财产关系均在调整之列 2.以财产法为中心,物权与债权是财产权的两大支柱 3.物权与债权二者的各自独立体系以及二者之间密切关系是难点 4.法律行为是统领民法上的法律实施的核心概念 5.对人身权、物权、债权、知识产权、继承权、股权等最重要的理论分类体系是最重要的理论支撑点 【例1】甲被乙家的狗咬伤,要求乙赔偿医药费,乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的?(09-3-1,单选) A 甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身

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