法律讲堂

法律讲堂－－《刑法之罪与罚》系列--共九节

第一节

防卫的正当与过当（上）

北京大学法学院教授陈兴良

观众朋友们大家好，我们刑法主要涉及到定罪问题，也就是说你一个行为符合刑法所规定的犯罪成立条件，就构成了犯罪，因此，像故意杀人，在一般情况下，只要符合刑法分则关于故意杀人罪的规定，那就构成了故意杀人罪，就应当按照犯罪来处理，但是在现实生活当中，有没有不构成犯罪的故意杀人，甚至合法的故意杀人，显然是有的，我们都知道，当一个罪犯被判了死刑，有关的行刑人员按照最高人民法院所签署的死刑判决，对一个死刑犯来执行死刑，这就是一种合法的杀人，这种合法的杀人，就是一种职务行为，是一种正当化的事由，又比如这种杀人还包括正当防卫的杀人，当一个人受到了歹徒的行凶，当他的生命安全受到侵犯的情况下，为了保卫自己的生命安全，将歹徒给杀死，按照刑法规定，正当防卫它不构成犯罪，因此呢，这种正当防卫的杀人同样也是一种合法的杀人。

因此，这种所谓的合法的杀人，就是一种正当化的事由，实际上在我们的现实生活当中，这种正当化的事由是广泛地存在着的，只是有时候我们没有注意而已，比如说在足球场上，互相地踢足球，在踢足球的时候，在合理冲撞的范围之内，进行铲球，将对方铲伤了，这样一种行为就是一种竞技行为，这种竞技行为，即使造成他人伤害后果，就不能按照犯罪处理。又比如你在这种拳击运动，拳击运动在互相打拳当中，把对方打死了，只要他是在按照一定的竞技规则来从事这种竞技活动，即使造成了他人死亡后果，他同样也不能按照犯罪来处理，这也是一种正当化事由，又比如我们的医生根据医疗的需要，对病人来进行高位截肢，把他的肢体给截掉了这是一个伤害行为，但这个伤害行为它并不构成故意伤害罪，它是一种治疗行为，这种治疗行为也是一种正当化的事由。

由此可见呢，这种正当化的事由在现实生活当中是广泛存在着的，它并不构成犯罪，在我国刑法当中呢，规定了两种正当化事由：第一种是正当防卫，第二种是紧急避险。在讲正当防卫之前呢，我们来讲一个案件。这个案件也是一个在现实生活当中真实发生的案件，有一天是在12月份，冬天比较寒冷，是在一个山区，这个案件的一个当事人是一个山区的一个农村的妇女，她回娘家，一个人在山路上行走，在行走过程当中呢，她碰到了另外一个人，这个人呢是一个杀猪的屠夫，身强力壮，人高马大，这一天因为他的弟弟要结婚，要筹办婚事，就请他去帮助杀猪，所以他就随身携带了两把杀猪刀，在路上行走，这样一男一女正好碰上，所以这个杀猪的屠夫一看这个农村妇女孤单一人，而且山路很偏僻，在这种情况下，他就起了歹心，想要强奸这个妇女，这个妇女一看这种情况呢，她也知道自己从体力上来说并不是这个杀猪屠夫的对手，跟他硬拼那肯定不会有好结果，这个农村妇女呢，就非常的机智，当她知道了这个屠夫他的歹意以后，就假装同意和他发生性关系，就说呢，我们走到前面找一个比较平坦的地方，就走到了一个前面稍微大的这么一个平地，这个地方呢正好有一个粪池，这个粪池呢里面渗满了粪水，有一人多深，由于冬天呢，这个粪池表面结了一层薄薄的冰，所以正好粪池旁边有块平地比较平坦，这个妇女就说呢，我们在这儿可以发生关系，这个妇女为了麻痹对方，先把自己的外套给脱了，然后跟这个歹徒说，你可以把你的衣服给脱了，所以这个歹徒一看妇女非常主动，他就放松了警惕，他就把杀猪刀呢放在一边，自己先把这个棉袄给脱了，棉袄里面穿了一件套头的毛衣，然

后接下来就要脱毛衣，这个毛衣套头，所以要脱毛衣的话，就要把毛衣把头给卷住了，趁此机会，这个妇女就一把把这个歹徒推到了粪池里边去，这个歹徒在粪池里面挣扎，这个粪池非常的粪水非常的冰冷，而且他又不会游泳，不识水性，所以在粪池里面挣扎，用手攀着粪池的边缘要往上爬，这个妇女就用砖头砸他的手不让他爬上来，这样呢，相持了十多分钟，这个歹徒就淹死了。

就这样一个案件，在这个案件当中，这个歹徒起意要强奸这个妇女，这个妇女非常的机智和这个歹徒进行周旋，把这个歹徒推到这个粪池里面，这个行为当然是一个正当防卫行为，对此并没有异议，但是这个歹徒被推到粪池里面去以后，这个妇女还不让他上来，用砖头砸他的手，结果导致这个歹徒死亡，对于这样一个行为，能不能认定为是正当防卫，在实践当中就有分歧，有的说呢，在这个歹徒被推到粪池里面去以后，这种对妇女的人身危险已经消失了，那就不具备正当防卫条件，因此这个妇女后面这个行为就不能认为正当防卫，而是一种犯罪行为，而另外一种观点则认为呢，尽管把这个歹徒推到粪池里面去，但是由于这样一个特定的地点，前不着村后不着店，这个妇女的人身危险没有彻底摆脱，因此她用砖头砸这个歹徒手不让他上来，这个行为仍然应当视为是正当防卫的延续，不能认为是犯罪，显然，这两种观点是互相对立的，对这个妇女的行为，它的评价是不一样的，这种评价的不同，直接关系到这个妇女的行为是否构成犯罪，这是一个非常重大的问题，

隔断(一)

根据刑法第20条第一款的规定，为了使国家公共利益，本人或者他人的人身财产和其它权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人，造成损害的属于正当防卫，不负刑事责任，这就是我国刑法关于正当防卫的规定，从这个规定可以看出来呢，正当防卫它实际上是公民的一种权利，这种权利呢，就是一种防卫权，那我们都知道呢，在现代法制社会里面，当一个公民的权利受到他人侵害，你不能对加害者呢，来实行私刑，也就是说，不能说他偷了你东西，你再把他东西偷回来，或者他打了你，你再打人家，应该通过司法机关来追究有关犯罪人的刑事责任，从而正确地维护被害人的合法权利，所以这是一个法制的原则。

但是，根据刑法的规定，在某些特殊的情况下，当国家利益公共利益公民个人的人身财产或者其它权利受到正在进行的不法侵害，在这种情况下，如果公民个人来行使防卫权能够维护这些合法权利，那法律就予以允许，从这个意义上来说，正当防卫实际上是公民的一种权利，是一种防卫权，它具有正当性，正当防卫它不仅仅是公民的一种权利，在某些情况下，它实际上也是公民的一种义务，它是公民和违法犯罪行为做斗争的一种法律手段，因此呢，对于正当防卫我们应当看到它的积极意义，尤其是在当前社会治安比较混乱，犯罪气焰比较嚣张的情况下，我们应当鼓励公民运用正当防卫的法律手段，来维护国家公共利益，本人或者他人的人身财产或者其他合法权益，从这个意义上来说呢，我国刑法关于正当防卫的设立，是具有重要意义的，根据《刑法》第二十条第一款关于正当防卫的规定，正当防卫的成立需要具备以下五个条件。就像我们前面所说的妇女把这个歹徒推到粪池里面，最后使他淹死，这样一个行为，它到底是不是正当防卫，就要看这个行为是否符合刑法关于正当防卫的构成条件的规定。

正当防卫成立的第一个条件是防卫意图，也就是说正当防卫之所以是正当的，就在于行为人主观上具有防卫意图，也就是说呢，他的主观目的是为了保护国家公共利益，本人

或者他人的人身财产或者其他权利，正是这种主观目的正当性，决定了这种防卫行为，它的内容正当性，因此呢，正当防卫成立，必须要具备主观上的防卫意图，如何来判断一个人是否具有防卫意图呢，我们认为呢，防卫意图它实际上包含两方面内容，一个是防卫的意识，也就是说，他认识到不法侵害正在发生，要有这种认识，在这种不法侵害发生的认识基础之上，他决意来实施防卫，追求这种防卫的效果，这就是主观的主观上的防卫意图，这种主观上的防卫意图表明，正当防卫行为具有主观上的正当性，主观目的正当性，从而把那些不具备主观防卫意图的行为，从正当防卫当中排除出去，在现实生活当中呢，这种不具备防卫意图的行为，是多种多样的，比如说在现实生活当中，经常发生的打架，斗殴，甚至聚众斗殴等等这样一种情况，双方互相进行连续性的侵害，在这种斗殴的场合，如果你孤立地看，他打我，所以我打他，因此我打他似乎具有一个防卫的性质，对对方来说又是你打他，他才打你，因此呢他也是个防卫，所以从客观危害表现上来看，似乎具有防卫的这样一种客观特征，但实际上在打架或者互相斗殴的场合，行为人主观上具有打架或斗殴的这种故意，而不具有防卫的故意，因此呢，这种打架或者斗殴它不能按照正当防卫来处理，而是一种违法犯罪行为，在我国刑法当中，就把聚众斗殴规定为一种犯罪。除了这种斗殴以外，另外还有一种情况，叫做防卫挑拨。

