法学的品格与法学中国化

和本土资源作现时代条件下的重新阐释,进行文化再创,又借鉴外国理论在客观上所具有的优点,根据中国国情创造 中国化 的法学理论,从而构建出中国自己的法学理论和体系,这是中国法学进步的必由之路。目前中国所提倡的 和谐社会 、 民本主义 、 和平崛起 、反对国际强权霸权、反对单边主义等等,都既是中国文化的固有主张,也很有现实的必要性。这些主张和理论在法学界的呼应,就是中国化了的法学对人类和平与发展的贡献。

参考文献:

[1]徐国栋: 认真地反思民间习惯与民法典的关系 ,载http: law-thi nker.co m detail.asp?id=1467。转引自俞江:民事习惯调查与中国民法

典编纂!,自中国法律文化

[2]蔡枢衡.中国法理自觉的发展![M].北京:清华大学出版2005.

[3]参见杜赞奇:为什么历史是反理论的!,载中国研究的范式问题讨论!,黄宗智编,社会科学文献出版社2003年版;文化、权力与国家:1900

-1942年的华北农村!,王福明译,江苏人民出版社1994年版;从民族国家拯救历史:民族主义话语与中国现代史研究!,王宪明译,社会科学文献出版社2003年版。转引自邓正来中国法学向何处去(中)![J].政法论坛(中国政法大学学报).2005,(1)

[4]邓正来:中国法学向何处去(中)![J].政法论坛(中国政法大学学报).2005,(1)

[5]陈金钊:对 法学中国化 的理解![J].山东社会科学.2006,(4)

[6]吴思:隐蔽的秩序 拆解历史弈局![M].海南:海南出版社2004.

[7]苏力道路通向城市:转型中国的法治![M].北京:法律出版社2004.

[8]郝铁川:秩序与渐进?中国社会主义初级阶段依法治国研究报告![M].北京:法律出版社2004年1月第1版

[9]爱德华#希尔斯:论传统!,转引自龙卫球:传统与革新!,自法律思想网

[10]何勤华:中国法学史!,法律出版社2000年10月第1版,第37-39页。

(于晓青:浙江工业大学法学院副教授、华东政法学院博士生)

法学的品格与法学中国化

李秀群

[中图分类号]DF0?[文献标识码]A?[文章编号]1003?4145[2006]10?0012?04

自西方的坚船利炮使国人大国之梦破灭后,忧国忧民之志士开始思索中国失败之源,初归为中国技术之落伍,提出师夷长技以制夷,但随着甲午海战之惨痛失败,使仁人志士开始重新思考落后之因,观近邻日本之昌盛,方悟出中国落伍之根在于政治、法律等制度性文明缺失。为挽救当时风雨飘摇的满清王朝,随开变法之先河,由此也揭开了法学中国化之序幕,但在内乱和外侵双重压力下,法学中国化之路越走越窄。到中国经济领域的改革开放带来巨大的社会变革之后,处在转型期的中国又开始其法学西引之路。经过二十多年的引介西方法学,中国学人开始反思法学中国化这一命题,这在一定程度上说明中国法律学人开始走向成熟。笔者认为:法学中国化这个命题蕴涵着这样三个理论预设:一是法学是西方的;二是中国不存在西方意义的法学;三是中国对待西方法学的姿态是什么?这三个预设又可以归结为两个问题:第一,西方法学是什么?第二法学能否中国化?对法学中国化一词应当作正确理解,法学中国化并不是简单地用中国本土资源来解构西方法学,搞所谓的中国特色。现在,在中国法治现代化之路的选择上,一些学者提出本土资源化,通过对中国传统文化资源的内省和自觉来建构具有中国气派的法学,这在民族自尊心上确实能够鼓舞人心,但却很容易流入民粹主义。笔者认为西方法学中国化应当是问题中国化,并不是用中国的传统资源来剪裁西方法学,或者是简单地吸收、借鉴西方的法律条文和制度,如果这样,法学中国化将不可能实现。我们学习西

方法学,要注意学习西方法学发展的历史脉络和问题意识,运用知识社会学的方法,探寻其背后的基础。只有找到西方法学的问题意识,我们才能真正学到法学之精髓,才能谈法学中国化。而且任何理论的产生,都有其历史的合理性,都会有自己所应对的问题。所以简单地把西方的司法制度和法律条文引介到中国并没有完成对西方的学习,值得我们深思的是,西方文化为什么会蕴育出这种制度,西方为什么会制定这样的法律。但需要注意的是,谈法学中国化要注意反对法学研究中的民粹主义。本文将以法学的知识品性为基点思考法学中国化之命题。

