对判例法的几点思考-汪建成

对判例法的几点思考

汪建成

【摘要】本文对判例法的概念、产生的社会历史条件、判例法的优点和缺点，以及中国能否适用判例法等问题进行了讨论。认为：判例法是英美法系国家法律渊源的独有表现；它是一种法律渊源，而不是一种适用法律的方法；判例法不等于判例。我国目前既不具备实行判例法的条件，也没有实行判例法的必要，但有必要借鉴德国的做法改革我们的司法解释制度。

In this thesis, someimportant theories relating to theprecedent law su ch as the concept,

the history, the socialconditions,and the future of it in China are discussed. In myopinion,precedent law does not mean the same as the precedent.Precedent law is not an applied law, but a form of law.P recedent law only exists in the countries in which common-law system exists ,There are not the social conditions inChina which the precedent law needs.

近十年来，法学界一直有着对判例法的讨论，出现了一些在中国引进判例法的主张。然而笔者从一些论著中发现对判例法的认识存在许多重大偏差，故撰此文，参与讨论。

一、判例法的概念辨析

判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。其基本原理是“遵循先例”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得作出与过去的判决相反或不一致的判决。法院的审级越高，其判例适用的范围就越广，所有法院必须考虑本院以前的判例；上诉审法院一般也要受自己判例的约束，最高审级法院判例，对所有下级法院都有约

束力。正确理解判例法的概念，要注意以下几个方面的问题：

首先，判例法是一种法律渊源，而不是一种适用法律的方法。判例法的精神实质是要求法院将判例作为处理今后相同或相似案件的依据，体现的是其规范效力，在这一层面上它与成文法或制定法具有相同的意义。我国有些学者认为，“所谓判例法，严格来说，并不是一种法

律，而是一种适用法律的方法和制度。”[1]这种观点是值得商榷的，如果因为法院处理案件要遵从先例，就认为判例法不是法律，而是一种适用法律的方法和制度，那么在实行成文法的国家，法院处理案件应当遵循制定法的规定，能说这种制定法不是法律而是适用法律的方法和制度吗？答案显然是否定的。其次，判例法不等于判例。判例法是指以判例作为法律的表现形式，而不是判例本身。判例在任何国家都是存在的，即使是实行成文法的大陆法系国家，也重视判例的发布、编纂和整理工作。在德国、法国、意大利等国家，最高法院的判决都要作为判例发布。我国从1983年以来，最高人民法院陆续选编印发了许多案例，最初，是为了配合严厉打击刑事犯罪的斗争，选编了几本刑事审判案例，随后，又陆续选编了经济纠纷案例以及有关婚姻、继承和行政诉讼的案例。从1985年起，《最高人民法院公报》经常选登典型案例。但不能说这些国家就存在判例法，因为在这些国家，判例对于法院审理案件只具有指导和参考意义，并没有约束力。正如意大利学者所指出的那样，“尽管在实践中，最高法院充分建立在全部事实基础之上的判决的权威性是不可低估的，它对于各级法院的法官在如何解释和适用法律上具有引导作用。但是判例不是意大利刑事诉讼的法律渊源，在意大利，即使是最高法院的判决也不能在实体问题上约束法官。”[2]在这些国家，判例只能作为指导法官解释既定法律的手段，而不是法律本身。所以，判例法可以创制法律，判例自

身则没有创制法律的功能，不管怎样运用判例解释法律，都不得同制定法相抵触。

最后，判例法是英美法系国家法律渊源的独有表现，在其他国家不可能存在判例法。因为，判例法的形成与英国法律制度的传统密切相关，具有特定的历史条件，离开这种特定的历史传统和条件，就没有判例法可言。国内有些学者认为我国历史上也存在着判例法，并且根据春秋战国时期存在着“以礼断狱”、“比附援引”、“决事比”等制度，将其称为“判例法时代”，[3]这种观点过于牵强，因为从总体上看，这些制度实质上是一种类推制度，而不是判例法，其含义是在没有律令规定的情况下，允许比附与其相近似的律令断案，或者比附《春秋》决狱，在这里代替法律发生作用的不是判例，而是相近似的律令或者《春秋》中所载明的礼、义。同时，这些制度的目的在于法外用刑，同判例法中保持法律的稳定性和

连续性的精神也是背道而驰的。

二、判例法的产生和发展

在历史上，英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治。盎格鲁——撒克逊人自北欧入侵以后，建立了若干王国。当时这些王国都是各自为政，没有统一的法律。为了制止私斗