隔断（二）

在这种防卫挑拨的情况下，这个甲本来是想要加害于这个乙，但是呢他怕加害于乙受到法律追究，所以他想出一个办法，他知道这个乙性情比较火爆，他故意挑逗这个乙，挑逗乙，使这个乙呢，由于受到他的挑逗，从而呢，来打这个甲，由于甲已经事先做了充分准备，在这种情况下，他就借正当防卫之名来加害于这个乙，将乙打成重伤，在这样一个案例当中，从表面上来看，这个甲之所以打乙，是因为乙对甲进行了不法侵害，所以，表面上来看，似乎符合正当防卫的特征，但实际上乙的这种不法侵害，是由甲所挑逗起来的，所以这个甲呢，他主观上所具有的是一种加害的故意，而不具有防卫的故意，在这种情况下，我们认为呢，对于这种防卫挑拨不能按照正当防卫来处理，而是应当按照一般的故意犯罪来处理，对此呢，必须要加以注意，另外还有一种不具有防卫意图的行为，也就是偶然防卫，什么是偶然防卫，我们举个例子来说，比如这个张三，要想杀死这个李四，他就产生了杀死李四的这样一种意图，有一天呢，这个张三就持了一把手枪，赶到李四家里面，要去杀李四，正好这个时候呢，这个李四正在家里面拿一把斧头要杀王五，正当他拿起斧头向王五头上砍下去，正当这个时候这个张三一脚踹开李四家门，冲着李四就打了一枪把李四给打死了，把李四给打死了，在客观上就解救了王五，要不是张三把李四打死，这个王五就要被李四给砍死，这就是一种偶然的防卫，在这种偶然的防卫情况下，客观上具有防卫的效果，客观上产生了防卫效果，能不能按照正当防卫来处理，我们认为呢，不能按照正当防卫来处理，因为在这种情况下，行为人主观上并不具备防卫意图，因为他对李四开枪的时候，并没有看到李四拿着斧头要砍王五，因此他对李四开枪，是基于杀人的犯罪故意而实施的犯罪行为，而不是为了解救王五所实施的正当防卫行为，主观上没有防卫意图，就不能按照正当防卫来处理，由此可见呢，行为人主观上是否具有防卫意图，对于正确地认定正当防卫来说，是非常重要的，在某些情况下，即使你这个行为在客观上和防卫有些类似，但是由于你主观上没有防卫意图，同样也不能按照正当防卫来处理。正当防卫的第二个起因，第二个条件，是防卫起因，因为这个正当防卫它是一种防卫行为，这种防卫行为就意味着它不是一种主动的侵害行为，它是在受到他人的不法侵害的情况下，为了维护自己的人身权利民主权利或者其他权利，而采取的一种被动的一种防卫措施。

隔断（二）

防卫的起因，在刑法当中表述为不法侵害，也就是说呢，对于不法侵害，可以实行正当防卫，从不法侵害这样一个表述当中就可以看出来，防卫起因具有两个特征，第一个是行为的不法性，行为不法性，也就是说，对于合法行为，你不能实施所谓的防卫行为，如果他人的行为是合法的，比如说一个人因为犯了罪了，受到公安机关的抓捕，或者受到人民群众的扭送，在这种情况下，你就不能说，我的人身自由受到侵害了，所以我要进行防卫。对于这个合法行为就不存在正当防卫的问题，如果你要对公安人员或人民群众，抓捕的人民群众来进行伤害，那你就构成了新的犯罪，就罪上加罪，这种不法侵害的第二个特征，是它的侵害性，侵害性，也就是说呢并不是所有的不法侵害都可以成为防卫起因，如果你发现一个人进行贪污，那你不能说他进行贪污，我就对他进行防卫，把他给打伤了，打死了，贪污虽然是一种犯罪行为，但是这种贪污行为它不具有侵害性，不具有这种紧迫性，你发现他贪污，你向司法机关举报，就可以使他受到法律追究，只有这种不法侵害，如果不采取防卫措施，就会及时地对有关的人员造成重大的生命财产安全，在这种情况下，才能实行防卫，比如说，你发现一个特务，那你可以到安全部门举报，说这个人是特务，把他给抓起来，在这种情况下，你不能说因为他特务，我就把他给打死，但是当你发现这个特务，正在用炸药炸一个桥梁，在这个时候，如果你去公安机关或者安全部门去举报，让公安机关安全部门来抓他，可能这个桥被炸掉了，在这种情况下，这种不法侵害具有紧迫性，你才可以实行防卫，所以这点呢，必须要有个正确认识，在现实生活当中呢，有些群众对于有关法律规定不了解，因此呢，他抓到一个小偷以后呢，就对这个小偷进行痛打，有时甚至把小偷给打死了，还认为呢，这是正当的，谁让他偷东西，抓到小偷就活该，就要打，实际上呢，这个小偷偷东西以后，被你抓到，那你应当及时地扭送到司法机关，由司法机关来追究他的刑事责任，而不能你对他进行打，如果你把小偷打死了，由于它不符合正当防卫条件，同样也应当承担刑事责任，要按照犯罪来处理，所以这点呢，可能是必须要加以注意的，在理解刑法所规定的不法侵害的时候，那我们就需要加以注意，就是说呢，这种不法侵害到底是否包括违法，因为这个不法侵害从它程度来说，既包括一般的违法，又包括犯罪，有的时候呢，你只有对犯罪行为才能实行正当防卫，如果一般的违法你就不能进行防卫。

但是我们认为呢，这种理解是片面的，实际上作为正当防卫的起因，它不仅包括犯罪，而且也包括违法，因为在很多情况下，这种违法和犯罪，它并没有一个严格的界限，没有严格界限，有些犯罪它就是由违法转化而来的，比如说，当一个人拿着棍子对另外一个人要打他，那你说这一棍子到底是违法还是犯罪，这一棍子如果把人家打成轻伤，可能就是构成犯罪，如果打成重伤或者打成致人死亡，那更是犯罪，但也许呢，这一棍子只是把人打成一个轻微伤，那轻微伤就不是犯罪，但是你不能等这一棍子打完以后结果出来了你才能进行防卫，你必须在面临着不法侵害的时候，你才能进行防卫，因此当这一棍子正要打下来，这一后果没有发生的时候，你就很难来判断这一棍子到底是一般的违法还是犯罪，因此我们认为呢，应当允许对这样一个违法行为，来进行正当防卫，只要这种违法行为具有某种紧迫性，使他人的人身权利，受到严重的侵害，就可以对之来实行正当防卫，关于正当防卫条件，我们先讲到这儿，下一讲呢，我们继续再来讲谢谢大家。

第二节--防卫的正当与过当（下）

北京大学法学院教授陈兴良

观众朋友们大家好，上一次我们讲到正当防卫的构成条件，正当防卫构成一共需要具备五个条件，上一次我们已经讲到第二个条件，就是防卫起因，接下来呢，我们再来讲第三个条件，就是防卫客体，也就是说，正当防卫必须要针对一定的客体，正当防卫的客体包括两种，一种是对人的防卫，另外一种是对物的防卫。比如说如果不法侵害人，他唆使一条狗来对他人进行侵害，在这种情况下呢，就可以把这个狗给打死，这种打死这个狗的行为本身也是一种防卫的性质，因为只有把这个狗打死了，才能避免这种不法侵害的发生。

在有些案件当中呢，实际上有些人他通过侵害第三者来进行报复，像这种情况呢，就不能认为是正当防卫，比如有一个案件，它有一个歹徒，他对另外一个人进行侵害，这个歹徒呢，他带着一个七八岁小孩，在他身边，这个歹徒侵害结果被侵害人呢，来进行反抗，这个歹徒呢，就赶紧跑了，结果被侵害这个人，一看打他的人跑了，但他的小孩在这儿，一气之下，把这个小孩给打了一顿，那么这个打这个小孩这样一个行为，就是一种故意犯罪行为，因为这个小孩并不是侵害者，你打小孩的行为，你不能认为正当防卫，你是一种侵害第三者的行为，除了这种侵害第三者以外，在现实生活当中，还经常存在着一种所谓的假想防卫，所谓假想防卫，也就是对这个防卫的客体发生了错误认识，本来不存在不法侵害人，或者把不法侵害人给搞错了，以至于造成了他人的伤亡，像这种情况呢，就不属于正当防卫，在现实生活当中呢，这样一种情况也是时有发生的，比如说有这样一个案件，有一天呢，有两个流氓在调戏一个女青年，正好这个女青年的男朋友碰到了，一看有歹徒调戏他的女朋友，就上去解救，就跟两个歹徒打起来，正在这个时候呢，有一个公安派出所的一个民警下班就路过此地，发现有人在打架，他本人呢，这个民警因为下班嘛，没穿警服，这个打架呢，他也不知道谁对谁错，就去制止，他就从后面拍了一下这个男青年的肩膀，本来是想制止他，本来这个男青年本来和两个歹徒进行搏斗，突然后面有一个大手拍了他肩膀一下，把他吓一跳，以为又有一个歹徒上来了，结果他拿起刀返过身来就给这个民警刺了一刀，把民警刺成重伤，他误认为这个民警是一个歹徒，把民警给刺伤了，在这种情况下，他的这个主观认识和客观情况，就发生了错误，对他这种行为，能不能按照正当防卫来处理，显然不能按照正当防卫来处理，因为这个民警他并不是一个不法侵害人，你就不能按照正当防卫来处理，但是在这种情况下，对刺伤这个民警的这个行为，能不能按照故意伤害罪来处理，从表面上来看他好像故意把他刺伤，但实际上呢，他是在对实际情况发生错误认识的这样一个前提下，才把他刺伤了，因此我们认为呢，在这种情况下，也不能构成故意伤害罪，不能构成故意伤害罪。我们认为这个男青年刺伤民警的这个行为，主观上缺乏过失，是一个意外事件，为什么这么说呢，因为这个民警当时没有穿警服他也没有出示他的身份证件，没有亮明他的身份，这个男青年他是在和两个流氓在搏斗，在非常紧迫情况下，他才产生这个误解，从这个男青年主观上来说，他没有疏忽，因此呢，这样一种刺伤民警的行为，只能说是一个意外事件，不应当对这个男青年来追究刑事责任。当然，在有些假想防卫的情况下，行为人主观上是有过失的，对此就应当按照过失犯罪来追究刑事责任，比如说，有过这样一个案件，有一个这个被告人是一个19岁的男青年，有一天呢，在家里面睡觉，晚上十多点钟，睡得朦朦胧胧，突然听到门口有人大声敲门，把他从梦中给惊醒，实际上怎么回事呢，实际上是这个男青年他的父亲在工厂上夜班，当天正好发了工资，发了工资呢，他的父亲就委托下班的一个工友把工资送到家里来，所以这个外面敲门是他父亲同事给送钱来了，但是这个19岁的男青年在梦中惊醒，他一下子发生误解，以为是有歹徒来了，有人上门来抢劫了，所以他呢，就在蒙蒙胧胧当中，就拿起一根棍子，把门突然打开，不问青红皂白，就一顿乱棍把来人给打成重伤，在这样一个案件当中，这个男青年他主观上也发生了某种错误认识，本来人家是给送钱来了，但是他认为