??一、法学之品格

如果说中国没有法学,那么很可能会招致各种诘难,因此我们需要界定 法学中国化 中之 法学 是何意谓。对此不清,则法学中国化也就成为痴人说梦。

首先法学是一门实践性知识,属于实践理性。亚里斯多德依知识性质及其应用目的,把知识分为理论知识(哲学、数学和自然科学)实践知识(伦理学、政治学、经济学)和创制知识(诗学、修辞学)。[1]实践知识研究的对象是不固定的,它既不可以教,也不可学,它是人的全部教化、传统、文化、历史的结果。实践知识(实践理性)的意旨在于对于人类行为的一种指导能力,它具有反思功能,引导人们向善的功能。法是否是实践性知识,可以从其目的、本质和方法来看。从法的目的来看,法与实践理性是一致的,都是为了寻求正义的实现,为了人民的福祉和幸福生活。 当我们运用理论理性时,我们采取一种已经发展成为刑法学家、社会学家、心理学家等等角色的姿态;以市民社会中的日常角色,我们给予表扬或谴责,在这时我们运用的是实践理性。正是根据实践理性我们表达道德情感制定法律,而法律存在的前提性事实就是,人们不必违背它们。 [2]所以可以说法律是实践理性的成文化或规范化表达。法律的意义要通过解释和理解得以实现,而理解是人类存在的方式,通过理解与解释,法律和人类的生活实践相联系,使法律成为人类生存与发展的保障。由此可见,法律本身就是实践理性,它是实践性的知识。法学之实践性品格,可以从法学的研究对象、研究方法及其所追求的目标得以论证。法学的研究对象从直观上看,是法律规则和法律现象,但是在更深的层次上,我们可以发现 法学的思考是一种对象化指向的思考。 [3]法学之思并不是纯粹的理论之思,其主要目的不是探讨法的本质是什么?而是专注于规范与事实之间的互动。更进一步讲,它是超越主客二分图式的认识论,以求达到主体间性的学问。

法学的这种实践理性属性,为法学的中国化提供了一种智识性的资源,为中国法学的发展提供了一种理论上的支持。可以帮助我们摆脱长期以来所形成的法律工具主义观念。法不仅是形成良好秩序的一种手段,更重要的是它是人类的一种存在方式,是人类生活的目的,有利于我们培养对法律的信仰。

其次,法学是一门职业化的学问。对于西方法律传统的产生,有这样三种论证理路:一是马克思的经济基础决定论;二是马克斯#韦伯的由理解社会学出发的理性化解释;三是伯尔曼从法律与宗教的关系为切入点,认为法律起源于教会法。以上三点是从大的历史境域对西方法学的产生之总体性、宏大叙事式的论证。而从一些微观方面对西方法学的形成所作的论证也具有一定说服力。比如以西方强大的法律职业群体的形成为视角进行论证也自有一番道理。

西方法学如追溯历史,则肇始于古罗马。值得我们思考的是,为什么直到古罗马时期才出现法学,而在法律哲学发达的希腊没有形成法学呢?除了从民族的性格,希腊人喜好思辩,轻视实践,而罗马人则喜欢实践,轻视思辩之外,更多的可能是在希腊没有专门的、独立的法律职业,它的审判方式是剧场化的。审判时,法官、检察官都是从公民中临时选举的,尤其是要求辩护人一生中不能在两个以上的案件中充当别人的代表。[4]在希腊各城邦国家,司法不是一个独立的职业,它依附于政治,是民主的产物。而在罗马则不同,它有独立裁判官,有独立的法律职业群体,并且有许多专门的法院,比如百人法院、城市长官法院和裁判官法院。[5]由此可见法学的产生必须具备两个条件,一个是完备的法律运作系统,即独立的法院;另外一个是必须有成熟的法律职业群体。法律职业化,既是法学的内在要求,同时也受法律语言不断专业化的影响。正如柯克向詹姆士一世抗争司法的独立性时所讲,法学不是自然理性,而是一门技术理性,需要经验。法学既然是一门以法律适用为己任的技术性学问,必然有其独特的操作技术与方法,门外汉对此往往无法知其妙处。西方法学发展的历史证明,法学家地位高,则法学兴;法学兴,则国家兴。罗马法的产生与发展并不是靠着它的市民法、万民法,而是依靠法学家的解释。通过法学家对解决具体案件的指引,使罗马法走向成熟。同样罗马法的复兴也是在法学者的推动下得以广泛流传,多少有志之士,负笈求学,来到意大利的各个大学。当他