和维持起码的社会秩序，各地都有一些供人们遵守的习惯。1066年，诺曼底人征服英格兰，结束了以地方习惯法为主体的时期。国王威廉为了巩固自己的统治，必须消除征服者与被征服者之间尖锐的敌对矛盾和严重的文化隔阂，为此，曾宣布对原有的习惯法予以保留。但是原有的习惯法是同分散统治、各自为政的政治格局相适应的，仅靠这些原有的习惯法，难以满足建立强大的中央集权的封建制国家的要求，而在当时征服者和被征服者尖锐对立的情况下，又难以及时制定出双方都能普遍接受的法律。为了改变这种状况，威廉采取了一种折衷方案，他首先建立中央司法机关——国王法院。国王法院对所有涉及国王利益的案件都具有管辖权。实际上，也就是对所有的刑事案件都具有管辖权。与此同时，建立法官巡回审判制度（当时将全国划分为若干巡回区），定期派出法官到巡回区审判案件。巡回法官办案的依据，一是国王的诏书和敕令，二是当地的习惯。巡回法官办案结束回到伦敦以后，互相交换意见，将各地所遵守的习惯逐步加以统一，并形成判例（precedent）。判例一旦形成，以后再发生案情相同的案件，就根据已有的判例作为审理案件的根据，这就是判例法的最早形式。（注：西方将判例法称为普通法（Common Law），也就是通行于全国的意思，即对全国的法院都适用。）因此，判例法在英国是依靠法院发展起来的，它是当时历史条件的产物。判例法一旦形成便具有了强大的生命力，在英国世代相传，一直延续下来。“法律严格奉行依照先例主义，即以前某一案件的判决对以后同类案件具有约束力。”[4]英国资产阶级革命的胜利，也没有改变判例法的这种至尊地位。“在英国，革命以前和革命以后的制度之间的继承关系、地主和资本家之间的妥协，表现在诉讼程序被继续应用和封建法律形式被虔诚地保存下来这方面。”[5]并且随着18、19 世纪英国的强大和殖民扩张，英国的判例法传

统在美国等殖民地国家被广泛传播。

应该指出的是，为了使古老的判例法适应现代生活的需要，英国从18世纪中叶开始，对以往的判例进行了大量的整理、修订和补充工作，同时也抓紧了制定法的建设，但这并未能支援判例法在英国的地位，因为：“判例法是法的第一渊源，制定法只能扮演一个对判例法进行拾遗补缺的等而下之的角色；制定法的真髓只有在判例中去寻求，离开判例，我根本

不知道制定法说的是什么，传统力量仍在决定着法的发展方向。”[6]

上述历史表明，英国判例法的形成是和刑事诉讼程序密切联系在一起的，判例法很自然就是英国刑事诉讼的主要法律渊源。这种特殊的历史传统，决定了在英国刑事实体法与刑事

程序法总是结合在一起的，在其判例法中，既有程序问题，也有实体问题。

三、对判例法的评价

从判例法形成和发展的历史，完全可以理解英国人对它的迷恋，然而如果从法理学的角

度考察，判例法则是兼具优劣两种品格。

判例法的优点主要表现在以下几个方面：

首先，判例法极大地促进了法官的机能。在实行判例法国家，法官不是法律的“自动售货机”，而是法律的创造者，这就给法官提出了很高的要求，法官不仅要深刻理解法律的精神，而且要具有良好的职业道德。因此，在这些国家法官队伍中涌现了一大批法学家，英国

的丹宁，美国的约翰?马歇尔和威廉姆斯?道格拉斯等就是其中的杰出代表。

其次，判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来，解决了成文法的尴尬。成文法考虑的是立法时的社会价值标准，而不是案件发生时的社会价值标准，因此，只要法律没有改变，不管现实的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突，都只能依照法律的规定处理案件。判例法情形则不同，在判例法中，法官不仅要遵循先例，而且可以创造先例，这样既能保持法律的连续性和稳定性，又能适时地使法律适应变化了的社会生活的

现实的需要。

再次，判例法有利于社会公众对司法的监督。因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决的理由，然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。这样，任何一位法官都要审慎地处理案件，认真地制作判决。同时，判例的公布，有利于社会公众利用先例，对照自己的案件，对案件的处理过程和诉讼结果，产生一种预期，这种预期无疑是促成司法公正的润化剂。在看到判例法的上述优点的同时，也应指