是有人来抢劫了，发生了主观上的认识错误，因此呢，是一种假想防卫，在这种情况下呢，当然可以排除故意犯罪的可能性，不能把他的行为按照故意伤害罪来处理，但是呢，在这个案件当中，这个男青年，主观上应当是存在过失，也就是说，即使你怀疑是有人来抢劫，你得问问清楚，你不能打开门，不问青红皂白，就一顿乱棒把人打伤，所以在这种情况下，应当按照过失致人受伤罪来承担相应的刑事责任。

隔断（一）（同第一集的导视）

正当防卫的第四个条件是防卫的时间，这个条件对于正当防卫行为的认定是非常重要的，因为刑法里面已经明确规定了，只有对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫，如果不法侵害不是正在进行，或者是尚未发生，或者是已经过去，那就不存在正当防卫的可能性，这里所谓的不法侵害正在进行，指的是不法侵害已经开始，并且尚未结束。如果不法侵害还没开始，人家还在准备，或者扬言，要杀人，在这种情况下你可以采取防范的措施，或者向有关的司法机关报告，来制止，如果不法侵害已经过去，你就应当通过司法机关来追究加害人的刑事责任，来保护你的合法权利。在某些情况下呢，不法侵害是突如其来的，因此呢，当你意识到已经受到不法侵害，这种不法侵害，已经开始了，当然你可以马上进行防卫，但在有些情况下呢不法侵害它从预备到施行有一个发展过程，当这种不法侵害尚在预备阶段，那你还不具备实行正当防卫的时间条件，你可以采取其他防范措施，只有等到不法侵害已经着手了，你才能进行防卫，如果在不法侵害尚未进行情况下，你就进行所谓的防卫，这就是种事前的防卫，这种事前的防卫，由于不具备防卫的时间条件，因此呢，就不能按照正当防卫来处理，而是按照应当按照一般的犯罪来处理。

另外呢我们还需要正确地判断不法侵害的终止的时间，因为如果不法侵害已经终止了，就意味着正当防卫的时间条件就消失了，你就不能再进行正当防卫。比如说我们前面在上一讲曾经举的那个案例，这个农村妇女由于受到歹徒的这种强奸的威胁，为了保护自己的人身安全，就把这个歹徒推到冰冷的粪池里面，这个歹徒掉到这个粪池里面，应该说他的强奸犯罪行为已经结束了，这个行为已经终止了，在这种情况下，能不能就认为不法侵害已经终止，所以这个妇女后来再用砖头砸歹徒的手不让他从粪池里面爬上来，最后导致他被粪水给淹死这样一个行为，就不是一个防卫行为，那我们认为呢，不能这样来看待，我们还要根据具体的案情来分析，假如我们说它这样一个地点离地点很近就有人家，有他人，在这种情况下，你一跑就有人来保护你，这个歹徒即使从粪池里面爬上来，他也不可能再加害于你，在这种情况下，你就应当认为把这个歹徒推到粪池里面，不法侵害就终止了，你不能再进行正当防卫了，但是在这个案件当中，发生的是一个特定场所，前不着村，后不着店，如果你把他推下去以后，你就跑，那等这个歹徒从粪池里面爬上来，很快就会把你抓住，就会继续加害于你，在这种情况下呢，不能认为把这个歹徒推到粪池里面去，这个妇女的人身安全就得到有效保障了，她仍然存在着被侵害的危险，因此，在这种情况下，她用砖头砸这个歹徒的手不让他爬上来，这个行为仍然应当认为是为了保护妇女的人身安全所采取的防卫行为，是一种正当防卫行为，不应当按照犯罪来处理，由此可见呢，这个不法侵害终止如何来判断，是非常重要的。

当然在一个具体案件当中，你在判断这种不法侵害是否终止，你不能采取一种机械的观点，比如说在有些案件当中，有一个歹徒要强奸一个女青年，那女青年就用棍子跟他搏斗，就用两棍子就把他给打晕了，打晕了，那当然就不存在强奸的可能性，但这个时候呢，这个女青年越想越生气，接着想干脆不如把他打死，结果过了一会儿呢，又用棍子连打几

棒，把这个强奸犯给打死了，前面这两棍子把他打晕了，这是一个正当防卫行为，但是打晕了，这个强奸犯丧失了不法侵害能力，你的安全也受到保障了，在这种情况下，你另外起了报复的这样一种意图，又把他打死，这个打死行为就构成故意犯罪，这就是一种事后防卫，应当按照故意犯罪来处理，当然，在这个案件当中，这里面有个时间上间隔，也就是先打两棍把他打晕了，打晕以后，过了一会儿，她另外起意报复，又把他打死，这两个阶段从时间上区分的比较清楚，所以对后来的报复侵害行为，可以单独地来处理，但是如果这样一个用棍子打是一个连续的打击过程，比如一连打了五棍结果呢，把这个强奸犯打死了，事后进行法医鉴定，实际上打了第二棍已经把这个歹徒打晕了，后几棍才把他打死，你能不能说前两棍是正当防卫，后三棍是故意伤害致死，在这种情况下，显然不能做这样一个区分，因为在这样一个案件当中，这个五棍是一个连续的打击过程，他并不是发现这个强奸犯已经丧失了不法侵害能力的情况下，再继续来打他，因此我们就要把这五棍看作一个整体来分析，所以不能认为后三棍就是一个事后的报复行为。

当然在现实生活当中，正当防卫这个时间条件，在有些特殊情况下，在理解的时候可能是需要加以注意的，比如有些是事前设置一些防范措施事先设置防范措施，在这种情况下，这种事先设置防范措施，而导致他人的伤害，是不是构成正当防卫，要根据具体情况来分析，有的是在自己家里面设置一些防范措施，那你到人家家里面来偷东西，或者来抢东西，结果受到了防范设施的伤害，这种行为当然可以（是）正当防卫，但有些人呢，在设置防范措施的时候，采取的(是)一些危害公共安全的一些措施，比如说有一个人家，他种了一些名贵的花草，结果老被人偷，他就用电网把它拦上，白天呢，把电停掉，晚上把电打开，结果有一个晚上一个小偷来偷，被电死了，由于他这个私设电网本来就危害国家安全，尽管电死的是小偷，也不能认为你是一个正当防卫行为，而是应当按照有关犯罪来处理的，还有的人，比如说他的西瓜被偷了，非常生气，他就在有个别西瓜他里面做了记号，里面打上毒药，结果有的小偷来偷，把（有）毒药的西瓜偷走了，给人家吃了，就一下子死了好几个人，像这种防范措施，都超出了保护他的财产安全的客观需要，危害到公共安全，都应当按照有关犯罪来处理。

隔断二

正当防卫的第五个条件，也是最后一个条件，根据刑法的规定，正当防卫不能超过必要的限度，如果超出了必要限度，那就是防卫过当，怎么来判断正当防卫是否超过了必要限度，那我们认为呢，主要应当根据他所保护的权益的大小，他所打击的采取防卫措施，打击强度，以及综合其他方面的因素来进行判断，那我个人觉得呢，在判断正当防卫是否超过必要限度的时候，应当站在有利于防卫人的立场上来考虑问题，在司法实践当中呢，有时候呢，往往不是站在有利于从设身处地地从防卫人角度考虑，而是对防卫人进行苛求，这样的做法可能是错误的，比如在有些案件当中，防卫人受到不法侵害，被逼到一个角落，在这种情况下呢，他就进行防卫，就用刀把这个歹徒呢一个刺成重伤，一个刺成死亡，这样一个致人一个重伤一个死亡，是不是超过了必要的限度，有的案件当中呢，有的司法人员就进行现场勘察，说你这个墙角，你这个墙很低，你墙旁边身后就有一颗树，攀着树一跳过墙，你就可以逃跑，你不逃跑，你把这个歹徒刺成一个重伤一个死亡，就认为你超过必要限度，这种考虑可能是我认为是不妥当的，因为正当防卫是公民的一种权利，而且正当防卫是和违法犯罪作斗争的一种法律手段，它并不要求迫不得已，尽管他能跑，但是他不跑，仍然是具有防卫的性质，所以呢，对正当防卫必要限度如何来进行判断，这是非常重要的问题。按照我国刑法的二十条第二款的规定，正当防卫明显超过必要限度，造成重

大损害的，是防卫过当，而防卫过当，就应当减轻或者免除处罚，也就是说防卫过当，它构成犯罪，但考虑到呢，在防卫过当情况下，这种犯罪呢，是被害人有严重过错，因为是被害人你进行不法侵害，因此呢，有减轻或者免除的这样的情节，以示宽大处理，这样一个规定我认为是完全正确的，在这里面我们还需要注意呢，刑法第20条三款还规定一种无过当的防卫，根据刑法第20条第三款的规定对正在进行行凶杀人抢劫强奸绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任，这是一种特定的防卫，在这种情况下，进行防卫，它就不存在过当的问题，这主要是为了鼓励公民和这些严重的违法犯罪行为作斗争，彻底解决他的后顾之忧，所以这样一个规定对于维护公民的防卫权我认为是具有积极意义的。以上我们所讲的就是正当防卫，在我国刑法当中，正当化事由除了正当防卫以外，还有另外一种正当化事由，这就是紧急避险。

隔断三

关于紧急避险，刑法第21条第一款有个明确规定，紧急避险，是指在法律所保护的权益遇到危险，而不可能采取其他措施加以避免时，不得已而采取的损害另外一个较小的权益，以保护较大权益免遭损害的行为，所以在这个紧急避险情况下，也造成了他人合法权益一种损害，但是之所以造成这种损害，它是为了避免一种更大的危险，比如说一个船长在大海当中呢，行驶，这个时候碰到了强烈的暴风雨，在这种情况下这个船就发生了危险，只有把船上的一部分货物，给扔到海里面，减轻这个船的这种重量，才能避免这个船被暴风雨给淹没，那为了这样一个目的呢，就船长就下令，把一部分货物，给扔到海里面，这样一个行为呢，就属于一种紧急避险，紧急避险它必须是在迫不得已情况下才能实施的，因为紧急避险和正当防卫不一样，正当防卫是和不法侵害作斗争，因此呢，正当防卫是正和不正的关系，防卫人是正当的，而不法侵害人是不正当的，但是在紧急避险情况下，是为了保护一个更大的合法权益，而牺牲一个较小的合法权益，在这种情况下呢，牺牲这个较小的合法权益，这种行为，才被认为正当的，当然在司法实践当中，如果为了保护一个相同的合法权益，而牺牲另外一个合法权益，在这种情况下，能不能按照紧密避险来处理，这确实是一个值得研究的问题，在这里呢，我们也讲一个案例。（图）