们学成回国后,也把罗马法的精神带了回去。在法学者的推动之下,法律走上体系化,这也为法律的统一化倾向埋下了伏笔。[6]西方法律职业化是在法学的统一化过程中逐步形成的,最初公元1世纪到3世纪罗马时期初步形成专业化的法律职业阶层,这一时期被称为法律的黄金时期,此时已有少量法律的存在,但是更为重要的是已经存在了专门的裁判官和相应的诉讼程序,正是这个简单的制度设计促进了法学的发展。一方面由于市民法和万民法之间的矛盾,法官需要针对个案解决法律冲突问题;另一方面,裁判官也被授予了解释法律的充分自由,因此作为咨询者的法学者的意见开始受到重视,最后直接成为法源。另外,罗马采用的程式诉讼,严格的诉讼标准使非专业的人士望而却步,因为只要程序选择不符合要求,便要承担败诉危险。上述原因在客观上促进了法律的专门化以及职业化群体的诞生。法律职业化的第二个黄金时期是伴随着罗马法的复兴而出现的。民族国家的兴起,世俗权力和教权的斗争,都在客观上需要罗马法的复兴,为其提供支持。其中前期的注释学派和后期的注释学派对罗马法在欧洲的统一化中起到了重要的作用,由于当时法学是用拉丁文授课,因此关于法的话语权被有效地控制在一定长围内,法律问题只能由专业人员解决。这种专业化也使法学形成了一套法律概念、法律术语,一套自身的知识系统。法律语言虽然来自于日常生活,但经由法律人提炼已经具备特殊含义,比如 善意 、 合理注意 等词已经发生了意义的嬗变,非法律人无法理解其内涵。而且随着一些新的哲学思想的诞生和亚里斯多德逻辑学!的问世,法学中开始运用一些新的方法, 在一种逻辑性解释的幌子下,法律学说实现了一项高度创意性的工作,在一套精心制作的逻辑???辨证工具的帮助下%强解&法律文本。 [7]以致后来由于受自然科学精确化知识要求的影响,法律进入了实证主义阶段,法学者按照康德关于知识体系化才是科学的要求,把法律变成了一套金字塔式的体系,其极端者当推潘德克顿法学。职业法律群体的存在同时也促进了法学的发展,首先是产生了大量的法学专业词汇或者是术语。并且客观上促进法的体系化发展,尤其是在近代大规模的法典编纂活动中,法学家起了积极的推动作用,比如德国的温得夏德之于德国民法典!,瑞士的胡贝尔之于瑞士民法典!。

法律职业化不仅是指法律工作者有自己知识体系,自己的法言法语,而且还应当具备自己的职业伦理和道德操守。法律工作者与门外汉不同之处,不仅在于思维方式、法律知识等方面的不同,而且还在于他们有独特的价值追求,独特的正义观,他们不仅受普通大众的道德观的影响,而且也要受自身的职业理念制约。他们有自己的法律信仰和一套处理问题的方式。在审判案件时,他最需要做的就是尽可能地保持中立。他只相信证据和法律,并受法定程序的限制,同时他只对法律负责,具有极大的独立性。这种处于超然地位的法律职业群体进一步促进了西方法学的发展。