出，判例法存在下列不足：

第一，由于长期的历史积累，判例浩如烟海，使得这些国家的诉讼越来越职业化。法官面对一个需要判决的案件，首先要考虑的是如何准确地确定最适用于这个案件的判决先例，并从其判决理由中引出具有法律拘束力的法律规范适用于当下的案件。律师要做的最重要的事也是从卷帙浩瀚的判例汇编中搜觅出自认为最利于自己的当事人的判例，并精巧地运用区别技术，（注：区别技术（distinguishing technique）：在一个先例中，一般包含有“判决理

由”和“附带说明”两部分，其中前者是必不可少的。在“判决理由”中引伸出来的规则才具有法律约束力。由于这两部分在先例中一般并未明确指出，并且两者的划分也不是固定的，因此必须作出区别。区别时关键是要通过将面临讼案的事实与行使的事实相比较，找出行使中相对面临的讼案来说明什么是实质性的事实，再据此推论“判决理由”，因此“判决理由”以实质性事实为基础，是对实质性事实的法律陈述。在这种区别过程中采用的规则和方法称区别技术。）论证什么是先例中的实质性事实以及以这些事实为基础的对当下的讼案有法律拘束力的判决理由，进而指出据此应作出何判决。这种法律职业化可以看做是法制的一个成就，但是也不可避免地带来了消极影响。一方面它使得法律离大众越来越远，夸张一点讲，在判例法国家，离开了律师的帮助，公众便无法知道到底应当如何生活；另一方面，国家必须花大力气进行判例的编纂、整理工作，必须增加投入进行法律人才尤其是高水平的律师的

培养，结果也会带来诉讼成本的提高和司法资源的浪费。

第二，判例法毕竟是从个案中总结出来的，而且判例一旦形成便具有普遍的约束力，这就很容易出现一些绝对化的规则，实际上带有浓厚的形而上学色彩。正因为这一原因，造成了英美法中的一个非常奇特的现象，一方面通过判例创制规则；另一方面又不断通过判例创制规则的例外。证据排除规则就是一个典型的例证。1961年美国最高法院在审理“马普诉俄亥俄州”一案中确定了证据排除规则，即“通过违反宪法的搜查和没收所获得的一切证据，按照宪法规定，在州法院是不可采证的。”[7]然而，就在这个判例通过不久，人们就发现这一规则过于绝对化，对刑事诉讼程序实现控制犯罪任务可能产生消极影响。因此，后来便通过一系列判例对这一规则确定了四个例外规则，即“独立来源”例外、“稀释”例外、“善意取得”例外和“最终或必然发现”例外，前两个例外是1963年确定的，后两个例外是1984年确定的，规则的确立同全部例外的确立前后只有21年时间。可以说，在英美国家，不管是实体法还是程序法，不了解这些意外，就不可能真正掌握他们的法律。这就使法律的弹性过大，有失法律的规范性和严肃性。第三，判例法将创制法律的权利交给了法官，法官既是立法者，又是执法者，这同西方国家的“三权分立”的理论实际上是相悖的。同理，判例法的形成依赖于个别法官的智慧，尽管他们的法官往往都被看做是公平、正义的化身，但是不可回避的事实是法官也是人，并非圣贤。“智者千虑，必有一失”，人性的弱点有时可能会造成法官进行了错误的判断，创制出了错误的判例。正是基于这一原因，在判例法国家必须实行违宪审查制度。

四、中国能否实行判例法

中国自80年代后期以来，不断有学者提出在中国建立判例法的设想。中国人民公安大学的崔敏教授也曾经主张在刑事法领域应当引进判例法制度，充分论证了实行判例法制度的合理性和可行性，并提出了很多颇有价值的观点。[8]但是笔者不敢苟同崔敏教授的观点，我