所以就是这样一个案件，所以这样一个案件当中，由于妇女干部跟他的妹妹掉了个个，挽救了自己生命，但是牺牲了女孩的生命，像这种行为到底是不是一种正当防卫行为，如果说你必须是为了保护比较大的权益，而牺牲较小的权益，才是正当防卫，她在这个案件当中，她是为了保护本人生命，而牺牲他人生命，就很难说是一个正当防卫，是一个紧急避险，但是你说她是一个犯罪，说是一个杀人，这个人毕竟不是她杀的，是这个歹徒杀的，像这样一种案件，怎么来处理，可能确实是一个值得研究的问题，在外国刑法当中呢，它仍然把这种行为看作是一种紧急避险行为，是一种免责的紧急避险，和作为正当化事由的紧急避险来加以区分，这样一种做法呢，我觉得还是值得我们参考的，由此可见呢，紧急避险这样一种现象，它在现实生活当中也是很复杂的，我们应当根据法律的规定来进行正确的认定，这一讲关于正当化事由我们就讲这么多，谢谢大家。

第九节--防卫的正当与过当（下）

北京大学法学院教授陈兴良

观众朋友们大家好，上一次我们讲到正当防卫的构成条件，正当防卫构成一共需要具备五个条件，上一次我们已经讲到第二个条件，就是防卫起因，接下来呢，我们再来讲第三个条件，就是防卫客体，也就是说，正当防卫必须要针对一定的客体，正当防卫的客体包括两种，一种是对人的防卫，另外一种是对物的防卫。比如说如果不法侵害人，他唆使一条狗来对他人进行侵害，在这种情况下呢，就可以把这个狗给打死，这种打死这个狗的行为本身也是一种防卫的性质，因为只有把这个狗打死了，才能避免这种不法侵害的发生。

在有些案件当中呢，实际上有些人他通过侵害第三者来进行报复，像这种情况呢，就不能认为是正当防卫，比如有一个案件，它有一个歹徒，他对另外一个人进行侵害，这个歹徒呢，他带着一个七八岁小孩，在他身边，这个歹徒侵害结果被侵害人呢，来进行反抗，这个歹徒呢，就赶紧跑了，结果被侵害这个人，一看打他的人跑了，但他的小孩在这儿，一气之下，把这个小孩给打了一顿，那么这个打这个小孩这样一个行为，就是一种故意犯罪行为，因为这个小孩并不是侵害者，你打小孩的行为，你不能认为正当防卫，你是一种侵害第三者的行为，除了这种侵害第三者以外，在现实生活当中，还经常存在着一种所谓的假想防卫，所谓假想防卫，也就是对这个防卫的客体发生了错误认识，本来不存在不法侵害人，或者把不法侵害人给搞错了，以至于造成了他人的伤亡，像这种情况呢，就不属于正当防卫，在现实生活当中呢，这样一种情况也是时有发生的，比如说有这样一个案件，有一天呢，有两个流氓在调戏一个女青年，正好这个女青年的男朋友碰到了，一看有歹徒调戏他的女朋友，就上去解救，就跟两个歹徒打起来，正在这个时候呢，有一个公安派出所的一个民警下班就路过此地，发现有人在打架，他本人呢，这个民警因为下班嘛，没穿警服，这个打架呢，他也不知道谁对谁错，就去制止，他就从后面拍了一下这个男青年的肩膀，本来是想制止他，本来这个男青年本来和两个歹徒进行搏斗，突然后面有一个大手拍了他肩膀一下，把他吓一跳，以为又有一个歹徒上来了，结果他拿起刀返过身来就给这个民警刺了一刀，把民警刺成重伤，他误认为这个民警是一个歹徒，把民警给刺伤了，在这种情况下，他的这个主观认识和客观情况，就发生了错误，对他这种行为，能不能按照正当防卫来处理，显然不能按照正当防卫来处理，因为这个民警他并不是一个不法侵害人，你就不能按照正当防卫来处理，但是在这种情况下，对刺伤这个民警的这个行为，能不能按照故意伤害罪来处理，从表面上来看他好像故意把他刺伤，但实际上呢，他是在对实际情况发生错误认识的这样一个前提下，才把他刺伤了，因此我们认为呢，在这种情况下，也不能构成故意伤害罪，不能构成故意伤害罪。我们认为这个男青年刺伤民警的这个行为，主观上缺乏过失，是一个意外事件，为什么这么说呢，因为这个民警当时没有穿警服他也没有出示他的身份证件，没有亮明他的身份，这个男青年他是在和两个流氓在搏斗，在非常紧迫情况下，他才产生这个误解，从这个男青年主观上来说，他没有疏忽，因此呢，这样一种刺伤民警的行为，只能说是一个意外事件，不应当对这个男青年来追究刑事责任。当然，在有些假想防卫的情况下，行为人主观上是有过失的，对此就应当按照过失犯罪来追究刑事责任，比如说，有过这样一个案件，有一个这个被告人是一个19岁的男青年，有一天呢，在家里面睡觉，晚上十多点钟，睡得朦朦胧胧，突然听到门口有人大声敲门，把他从梦中给惊醒，实际上怎么回事呢，实际上是这个男青年他的父亲在工厂上夜班，当天正好发了工资，发了工资呢，他的父亲就委托下班的一个工友把工资送到家里来，所以这个外面敲门是他父亲同事给送钱来了，但是这个19岁的男青年在梦中惊醒，他一下子发生误解，以为是有歹徒来了，有人上门来抢劫了，所以他呢，就在蒙蒙胧胧当中，就拿起一根棍子，把门突然打开，不问青红皂白，就一顿乱棍把来人给打成重伤，在这样一个案件当中，这个男青年他主观上也发生了某种错误认识，本来人家是给送钱来了，但是他认为是有人来抢劫了，发生了主观上的认识错误，因此呢，是一种假想防卫，在这种情况下呢，

当然可以排除故意犯罪的可能性，不能把他的行为按照故意伤害罪来处理，但是呢，在这个案件当中，这个男青年，主观上应当是存在过失，也就是说，即使你怀疑是有人来抢劫，你得问问清楚，你不能打开门，不问青红皂白，就一顿乱棒把人打伤，所以在这种情况下，应当按照过失致人受伤罪来承担相应的刑事责任。

隔断（一）（同第一集的导视）

正当防卫的第四个条件是防卫的时间，这个条件对于正当防卫行为的认定是非常重要的，因为刑法里面已经明确规定了，只有对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫，如果不法侵害不是正在进行，或者是尚未发生，或者是已经过去，那就不存在正当防卫的可能性，这里所谓的不法侵害正在进行，指的是不法侵害已经开始，并且尚未结束。如果不法侵害还没开始，人家还在准备，或者扬言，要杀人，在这种情况下你可以采取防范的措施，或者向有关的司法机关报告，来制止，如果不法侵害已经过去，你就应当通过司法机关来追究加害人的刑事责任，来保护你的合法权利。在某些情况下呢，不法侵害是突如其来的，因此呢，当你意识到已经受到不法侵害，这种不法侵害，已经开始了，当然你可以马上进行防卫，但在有些情况下呢不法侵害它从预备到施行有一个发展过程，当这种不法侵害尚在预备阶段，那你还不具备实行正当防卫的时间条件，你可以采取其他防范措施，只有等到不法侵害已经着手了，你才能进行防卫，如果在不法侵害尚未进行情况下，你就进行所谓的防卫，这就是种事前的防卫，这种事前的防卫，由于不具备防卫的时间条件，因此呢，就不能按照正当防卫来处理，而是按照应当按照一般的犯罪来处理。

另外呢我们还需要正确地判断不法侵害的终止的时间，因为如果不法侵害已经终止了，就意味着正当防卫的时间条件就消失了，你就不能再进行正当防卫。比如说我们前面在上一讲曾经举的那个案例，这个农村妇女由于受到歹徒的这种强奸的威胁，为了保护自己的人身安全，就把这个歹徒推到冰冷的粪池里面，这个歹徒掉到这个粪池里面，应该说他的强奸犯罪行为已经结束了，这个行为已经终止了，在这种情况下，能不能就认为不法侵害已经终止，所以这个妇女后来再用砖头砸歹徒的手不让他从粪池里面爬上来，最后导致他被粪水给淹死这样一个行为，就不是一个防卫行为，那我们认为呢，不能这样来看待，我们还要根据具体的案情来分析，假如我们说它这样一个地点离地点很近就有人家，有他人，在这种情况下，你一跑就有人来保护你，这个歹徒即使从粪池里面爬上来，他也不可能再加害于你，在这种情况下，你就应当认为把这个歹徒推到粪池里面，不法侵害就终止了，你不能再进行正当防卫了，但是在这个案件当中，发生的是一个特定场所，前不着村，后不着店，如果你把他推下去以后，你就跑，那等这个歹徒从粪池里面爬上来，很快就会把你抓住，就会继续加害于你，在这种情况下呢，不能认为把这个歹徒推到粪池里面去，这个妇女的人身安全就得到有效保障了，她仍然存在着被侵害的危险，因此，在这种情况下，她用砖头砸这个歹徒的手不让他爬上来，这个行为仍然应当认为是为了保护妇女的人身安全所采取的防卫行为，是一种正当防卫行为，不应当按照犯罪来处理，由此可见呢，这个不法侵害终止如何来判断，是非常重要的。

当然在一个具体案件当中，你在判断这种不法侵害是否终止，你不能采取一种机械的观点，比如说在有些案件当中，有一个歹徒要强奸一个女青年，那女青年就用棍子跟他搏斗，就用两棍子就把他给打晕了，打晕了，那当然就不存在强奸的可能性，但这个时候呢，这个女青年越想越生气，接着想干脆不如把他打死，结果过了一会儿呢，又用棍子连打几棒，把这个强奸犯给打死了，前面这两棍子把他打晕了，这是一个正当防卫行为，但是打