??二、法学中国化之困境与克服

如果上述西方法学传统的形成理由具有解释力的话,同时也在一定程度上说明了中国为什么没有法学传统。返观中国两千多年的文明史,不难发现中国不存在西方意义上的法学。为什么在中国很难形成西方意义上的法学呢?对此很多人是从中国传统社会的经济制度或者是在儒家文化影响下所形成的礼法社会两个方面进行论述,而笔者认为除了上述因素外,以下三点也应当算是中国没有形成西方意义上法学的因素:首先,中国没有一套独立的司法体系和职业人员;其次,中国也缺乏一套西方法学的法言法语、程式作派;最后也最为关键的是中国缺乏一种对法律的信仰,法律在国人眼里只不过是统治工具罢了。所以中国古代律学虽然兴盛,但却没有形成庞大的法律职业人群体,没有形成西方意义上的法学传统。国人为什么没有对法律的信仰呢?这个问题的确发人深思。也许法律始终没有地位,处在 情、理 之下是一种合理解释,以至造成以法律为业的人地位低下,被称为刀笔小吏和讼棍等,这在客观上造成人们畏法、耻法。而法律在西方自西塞罗始,就认为 法律乃是自然之力量,是明理之士的智慧和理性, [8]乌尔比安则从法学的研究对象和功能上主张 法学是关于人事和神事的学问,正义与不义的科学 ,可见法律最初就被西方人赋予神圣地位,这种传统在客观上有利于法学的发展。针对上述三个原因,我们思考法学中国化之命题,必然要解决这些困境。前两个因素,我们可以通过法学教育、制度的建构予以解决,但是对于第三个因素,却很难一朝一夕得以解决。正如伯尔曼所讲: 将西方法律传统和其他文化的法律传统结合起来的一个世界法传统的形成,不可避免地要对每一个法律传统都提出挑战,令其审视它所反映的信仰体系,并将那个信仰体系与构成其他法律传统之基础的信仰体系相比较。 [9]所以法学中国化之路并不是简单地引介西方法学,而是如何克服传统文化中对法学的制约因素。中国法制现代化进程背负着两千多年的传统文化的压力。尽管我们对传统文化之弊端有清醒的认识,但是传统已经内化于我们的生活意识,仿佛一个魔咒时刻禁锢着我们。所以中国法制现

代化之瓶颈在于培植西方那种对于法律的信仰,把法律作为人类生活的目的。中国之所以学习西方法治,追求 法制现代化不单是因应世界在现代的经济和社会转变而作出相应的法律调整,法制现代化更是人类对其传统制度和实践进行理性反省的过程、是人类通过法制改革谋求其道德进步的事业。 [10]只有把中国法治现代化定位在这个高度,才能克服我们传统文化中的轻法思想。

??三、法学中国化之现实性

法学中国化是中国法治现代化的现实诉求。法学传统虽然自西方而生,但其适用却不局限于西方。作为人类文明的共同智慧,其所具有的优点也必然可以被其他民族或者文化所借鉴吸收。中国传统文化虽然没有孕育出西方意义上的法律传统,可是我们不能否认中国传统文化中的合理因子。中国文化之所以能长盛不衰,就在于其开放性和包容性,这种文化品格为我们学习其他民族的优秀文化成果扫清了思想障碍。

中国现在的境域是一个 时间叠合 的时代,在这样一个时间范围内,既有传统的,又有现代的、后现代的,而同时在这个固定的空间内,又存在着东方、西方的交融。面对着这样一个复杂的、多种样态并存的时期,中国法学应当向何处去?这不再仅是一个理论上探讨的话题,而是我们不得不面对的生存状态。中国法治现代化一方面受到外在的压力,即中西方的现代文明差距越来越大;另一个内在的,中国社会处于一个激烈的社会转型时期,各种矛盾交织在一起。面对这样的双重压力,中国如何应对,通过何种方式化解这些矛盾。适应中国传统农业社会的道德式内省来框架人们的行为显然不能达到该目的。西方在现代化的发展过程中,寻求解决此问题之道,便是法学建构之路。康德说: 大自然迫使人类去加以解决的最大问题,就是建立起一个普遍法治的公民社会 。[11]在一个流动的社会中,各种不可预知的偶然性因素,必然使人们渴望一个确定性的世界。在调整人类行为的各种社会规范中,法律无疑是最适合的选择。中国在迈向现代化的进程中,必然会出现一些西方社会现代化过程中出现的一些问题,所以西方解决此类问题之道,无疑是值得我们借鉴的。

??四、结语:法学中国化之姿态

法学中国化本身就包含了一种我们对待西方法学和中国文化的态度,这同时也反映了在中国法治现代化进程中两种进路选择的碰撞:西方化和本土资源化。诚然,这两种路径的选择从中国引介西方法学时就争论不休,直到现在仍在进行。理论的争论在现实面前是无力的,无论我们怎么抗拒,中国也不得不投入到与西方竞争的过程之中。中国作为一个后发国家,在发展模式上如何超越西方,如何在世界民族之林中屹立,这都是在法治现代化过程中所面对的问题。在这样一个信息高度迅捷的社会,中国怎么能置身于全球化之外,所以我们要做的是以一种什么样的姿态去应对全球化,对待西方法学。法学为法治社会的构建提供智力上的支持,而中国传统文化又不能提供法学上的基础性资源,所以我们现在要做的是如何吸纳西方法学中的成熟理论,同时结合中国传统文化中的合理性因子,进行一种创造式转换。法学中国化不应当是本土资源化,而应当是法学问题中国化,运用法学的基本理念和原理思考中国问题,不是泛泛地进行宏大叙事式的研究。 真正需要本土化的是强制规定背后的价值观和任意规定所反映的交易类型,这些才是决定法院最后产出的裁判能否为人民接受的关键。而不是作为分析工具的概念体系。 [12]因为作为实践理性的法律,是人的教化、传统、文化、历史的结果,必然会带有地方性的特点。所以我们在中国法学的建构过程中,牢牢把握中国的问题是什么,运用法学解决问题的基本理念去应对这些问题。

参考文献:

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[11]康德.历史理性批判文集[M].何兆武译.北京:商务印书馆,1991.8.