认为在中国没有实行判例法的基础，也没有实行判例法的必要，主要理由如下：

1.当代中国不存在判例法产生的条件。从美法系国家判例法产生的历史可以看出，判例法的出现，是诺曼底人威廉在无法可依的情况下作出的选择，这种判例法产生的历史条件在当代中国是不存在的。如果说中国法制建设中还存在问题，那么实际情况并不是无法可依，而是有法不依。从刑事法律来看，经过近20年的努力，应当说法律体系已经相当完备，尤其是经过1996年对刑事诉讼法的修订和1997年对刑法的修订，基本上能够满足刑事诉讼的需要，如果这些制定法尚且不能很好地贯彻执行，又怎么能够乞灵判例法这种所谓的“灵丹妙药”呢？其实社会发展的历史已经表明，任何法律制度都是一定社会政治经济条件的产物，因此任何法律制度都是既有优点又有缺点的，只有较好的法律，而不可能有最好的法律。法律渊源只不过是法律的外壳，关键在于遵从法律的精神，如果法律的精神得不到遵守，仅靠改变法律的渊源是无济于事的。在地理上，苏格兰和英格兰、威尔士同属一个政治国家的版图，但苏格兰人并没有盲从英格兰人的做法，在苏格兰，制定法是法律的主要的渊源，判例法只是制定法的补充。所以苏格兰的刑事法院虽然也遵循着一种先例制度，但是只有高等法院判决才产生判例的效力，低级法院的判决不具有判例效力。高等法院作为上诉法院和审判监督法院作出的关于法律问题的判决，对所有下级法院有约束力。高等法院独任法官对法律问题的判决对所有下级法院有约束力。但是这种判决不能约束高等法院的其他独任法官或法庭。苏格兰人的这种灵活做法无疑会给我们很多启迪。

2.中国不存在与判例法相适应的历史积淀。判例法在英美法系国家的存在少说也有近十个世纪的历史，在这个漫长的过程中，形成了与判例法相适应的丰厚的历史积淀，如对先例的忠诚，对法官的信赖，对法律崇高精神的追求等。判例法可以引进，但适于判例法生长的这些肥沃土壤却是无法移植的，而判例法一旦离开了这些赖以生存的文化背景，不知道会变成什么样子。中国自清末开始，已经从德、法等欧洲大陆国家那里学到了制定法的模式，并且经过近一个世纪的努力，已经培育了与制定法相适应的法律文化，德国人和法国人能够通过制定法开出法治之花，我们为什么就不能

通过制定法结出法治之果，而非要改弦易辙呢？

3.判例法的复杂社会系统，不可能一蹴而就。通过前文中对判例法优缺点的分析，不难看出，判例法是一个复杂的社会系统，这个大系统，由很多不可或缺的子系统有机组合而成，由法院发布一些判例，并赋予这些判例以法律效力，并不等于就有了判例法。判例法的运作，需要有一支具有精良法学水平和崇高职业道德的法官队伍，以保证法官创制法律的质量；需要有独立的司法空间，以保证法官创制法律的自由；需要有先进、科学、灵活、缜密的法律思维方法，以保证法官创制法律的成效；需要有违宪审查制度，以克服法官的任意和妄为；需要有一大批能够提供优质服务的法律职业家，以保证社会公众能够获得法律帮助；需要……。所有这些，即使在判例法国家尚需继续努力，在我国更不可能一蹴而就，这正是前

文大胆提出“判例法不等于判例”的根本原因。

4.如果不引进判例法，在中国应当如何克服实际存在着的制定法的僵化和滞后的弊端。

我认为出路有三条：

第一，借鉴德法等欧洲大陆国家的做法，由法院编制典型案件和发布具有指导性的判例。根据他们的经验，有几点值得注意：（1 ）只有最高法院才有权编制和发布判例，其他任何法院都无权编制和发布判例；（2）这些判例，只能起到帮助下级法院理解法律的作用，而不具有法律效力；（3）判例只能由最高法院通过对个案的审理程序而形成，不能采取对下级法院审理的案件进行批复的作法；（4 ）发布的判例必须由法官在判决书中详细、严谨地叙述判决的理由；（5 ）判例中只能对下位权利进行解释，不能对上位权利进行解释；（6 ）判决理由不得同制定法的规定相抵触；（7 ）判例必须以法律报告的形式向全社会公开，

而不得采用内部通报的方式。

第二，改革司法解释制度。我国现行的司法解释，对于弥补制定法的不足，增强制定法的可操作性起到了很好的作用，但也存在许多弊端，为此需要进行以下几个方面的工作：（1）统一司法解释权，即赋予最高法院以独占的司法解释权，取消检察院和公安机关的解释权，只有这样才能保证司法解释的统一、协调；（2）严格司法解释程序，建立司法解释的动议、调查、论证、辩论和表决程序；（3 ）司法解释的内容不得同制定法的规定相抵触；（4 ）司法解释必须由最高法院向全国公开发布；（5）建立司法解释的审查制度，对于与宪法和

法律规定相抵触的司法解释，由全国人大常委会予以废止。