晕了，这个强奸犯丧失了不法侵害能力，你的安全也受到保障了，在这种情况下，你另外起了报复的这样一种意图，又把他打死，这个打死行为就构成故意犯罪，这就是一种事后防卫，应当按照故意犯罪来处理，当然，在这个案件当中，这里面有个时间上间隔，也就是先打两棍把他打晕了，打晕以后，过了一会儿，她另外起意报复，又把他打死，这两个阶段从时间上区分的比较清楚，所以对后来的报复侵害行为，可以单独地来处理，但是如果这样一个用棍子打是一个连续的打击过程，比如一连打了五棍结果呢，把这个强奸犯打死了，事后进行法医鉴定，实际上打了第二棍已经把这个歹徒打晕了，后几棍才把他打死，你能不能说前两棍是正当防卫，后三棍是故意伤害致死，在这种情况下，显然不能做这样一个区分，因为在这样一个案件当中，这个五棍是一个连续的打击过程，他并不是发现这个强奸犯已经丧失了不法侵害能力的情况下，再继续来打他，因此我们就要把这五棍看作一个整体来分析，所以不能认为后三棍就是一个事后的报复行为。

当然在现实生活当中，正当防卫这个时间条件，在有些特殊情况下，在理解的时候可能是需要加以注意的，比如有些是事前设置一些防范措施事先设置防范措施，在这种情况下，这种事先设置防范措施，而导致他人的伤害，是不是构成正当防卫，要根据具体情况来分析，有的是在自己家里面设置一些防范措施，那你到人家家里面来偷东西，或者来抢东西，结果受到了防范设施的伤害，这种行为当然可以（是）正当防卫，但有些人呢，在设置防范措施的时候，采取的(是)一些危害公共安全的一些措施，比如说有一个人家，他种了一些名贵的花草，结果老被人偷，他就用电网把它拦上，白天呢，把电停掉，晚上把电打开，结果有一个晚上一个小偷来偷，被电死了，由于他这个私设电网本来就危害国家安全，尽管电死的是小偷，也不能认为你是一个正当防卫行为，而是应当按照有关犯罪来处理的，还有的人，比如说他的西瓜被偷了，非常生气，他就在有个别西瓜他里面做了记号，里面打上毒药，结果有的小偷来偷，把（有）毒药的西瓜偷走了，给人家吃了，就一下子死了好几个人，像这种防范措施，都超出了保护他的财产安全的客观需要，危害到公共安全，都应当按照有关犯罪来处理。

隔断二

正当防卫的第五个条件，也是最后一个条件，根据刑法的规定，正当防卫不能超过必要的限度，如果超出了必要限度，那就是防卫过当，怎么来判断正当防卫是否超过了必要限度，那我们认为呢，主要应当根据他所保护的权益的大小，他所打击的采取防卫措施，打击强度，以及综合其他方面的因素来进行判断，那我个人觉得呢，在判断正当防卫是否超过必要限度的时候，应当站在有利于防卫人的立场上来考虑问题，在司法实践当中呢，有时候呢，往往不是站在有利于从设身处地地从防卫人角度考虑，而是对防卫人进行苛求，这样的做法可能是错误的，比如在有些案件当中，防卫人受到不法侵害，被逼到一个角落，在这种情况下呢，他就进行防卫，就用刀把这个歹徒呢一个刺成重伤，一个刺成死亡，这样一个致人一个重伤一个死亡，是不是超过了必要的限度，有的案件当中呢，有的司法人员就进行现场勘察，说你这个墙角，你这个墙很低，你墙旁边身后就有一颗树，攀着树一跳过墙，你就可以逃跑，你不逃跑，你把这个歹徒刺成一个重伤一个死亡，就认为你超过必要限度，这种考虑可能是我认为是不妥当的，因为正当防卫是公民的一种权利，而且正当防卫是和违法犯罪作斗争的一种法律手段，它并不要求迫不得已，尽管他能跑，但是他不跑，仍然是具有防卫的性质，所以呢，对正当防卫必要限度如何来进行判断，这是非常重要的问题。按照我国刑法的二十条第二款的规定，正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害的，是防卫过当，而防卫过当，就应当减轻或者免除处罚，也就是说防卫过当，它

构成犯罪，但考虑到呢，在防卫过当情况下，这种犯罪呢，是被害人有严重过错，因为是被害人你进行不法侵害，因此呢，有减轻或者免除的这样的情节，以示宽大处理，这样一个规定我认为是完全正确的，在这里面我们还需要注意呢，刑法第20条三款还规定一种无过当的防卫，根据刑法第20条第三款的规定对正在进行行凶杀人抢劫强奸绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任，这是一种特定的防卫，在这种情况下，进行防卫，它就不存在过当的问题，这主要是为了鼓励公民和这些严重的违法犯罪行为作斗争，彻底解决他的后顾之忧，所以这样一个规定对于维护公民的防卫权我认为是具有积极意义的。以上我们所讲的就是正当防卫，在我国刑法当中，正当化事由除了正当防卫以外，还有另外一种正当化事由，这就是紧急避险。

隔断三

关于紧急避险，刑法第21条第一款有个明确规定，紧急避险，是指在法律所保护的权益遇到危险，而不可能采取其他措施加以避免时，不得已而采取的损害另外一个较小的权益，以保护较大权益免遭损害的行为，所以在这个紧急避险情况下，也造成了他人合法权益一种损害，但是之所以造成这种损害，它是为了避免一种更大的危险，比如说一个船长在大海当中呢，行驶，这个时候碰到了强烈的暴风雨，在这种情况下这个船就发生了危险，只有把船上的一部分货物，给扔到海里面，减轻这个船的这种重量，才能避免这个船被暴风雨给淹没，那为了这样一个目的呢，就船长就下令，把一部分货物，给扔到海里面，这样一个行为呢，就属于一种紧急避险，紧急避险它必须是在迫不得已情况下才能实施的，因为紧急避险和正当防卫不一样，正当防卫是和不法侵害作斗争，因此呢，正当防卫是正和不正的关系，防卫人是正当的，而不法侵害人是不正当的，但是在紧急避险情况下，是为了保护一个更大的合法权益，而牺牲一个较小的合法权益，在这种情况下呢，牺牲这个较小的合法权益，这种行为，才被认为正当的，当然在司法实践当中，如果为了保护一个相同的合法权益，而牺牲另外一个合法权益，在这种情况下，能不能按照紧密避险来处理，这确实是一个值得研究的问题，在这里呢，我们也讲一个案例。（图）

所以就是这样一个案件，所以这样一个案件当中，由于妇女干部跟他的妹妹掉了个个，挽救了自己生命，但是牺牲了女孩的生命，像这种行为到底是不是一种正当防卫行为，如果说你必须是为了保护比较大的权益，而牺牲较小的权益，才是正当防卫，她在这个案件当中，她是为了保护本人生命，而牺牲他人生命，就很难说是一个正当防卫，是一个紧急避险，但是你说她是一个犯罪，说是一个杀人，这个人毕竟不是她杀的，是这个歹徒杀的，像这样一种案件，怎么来处理，可能确实是一个值得研究的问题，在外国刑法当中呢，它仍然把这种行为看作是一种紧急避险行为，是一种免责的紧急避险，和作为正当化事由的紧急避险来加以区分，这样一种做法呢，我觉得还是值得我们参考的，由此可见呢，紧急避险这样一种现象，它在现实生活当中也是很复杂的，我们应当根据法律的规定来进行正确的认定，这一讲关于正当化事由我们就讲这么多，谢谢大家。

第三节--罪恶正在萌芽（上）

大家好，现在我们讲未完成罪，那么这里所讲的未完成罪，指的是犯罪的未完成形态，那么在刑法当中呢，犯罪分为两种，一种是犯罪的完成形态，这就是犯罪的既随，那么另

外一种呢，是犯罪的未完成形态，包括刑法所规定的犯罪预备，犯罪未遂，和犯罪的中止，那么犯罪的完成形态，和犯罪未完成形态，是两种不同形态，在刑法分则当中所规定的犯罪，一般来说呢是以犯罪的既随为标准的，也就是说，刑法分则所规定的犯罪是犯罪的完成形态，比如说在刑法分则当中所规定的故意杀人，那么指的就是故意杀人的既随形态，也就是说已经把人杀死了，但是，在现实生活当中，这种杀人的案件，未必见得在每一起案件当中都把人杀死，那么有的可能实施了杀人行为，但是并许多把人杀死，可能造成重伤了，也有的可能在犯罪的杀人的预备当中，就被发现了，被制止了，因而没有进入到杀人的实行，那么像这样一些情况，就属于犯罪的未完成形态，由于刑法分则所规定的是杀人的既随形态，关于故意杀人的法定性，是针对杀人的既随而言的，那么在杀人没有达到既随，而是处于预备未遂或者中止的情况下，如何来对杀人罪进行定罪量刑，那么这些问题呢，就是我们在犯罪的未完成形态这部分内容当中所需要解决的问题。

那么根据我国刑法的规定呢，犯罪的未完成形态，可以分为三种，第一种是犯罪预备，第二种是犯罪未遂，第三种是犯罪中止，下面我们分别对这三种犯罪的未完成形态，来做一个说明，第一，我们先来讲犯罪预备，那么在现实生活当中呢，很多犯罪都需要经过预备以后，才能开始实施，因此呢，犯罪预备是犯罪的一个重要环节，那为了说明犯罪预备这个概念，我们首先来讲一个案例，在1994年6月7日的中午，王谋、罗谋和张某共谋向抢劫出租车，那么他们三个人就进行了准备，准备了一些小刀片，同时呢还准备了一块毛巾和准备了一根绳索，那么他们在大街上行走，那么发现有一辆桑塔纳的出租车那么他们就以打车为名，把这个出租车拦下来，那么拦下来以后他们就上了车他么在上车的过程当中，这个司机发现这三个人神情不太正常，就怀疑他们有什么歹意，因此呢，这个出租车司机也是非常的机智，就把出租车开到了检查站，那么在检查站呢，对这三个人进行盘问，那么这三个人就供述呢，他们是预备要进行抢劫，但是呢被及时地制止了，那么像这样一起案件就涉及到抢劫的预备问题，那么关于犯罪的预备，我国刑法有一个明确的规定，刑法第22条第一款规定，为了犯罪准备工具制造条件的是犯罪预备，那么这里所讲的犯罪预备，实际上是指犯罪的预备行为，是指犯罪的预备行为，那么这从刑法理论上来说，作为一种犯罪的未完成形态的犯罪预备，是指已经实施预备行为，由于行为人一抑制以外的原因而未能着手实行犯罪的这样一种情形，就是刑法所讲的犯罪预备，由此可见呢，犯罪预备具有以下几个特征。

