职务侵占罪主体认定实质分析

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职务侵占罪主体认定实质分析

作者：季成高文辉

来源：《法制与社会》2014年第17期

摘要由于市场经济条件下单位用工形式更加灵活和多元化，行为人在何种条件下、基于何种理由与单位形成职务关系存在分歧。本文认为，应当坚持实质判断，只要行为人基于单位的信任从事单位的业务，履行工作职责，拥有管理和经手单位财产的便利条件，就符合职务侵占罪主体要件，与单位形成职务关系。

关键词从事业务保护法益形式解释实质解释

作者简介：季成、高文辉，北京市朝阳区人民检察院。

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-129-02

司法实践中，行为人与单位之间的关系从民事角度看，大致有三类，即劳动关系、临时雇佣关系、委托代理关系。这三类人是否都能与单位形成职务关系？通说认为，前两类行为人能与单位形成职务关系。而对于委托代理关系则存在分歧，有观点认为：如果行为人已经在单位任职，其接受单位委托从事单位业务，自然与单位形成职务关系；如果行为人不属于单位人员，则与单位形成平等主体之间的委托代理关系。笔者不认同上述观点，笔者认为不能机械地用民事法律关系分类来影响和规制刑事法律的适用，民法与刑法的基本逻辑不同，不能互为前提和基础，民法的目的是为了定纷止争，将各类民法现象区别开来，是为了更有针对性地解决纠纷；而刑法的目的是为了保护法益，不论何种民事分类的行为人，只要侵犯了法益，刑法就应按照程序科处刑罚。不能只从形式上看行为人不具有“公司、企业或者其他单位人员” 身份，就认定行为人未与单位形成职务关系，而要坚持实质判断，只要行为人事实上在从事公司、企业或者其他单位的员工所从事的事务，原则上就应认定为职务侵占罪的主体。

一、职务侵占罪主体的本质特征应为“从事业务”

随着计划经济向市场经济的逐步转变，为了更好地保护非公有制经济利益，职务侵占罪从贪污罪分化而来。如果说刑法设立贪污罪是为了保护整个国家的公有财物，那么设立职务侵占罪就是为了保护市场经济条件下的非公经济体的财物。根据我国刑法规定，贪污罪主体有四类，即直接从事公务人员、受委派从事公务人员、受委托从事公务人员、依照法律从事公务人员，可见其本质特征是“从事公务”。笔者认为，既然职务侵占罪从贪污罪分化而来，职务侵占罪的主体亦应有相对应的本质特征，以使我们能够从本质属性意义上来进一步厘定职务侵占罪的主体范围，且该本质特征须能够反映市场经济条件下公司、企业或者其他单位的日常经营行为，笔者将之称为“从事业务”。将职务侵占罪主体的本质特征界定为“从事业务”，更容易区别本罪的“利用职务便利”中的“职务”与贪污罪的“利用职务便利”中的“职务”，即贪污罪的“职务”实质就是“公务”，职务侵占罪的“职务”更准确的表述应为“业务”。“业务”相较于“职务”更具平