[12]苏永钦.私法自治中的国家强制[M].北京:中国法制出版社,2005.82.

(李秀群:中国政法大学博士研究生)

法学中国化的困境:来自历史的反思

管?伟

[中图分类号]DF0?[文献标识码]A?[文章编号]1003?4145[2006]10?0016?03

半个多世纪前,著名法学家蔡枢衡先生曾经写道: 中国近代法学已有数十年历史,就其内容与实质言,纵谓中国尚无法学文化,似亦无过当之论。盖中国法学文化大半也是翻译文化、移植文化。 [1]而今天我们仍然提出法学中国化的问题,在一定程度上也反映了我们当下的法学研究仍然存在着半个多世纪前中国法学所面临的困境。是历史的巧合还是其他共同的因素仍在制约着我们的法学研究?因此,梳理中国现代法学发展的历史脉络,分析阻碍其难以深入发展的困境及形成原因,实为当下法学中国化的前提。

中国现代法学萌芽于20世纪初年,而孕育于19世纪中后期。从中国现代法学孕育萌生的历史背景来看,中国法学发展一开始就面临着先天不足的困境。

其一,中国尽管是拥有五千年文化传统的文明古国,却唯独缺少现代法学传统。[2]尽管自1840年鸦片战争以来,封建的中国被迫由封闭走向开放,但 中国文武制度,事事远出西人之上,独火器所不能及 [3]的视野,极大阻碍了西方法律制度及其理论体系的引入。也导致了19世纪的国人对于西方法制和法律理论知识仍然极度缺欠,实无与现代法学萌生相适应的社会基础。即使是19世纪90年代末,康有为、梁启超等维新人士为适应变法维新的需要而在较短时间内企图创建现代法学,但他们本身对中外法律知识的欠缺,再加上封建统治者的镇压,最终是胎死腹中。因此,伴随着20世纪初清末修律而萌生的现代法学,并不是源于中国社会的内在需要而成生的,更多的是通过 拿来主义 以配合因政治原因进行的大规模的法制改革而创建的,存在的社会基础非常薄弱,更缺少本土思想传统的有力支撑。因此,在短短的几年时间内要求中国的政治和知识精英们理性地思考和辨别自我与他人在政治法律上的优劣,消化并吸收他们并不理解的西方的法律思想理论,形成中国化的法学研究体系几乎是不可能完成的任务。因此,从法言法语,到法律概念的解释,再到法学研究方法乃至研究者的思维方式也只能照搬西方法学理论的认识框架和研究范式。

其二,由于受源远流长的封建专制传统的影响,中国现代法学从其萌芽起就笼罩在政治势力的阴影下,难以走上独立自主的发展道路,它的发展路向更多的是取决于统治者对它的态度。政治势力的影响,以及不断升级的民族危亡使人们难以理性地看待和研究法律理论问题,代之而起的是从救亡图存或从巩固政权的视角去观察法律,认识法律。这种功利性的研究路向,使中国法学一开始就带上了浓重的政治化色彩。

其三,政治势力的压迫,使具有独立品格的法学家屈指可数。西方法学的兴盛源于 一代又一代的法学家,其看法不受实在法的约束,也不管自己的意见实行起来可能是什么样子,只是因为其方法、学说和科学的品格去创立%理论&或法律的纯粹理论体系。 [4]这样的传统不但在传统的中国是缺乏的,而且即使是在中国被迫走向开放的半个多世纪后也是如此,传统思想的制约,使近代中国真正完全以探讨法律学术为终身专业和职责而且具有独立品格的法学家几不可见。从呼吁 师夷长技以制夷 的魏源,到倡导 中体西用 思想的张之洞再到鼓吹 变法维新 的康、梁等维新士人,他们不但不能独立于政治势力之外,而且他们也并非是专门的法学家。即使是被誉为 了解中国法系且明白欧美日本法律的一个近代大法家,中国法系全在他手里承

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