第一个特征，行为人必须是已经实施了犯罪的预备行为，那么这里所讲的犯罪预备行为，就是刑法所规定的为了犯罪准备工具制造条件，由此可见呢，预备行为它的主观上必须是为了犯罪，那么这一点是非常重要的，那么正是根据这一点，我们可以把犯罪的预备行为，和其他的正常行为，来加以区分，比如说，张某要去杀人，那么他到商店去买把菜刀，那么买菜刀这是一个正常的交易行为，但是，当张某是处于杀人的目的，而是去买这把菜刀的时候，那我们就说他这种买菜刀的时候，就是一种杀人的预备行为，如果他不是为了杀人，去买这把菜刀，而是为了回家切菜用而去买一把菜刀，在这种情况下，买菜刀这种行为不能说是一个犯罪的预备行为，由此可见呢，正确地界定行为人主观上的这种为了法律这样一个意图，对于认定犯罪预备行为是具有重要意义的，那么这种预备行为，在客观上表现为两种情况，对此呢，刑法都有明确规定，一种是准备工具，第二种是制造条件，那么就这两种情况而言，准备工具是一种比较具体的预备行为，因为在现实生活当中，绝大部分犯罪，都需要采用一定的工具，因为犯罪的情况是很复杂的，那么有些犯罪它可以直接借助于被告人的自己的肢体来进行实施，比如说伤害，那么可以拳打脚踢把人打伤了，那么进行侮辱诽谤，那么可以用他的语言来进行，但是呢，大部分犯罪都需要一定的

工具，那么像伤害，拳打脚踢把人打伤，那么这种情况占的少数，那么大部分伤害犯罪呢，它可能要借助于一定的工具，这种工具也就是我们刑法当中所说的凶器，比如说要用棍子把人打伤，或者用刀把人扎伤，那么杀人也是如此及那么有的要下毒，把人毒死，那么有的开枪把人打死，那么在这些情况下，没有一定的犯罪工具，那么这种犯罪就无法实施，那么由此可见，准备犯罪工具是一种比较常见的犯罪的预备行为，那么在某些情况下，对于有些犯罪来说，如果不准备这种犯罪工具，这种犯罪根本不可能实施，比如说刑法当中所规定的伪造货币罪，那么对于伪造货币这种犯罪行为来说，它必须要经过一个犯罪的预备阶段，要准备相应的犯罪工具，你要想伪造货币，那你不可能空手去伪造，那你必须要有纸张，要有油墨，要有一些印刷设备，如果没有这样一些犯罪工具，伪造货币这种犯罪行为，实际上是是不可能实施的，由此可见，由于准备工具这种犯罪预备行为，在现实当中比较普遍，因此呢，刑法加以明文的列举，那么除了准备工具这样一种犯罪预备行为以外。

那么另外还包括了制造条件，那么这个制造条件这样一个表述呢，它是比较抽象的，那么它是指准备工具以外的其它犯罪预备行为，因此呢，制造条件那么这样一种犯罪预备行为，它的表现方式也是多种多样的，那么在现实生活当中呢，主要有以下这样些方式，那么第一种呢是准备犯罪手段，那么准备犯罪手段指的是某一些犯罪，那么必须要有一些特定的甚至是专业的犯罪手段，才能实施，如果没有这种犯罪手段，那么这种犯罪呢，就不可能实施，比如说盗窃，那么一般呢顺手牵羊盗窃，当然不需要什么犯罪手段，但是如果你是去盗窃保险柜，那你必须要有撬保险柜的这样一种犯罪手段，因为保险柜很重，你不可能把保险柜搬走，那么通常情况下呢，都是潜入房间，那么采用特定的工具，打开保险柜，然后呢，把保险柜里面钱财卷走，因此呢，如果你没有打开保险柜，这样一种特定的手段和技能，你就无法实施这种犯罪，另外像有些扒窃，扒窃这种犯罪，那么他也要有一定的技术，一定的技能，否则的话就很容易发现，因此呢，有些扒窃犯罪分子，甚至专门的来训练这种扒窃技能，怎么能够做到神不知鬼不觉，能够不被人发现，所以这种准备犯罪手段本身就是一种犯罪的预备行为，那么这种犯罪预备行为，应该说呢，是比较恶劣的，因为经过了这种专门的训练和准备，犯罪呢，往往就比较容易得逞。

那么第二种呢是拟定犯罪计划，那么犯罪的情况是比较复杂的，那么有些犯罪是一些临时起义的犯罪，也就是事先没有任何准备，没有预谋，一种突发性的犯罪，那么对于这种犯罪来说，当然不存在拟定犯罪计划的问题，那么还有一些犯罪呢，是一种预谋性的犯罪，那为了实施这种犯罪，犯罪分子经过了长时间的精心的准备，那么这里面呢，就包含了拟定犯罪计划，那么有的甚至这种犯罪计划制定的非常周密，怎么来实施，那么实施过程当中，又有一些预案，如果发生什么情况，应当怎么应对，那么在犯罪以后，怎么逃避侦查，他都有一套非常完整的周密的犯罪计划，那么有了这种犯罪计划，那么就会使犯罪更加容易得逞，因此呢，这种拟定犯罪计划，是犯罪的一种预备行为，那么这种犯罪预备行为呢，通常出现在预谋性的犯罪当中。

第三为实行犯罪进行预先调查，这就是我们在日常生活里面，通常所讲的踩点，先进行踩点，那么在很多犯罪当中，比如说杀人的犯罪，或者盗窃的犯罪，那么犯罪分子为了使这种犯罪能够更加顺利的实施，那么他事先要进行一些调查，比如说在杀人犯罪当中，那他们要了解被害人的生活习性，要先去辨认这个被害人，那么了解被害人行踪，那么考察被害人居住地点周围的环境，以便在得手以后，如何脱逃，那么对于盗窃犯罪来说，那么有的是入室盗窃，那么他要窥测犯罪场所，那么看看家里面什么时候没人，以便能够趁

主人不在家，能够潜入人家里面来进行盗窃，所以这样一些行为呢，都是一些为了犯罪而进行的事先调查，那么通过这种踩点，就能够使犯罪分子准确地掌握被害人的情况，以便于他能够顺利的来进行犯罪，因此呢，为实行犯罪而事先调查，也是一种比较常见的犯罪预备行为。

第四是清除实行犯罪的障碍，清除实行犯罪障碍，那么在经过了事先的调查以后呢，如果发现一些犯罪的障碍，那么他进行事先的清除，比如说他要到某一家人里面去盗窃，结果这一家养了一条看家的狗，那么这一条狗呢，非常机敏，发现有陌生人进来，就会大声的叫唤，那么这个犯罪分子经过事先调查，发现这样一个情况，那为了使犯罪能够顺利实施，那么他就要把这条狗给它弄死，所以在生活当中，经常有这样的案例，那么先派一个人弄一个饭团，饭团里面有毒药给狗吃，狗吃了以后就死了，那么等狗死一呢，再进去人，这样呢，就不容易被发现，那么还有的呢，事先去把电话线给剪断，或者把照明线路给剪断，以便能够顺利的来进行犯罪，那么这样一些清除犯罪障碍，都是为了便于犯罪实行，因此呢，清除实行犯罪的障碍，也是一种犯罪的预备行为。

第五，是勾引他人参加犯罪，勾引他人参加犯罪，那么这也是一种犯罪预备行为，因为有些犯罪他一个人实行不了，因此呢，就需要有多人来实行，那么这种多人实行情况，也就是我们后面所要讲的是一种共同犯罪，那么为了实行共同犯罪，那么他就需要勾引他人，那么这种勾引的行为本身，它就是一种犯罪的预备行为，那么从以上我们所列举的各种犯罪预备行为来看，那么它的表现是多种多样的，那么这些犯罪预备行为，归根到底都是为了犯罪而制造工具，因此呢，应当把他们认定为是一种犯罪的预备行为，这是犯罪预备的第一个特征，首先是必须实施了犯罪预备行为。

犯罪预备的第二个特征，是未能着手实行犯罪，也就是说呢，行为人虽然实施了犯罪预备行为，但是，并没有能够着手实行犯罪，那么由此可见呢，犯罪的预备行为，是一种着手犯罪之前的行为，它和犯罪的实行行为是不一样的，那么这也正是犯罪预备区别于我们后面所要讲的犯罪未遂的一个最根本的区别，犯罪未遂是着手实行犯罪以后的行为，而犯罪预备呢，它是行为人虽然进行了预备行为，但是并没有着手实行犯罪，没有着手实行犯罪，当然如何判断这里有没有着手实行犯罪，这个问题是一个非常重要的问题，比如说我们前面所举的那个例子，那么王某等三个被告人他们经过了事先的预谋，精心的准备了抢劫的工具，那么显然这些行为人主观上是有犯罪的意图，那么客观上呢，也实施了犯罪的预备行为，并且呢，他们已经物色了出租车，也就是抢劫的对象，也上了出租车，那么在这种情况下，这种抢劫到底是处于预备阶段，还是已经开始实施，那么对此呢，就有不同看法，那么有的人就说呢，他们开始上这个出租车，那么这样一个抢劫行为就已经开始了，因此呢，像这种情况不能再说是一种抢劫的预备行为，而另外一些同志则认为呢，那么抢劫的行为在这个案件当中，并没有开始实施，因为根据刑法规定，抢劫指的是使用暴力胁迫或者其他方法，来强行夺取他人财物，那么在这个案件当中，行为人虽然上了出租车，但并没有开始对出租车司机使用暴力胁迫，没有来实施抢劫行为，因此呢，仍然是一种预备行为，那么根据我国刑法规定来看呢，对于这个案件而言，我认为呢它仍然是一个预备行为，而没有开始实行犯罪行为，尽管这种预备行为它距离犯罪的实行是比较接近了，如果不是出租车的司机比较机敏，发现这三个人情节可疑，那么这样一个抢劫犯罪呢，马上就会着手实施，由此可见呢，正确的判断一个行为是不是已经着手实行，对于认定犯罪预备，是具有重要意义的。

那么犯罪预备的第三个特征，是未能着手实行犯罪，是由于犯罪分子抑制的以外的原因，那么也就是说，在犯罪预备的情况下，行为人已经实施了预备行为，但是由于客观上的原因，不是处于行为人的本人的意愿，使得他这种行为在着手实行犯罪以前，就被迫中止下来了，那么这也是犯罪预备区别于犯罪中止的一个重要特征，因为在犯罪预备阶段，行为人有可能自动的放弃犯罪预备，成立犯罪中止，那么这种情况下呢，行为人他是自动放弃了预备行为，而犯罪预备呢，它是由于犯罪人抑制以外的原因，比如说被他人所制止，而未能进入犯罪的实行，比如说我们刚才所讲的这个案例，那么他们王某等三个人，已经上了出租车，那么由于这个司机发现他们情节可疑，就把他们拉到检查站，那么检查站的有关的工作人员一询问，那么就发现这是一起抢劫的案件，使得他这个抢劫在着手实行之前，就被制止了，所以这样一个原因呢，对于犯罪人来说，就是一种抑制以外的原因，由此可见呢，正确的认定这种犯罪预备的这种停止，到底是由于犯罪人本身原因，还是由于犯罪分子抑制以外的原因，对于认定犯罪预备，是具有重要意义的。

那么以上我们对犯罪预备的三个特征做了一个简单的说明，那么在司法实践当中，在认定犯罪预备的时候，我们认为呢，有两个问题可能需要注意，第一个问题呢，要把犯罪预备和犯意表示加以正确的区分，那么犯罪预备虽然是着手实行犯罪以前的行为，但是呢，这一种行为已经开始为实行犯罪做准备，因此呢，他已经和犯罪具有密切联系，那么它和犯意表示是有所不同的，这里所谓的犯意表示，是指行为人某种犯罪意图的一种流露，那么犯意表示呢，它有两种形式，那么一种呢，采用书面的语言的方式，书面语言的方式来流露，比如说张三特别恨李四，就主观上就产生了想要把他杀死的这样一个意图，那么他就给另外一个人写了一封信，那么在信里面呢，就把自己这个想法告诉他人，那么这样一封信从信里面从字里行间，确实可以看出来，张三流露了有杀害他人的这样一种意图，但是呢，写信这样一个行为它本身还不是一种犯罪的预备行为，还不是一种犯罪预备行为，它只是一种犯疑流露，所以你还不能把他认定为是犯罪预备，那么另外一种比较常见的犯意表示，就是口头语言的一种犯疑的流露，比如说在现实生活当中，通常所见的这种扬言杀人，受了他人的气非常生气，就口露狂言，我非杀了你，那么有这样一句话，杀气腾腾，那么也许确实是行为人真实意思的表示，确实想要杀害他人，那么也许呢，是一时的生气，嘴上说说而已，但是无论那种情况，那么这种口出狂言都仅仅是一种单纯的犯意思的流露，行为人，并没有开始为杀人进行准备，因此呢，应当把他们看作是一种犯意表示，而不是犯罪预备，那么只有当行为人不仅嘴上说，要把张三给杀了，而且在下面呢，去准备凶气，比如跟人家借刀，人家说你借刀干嘛，我借刀要去杀张三，那么这个时候呢，他才已经开始预备了，才应当按照杀人预备来处理，由此可见呢，正确的区分犯意表示和犯罪预备，是非常重要的。

那么第二个问题呢，在认定犯罪预备的时候，那么还需要把这种预备行为和预备阶段这两个概念，正确加以理解，那么通常我们通常理解说一个人进行犯罪预备，那么这种犯罪预备呢，他是一种行为，一种预备行为，比如说为了杀人，而磨刀，磨刀，那这个磨刀它就是一种预备行为，那么这种预备行为，所处的时间段，就是一个犯罪阶段，那么这样一个预备阶段是一个时间的概念，那么在这个预备的过程当中，由于行为人抑制以外原因，而使得他的这种预备行为被迫的停止下来，那么像这种情况呢，就是一种比较典型的犯罪预备，但是在现实生活当中，还经常有这样的情况，那么行为人已经开始预备，并且顺利的完成了预备行为，那么完成预备行为以后，在大部分情况下，预备行为一完成，马上转手就开始实行犯罪，因此呢，预备行为和犯罪的实行行为，两者是紧密衔接的，但是在少部分案件当中，预备行为完成以后，并没有马上开始犯罪的实行，那么这个中间呢，还有

一个时间段，那么这里面就有一些所谓犯罪的尾随行为，和犯罪的守候行为，所谓尾随，比如说在杀人案件当中，杀人凶气都准备好了，拉么被害人的行踪也都事先嗲差好了，那么他发现这个被害人出现了，但是呢，当时时间地点环境不利于来实行这种杀人犯罪，那么他就尾随被害人，想等被害人到一个比较偏僻的这样一个地方，在开始杀人，但是在尾随当中，就被他人发现，而被抓获，那么所谓犯罪的守候行为，也是指预备行为已经实施完了，那么经过事先调查，这个被害人呢，他总是下班要经过一个地方，那么就在被害人必经之地在守候，等待被害人出现，一旦被害人出现，那么就动手来杀害被害人，但是呢，还没有来得及等被害人出现，就被他人发现而被制止，那么像这种犯罪的尾随行为，和犯罪的守候行为，到底是一种犯罪的预备，还是预备以后的行为，还是一种犯罪的实际行为，那么也有不同意见，那我们认为呢，在这种犯罪的尾随和守候当中，尽管它的预备行为已经实施完了，但是毕竟还没有着手实行犯罪，因此呢，在尾随和守候当中被制止，仍然应当认为是一种犯罪的预备，应当按照犯罪预备来处理，那么上面我们所讲的就是犯罪预备的特征，那么在这里呢，简单再讲一下犯罪预备的处罚，根据刑法第22条第二款的规定，对于预备犯可以比照既随犯减轻处罚，或者免除处罚，因为犯罪的预备它的性质比较轻，因此呢，尽管构成了犯罪，但是也应当比照既随犯来从轻减轻处罚，或者免除处罚，这就是我们所要讲的犯罪预备，那么我们这一次的课呢，先讲到这儿，下次呢我们接着来讲犯罪的未随和犯罪中止谢谢大家。

第四节-- 罪恶正在萌芽（下）

北京大学法学院教授陈兴良

观众朋友们大家好，现在我们接着来讲未完成罪，我们再讲其它两种犯罪的未完成罪，犯罪的未遂和犯罪的中止，首先来讲犯罪未遂，那么在讲犯罪未遂之前呢，我们先讲一个案例，那么这也是一个真实的案例，大家可以来看一下，这个犯罪人像这样一种情况，到底是属于犯罪未遂，还是犯罪既随，那本案被告人，沈某男24岁，某场工人，这个沈某因为赌博欠债，难以偿还，因此就图谋盗窃本厂财物办公室的保险柜里面的现金，也就是想要盗窃保险柜，那么在2月7日晚上9时许，沈某就撬开了财物办公室的大门，那么进去以后呢，由于无法打开这个小保险柜的这个门，因为他这个办公室里面是一个小的保险柜，不是那种大保险柜，那么这种犯罪，当时打不开这个保险柜，因而呢，没有能够窃取保险柜里面的现金，那么在这种情况下呢，沈某就把这个小保险柜搬离了这个财物办公室，因为这个保险柜比较小，因此呢，他能够搬动，就是把保险柜从这个办公室里面搬出来了，那么藏在厂里面的仓库旁边的一个小实验室里面，那么想等到以后有时机再来撬这个保险柜，结果第二天这个厂里面的财物人员上班，就发现办公室大门被撬了，这个保险箱不见了，那么他们就到处寻找，那么最后呢，在仓库的小实验室里面找到了小保险柜，那么这个柜门还没有打开，所以这样一个案件就案发了。

那么在这个案件当中呢，这个沈某撬开了办公室的门，并且呢把这个小保险柜搬离了办公室，但是并没有把保险柜里面的现金给取走，那么像这种盗窃的犯罪，到底是不是能够认定为犯罪的未遂，所以这里面就涉及到一个犯罪未遂问题，那我们首先来看一下，刑法关于犯罪的未遂是如何规定的，刑法第23条第一款有一个关于犯罪未遂的概念的规定，根据刑法规定已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，那么这是我国刑法关于犯罪未遂的所规定的一个法定的概念，那么这个概念呢，为我们正确地认定犯罪未遂提供了一个法律根据，那么根据刑法关于犯罪未遂的规定，我们就可以

看到，犯罪未遂具有以下三个特征。

第一个特征，是已经着手实行犯罪，那么已经着手犯罪这个特征，是犯罪未遂和我们上次所讲的犯罪预备相区分的一个主要特征，那么如何来判断这里的着手，那我们认为呢，这里的着手指的是犯罪实行的着手，因此，来判断一种犯罪有没有着手实行，那么就要看行为人有没有开始实施刑法分则所规定的具体的犯罪行为，比如刑法分则所规定的故意杀人，那这个故意杀人这个行为，指的是一种非法剥夺他人生命的行为，那么只有当这种行为本身足以使他人死亡，那我们才能说这种行为是一种杀人行为，因此呢，杀人行为的着手，就应当根据他所采用的不同的杀人工具，来做具体的判断，比如说用刀杀人，那你去买把刀，这肯定是预备，你去磨刀这也是预备，你去事先对被害人的行踪进行调查，这仍然属于预备，那么只有当你找到了这个被害人，对着被害人举起刀来，那么在刀要落下去的一刹那，这个杀人行为就结束了，同样用枪杀人，你去准备枪支，准备弹药，这都是预备，那你把子弹装入枪膛里面，这仍然是一个预备行为，只有当你对着被害人瞄准并且扣动扳机的一刹那你这个杀人行为才着手，因为你扣动扳机这个子弹射出去就会把人打死，由此可见呢，这种犯罪的这种着手它都是非常非常具体的，要根据各种不同的犯罪，甚至同一种犯罪要根据它所采用的犯罪手段的不同，来做具体判断，那么在某些情况下呢，可能是同一个动作，但是，在不同的犯罪来说呢，那么对于一种犯罪来说它可能是着手，但是对另外一种犯罪来说可能就不是着手，比如说在现实生活当中，都有大量的这种入室犯罪，也就是进入到人家里面来进行犯罪，包括入室的盗窃，入室的抢劫，入室的强奸，等等，那么在这些犯罪当中呢，都有一个破门入室的这样一个动作，一个破门动作，因为这个室那么它是一个门户，一个封闭的概念，那么你要进入到这个室里面去犯罪，那你要破门而入，那么同样一个破门的动作，对于盗窃罪来说，它就是一种盗窃行为的着手，因为这个室里面，财产的所有人，或者保管人，把财物放在家里面，给他上了锁，那么这个就是对财物的一种控制，那么你这个盗窃犯罪分子，你撬门锁进入到人家家里面，那么就破坏了财产所有人，财产所有人的一种合法控制，那么这个时候呢，他人的财产所有权就已经受到侵犯了，因此呢，盗窃犯罪就已经着手了，你不能说他撬门的时候，还没有接触到他所要偷的那个财物，那么只有当他手接触到这个盗窃财物这个时候呢，才算盗窃着手，这种理解显然是错误的。

但是呢，同样这样一个破门的动作，对于强奸罪来说，它就不是一个强奸行为的着手，因为根据我国刑法规定，强奸的这种犯罪行为，指的是使用暴力胁迫或者其他方法，违背妇女意志，强行与妇女发生性行为，这样一种情况，才是刑法里面所讲的强奸。你光撬门进去，那么你这个强奸使用暴力胁迫这样一种行为并没有开始实施，也许你主观上想要入室强奸，但进去以后里面没有妇女，没有人，那么在这种情况下，根本就还不可能实施这种强奸行为，因此呢，在这种情况下，仍然是一个强奸的预备，但是盗窃就不一样了，盗窃你撬门进去了，即使里面没有找到东西，仍然是盗窃未遂，而不是盗窃预备，因为在这种情况下，盗窃已经着手实行了，由此可见呢，这一种犯罪行为是否已经着手实行，要根据具体的犯罪构成要件，来加以确定，不同的犯罪构成要件，那么有它的不同的表现方式，在什么情况下着手，在什么情况下不算着手，那么就像我们刚才所讲的这个案例，这个沈某入室盗窃保险柜，那么他这个破门进入他这个财物的办公室，就应当认为他这个盗窃行为已经着手了，即使最后他没有得到财产，那么也应当视为是盗窃未遂，而不是盗窃的预备，那么对于这一点呢，我们要有一个正确的理解。

那么犯罪未遂的第二特征是犯罪未得逞，刑法里面采用一个词，叫犯罪未得逞，那么

这里所谓的犯罪未得逞，主要是指出犯罪的构成要件没有完全具备，比如说杀人，他虽然已经着手实施杀人，但是，并没有把人杀死，没有把人杀死，因为这个被害人死亡，是杀人罪的构成要件的一个组成部分，你虽然实施杀人行为，但是被害人没有死，那你杀人罪的完成要件就不完全具备，那么从行为人主观上来讲，他杀人的意图许多得逞，由此可见呢，犯罪未得逞这是犯罪未遂区别于犯罪既随的一个基本特征，那么所谓犯罪既随也就是一个犯罪所需要具备的构成要件，全部具备了，你实施杀人，并且把人杀死了，如果没有杀死那么就是杀人未遂，所以正确的认定犯罪到底是属于得逞还是不得逞，那么就要看某一个具体犯罪的构成要件，是否完全具备，但是呢，在不同的犯罪当中，这种犯罪构成要件，到底有那一些，那么这一点呢，对于正确的判断犯罪构成要件是否具备，这一点是非常重要的，比如说，绑架罪。绑架他人作为人质，然后呢，向人质的亲属或者其他关系比较密切人，来索要赎金，如果你给我钱，我就把人给放了，如果你不给我钱，我就把人质杀死，这就是我们通常所说的撕票，那么在这样一个犯罪当中，那么他已经把人质给绑架了，同时呢，也发出了勒索也进行勒索，但是没有取得被勒索的财物，那么这个案件就被揭露了，人质被解救了，那么像这种情况，算不算绑架罪的未遂，那么有的人就说呢，这种情况，就是一种绑架未遂，因为行为人主观上他是想要取得财物，想要勒索财物，在这个案件当中他虽然事实是绑架行为，但是最后没有取得财物，这个就是一个绑架未遂，但是我们认为这种理解是错误的。

因为对于绑架勒索这样一种犯罪行为来说，那么从刑法规定来看，它的使用行为就是绑架，就是以勒索为目的而绑架他人，那么也就是说，这种犯罪它的客观行为就是绑架他人，你只要是把他人绑架了，这样一个构成要件就齐备了，至于这个勒索，从刑法表述来说只是一种主观意图，只要你是为了勒索财物绑架他人，就可以构成犯罪，至于有没有取得财物，并不是绑架罪构成要件的一个内容，而在量刑的时候可以考虑这个因素，如果你没有取得财物，那么量刑时候可以稍微从轻一点，如果你取得财务，那么量刑的时候可以从重一点，但是它并不影响分最既随成立，因此在这种情况下呢，就不能说是犯罪未得逞，而是应当视为绑架罪的既随，由此可见，正确认定一个犯罪构成要件的内容，对于判断犯罪未遂的这样一个犯罪未得逞，是非常重要的。

那么犯罪未遂的第三个特征，是犯罪未得逞是由于犯罪分子抑制以外的原因，那么这是犯罪未遂和犯罪中止相区分的一个重要得逞，那么犯罪中止呢，是犯罪人自动的放弃了犯罪，而犯罪未遂是由于犯罪分子意志以外的原因，而使得犯罪未得逞，那么如何来判断这里的犯罪分子抑制以外的原因，那我们认为呢，这里所谓的犯罪分子抑制以外的原因，应当是指不利于犯罪人继续实施犯罪的原因，那么这种原因呢，主要有以下几个方面。

第一个呢是犯罪分子本人以外的原因，也就是说呢是一种客观原因，比如说，被害人的发现，逃避，反抗等比如说你要去杀一个人，那么你砍了两刀，但是呢，这个被害人进行反抗，比如逃跑了，使得你这种杀人行为没有得逞，那么这就是一种抑制以外的原因，又比如第三者的出现制止和抓获，你在杀人过程当中，正好被他人发现了，那么他人来制止你的杀人行为，那么使得被害人被解救了，另外还包括自然力的破坏，例如你放火刚把火点着，结果刮过来一阵风，把这个火吹灭了，这就是自然力的破坏，另外还包括一些物质的障碍，比如像我们前面所讲的那个案例，这个沈某去盗窃，结果这个保险柜他打不开，那么这些呢，都属于犯罪分子本人以外的原因，那么除此以外呢，犯罪分子意志以外的原因，还包括犯罪分子自身方面的原因，包括犯罪分子的能力，力量身体状况，常识，和技巧缺乏等这方面的原因，比如说，犯罪分子开枪但由于枪法不准，没把人打死，那么像这

种呢，都属于犯罪分子意志以外的原因，那么由此可见呢，犯罪分子意志以外的原因他的表现是多种多样的，当然在考察这个犯罪分子意志以外的原因，还要注意，这种意志以外的原因，应当是足以使得犯罪分子无法进行犯罪原因，因此，在某些情况下，碰到一些轻微的障碍，那么犯罪分子又放弃了犯罪，那么在这种情况下呢，仍然应当认定为是犯罪中止，而不是犯罪未遂，比如说，在实践当中经常有这样的情况，那么有的犯罪分子要进行抢劫，看到前面有人走，那么他就过去吆喝让人家站住，准备要抢劫，结果这个人转过身来一看，他认识，是个邻居的一个小孩，那么在这种情况下，他就不再抢了，那么出现了想要抢劫，结果这个被抢这个对象是他的一个熟人，由于碰到熟人，他就不抢了，那碰到熟人这是一个抑制以外的原因，但是在这种情况下，即使是熟人你还可以抢，但是他没有抢，那么像这种情况呢，就应当认为还是根据他的本意呢放弃了抢劫犯罪，就不能认定为犯罪未遂。

那么以上我们对犯罪未遂的三个特征，做了一个简单的说明，那么根据这三个特征呢，我们可以正确地来认定犯罪未遂那么这里面我们还想要说一下，那么犯罪未遂那么还有一种分类，这里面我们主要讲一种分类，就是能犯未遂和不能犯的未遂分类，也就是犯罪未遂它又可以分为两种，一种是能犯的未遂，一种是不能犯的未遂，那么这个能犯未遂和不能犯未遂，指的是这种行为在实际上能不能达到既随作为一个标准，来对犯罪未遂所做的分类，所谓能犯未遂指的是犯罪分子实际有可能实现犯罪，只是由于抑制以外的原因而未能犯罪未能得逞，比如说这个杀人，用刀杀人，砍了三刀，把人砍成重伤了，这时候被他人制止，那么将被害人送医院抢救，以至于死亡未发生，那么像这样一个未遂就是能犯的未遂，如果没有第三者制止，他接着往下砍，是能够把这个被害人杀死的，因此这是一种能犯未遂，不能犯未遂指的由于犯罪分子由于事实认识错误，那么他的行为在客观上根本不可能达到犯罪既随，那么这样一种情况呢，就是不能犯的未遂，所以不能犯的未遂，在现实生活当中也是比较普遍的，那么它又可以分为两种情况，一种是工具不能犯的未遂，也就是犯罪分子使用了按照客观性质不可能产生犯罪分子所追求的这种效果的某种犯罪工具，因而，导致犯罪未遂，比如说犯罪分子要想投毒杀人，但是他出现了认识错误，误把这个白糖当做砒霜来给被害人下毒药，我们都知道人喝了白糖当然不可能死，因而呢，就没有产生这样一个死亡结果，那么像这种情况呢，就是一种不能犯的未遂，这是一种工具不能犯，也就是说呢，犯罪分子采用了一种根本不可能达到他所追求的这种犯罪效果的一种犯罪工具，因而使得犯罪未得逞，那么另外一种呢，是客体不能犯的未遂，也就是说他所实施的这个客体本身具有某种性质，那么使得犯罪分子所追求的这种犯罪效果不可能出现，比如在现实生活当中，经常有这样的例子，误以兽为人开枪射击，把一个野兽误认为是人那么开枪射击，那么他主观上要想杀人，有杀人意图，在杀人意图支配下，实施杀人行为，但是呢，由于当时人不春天，这是一个兽，因此就不可能产生死亡杀人的这样一种结果，这也是一种工具不能犯，这也是一种客体不能犯。

那么另外呢，在现实生活当中，还会有这样的案例，也就是说有的行为人，那么想要强奸他人，结果呢，由于一个男青年他穿的衣服比较花哨又留着长头发，所以远远看上去像个女青年，那么这个强奸犯上去就把他打倒在地，要进行强奸，后来一看是个男的，那么男的当然无法再进行强奸，使得他这个强奸没有得逞，那么像这种情况呢，就是一种强奸的未遂，那么这种未遂就是一种不能犯的未遂，那么这种不能犯的未遂，由于它具有某种特殊性，因此呢，在认定的时候呢，我们需要特别的加以注意，最后我们再来讲一下刑法关于犯罪未遂的处罚原则。