我国外贸代理制度 Nevada

摘要

代理制是现代社会中的一项非常重要的法律制度。随着商品经济的发展、社会分工的细化，民商事活动愈来愈多地依赖代理人来完成，外贸代理更以其专业化、产业化、独立化的特点备受各国的推崇。但我国外贸代理制起步较晚，且发展缓慢，效果不很理想，已经陷入困境。其中二个重要的原因是调整外贸代理制的法律规范和外贸企业的自身发展已远落后于代理实践的要求。虽然我国已明确外贸代理制是外贸体制改革的重要方向，但对如何改变外贸代理滞后的局面，仍缺乏清晰的整体发展思路。因此探讨这个问题，不仅有其理论价值，而且还有较大的现实意义。

我国外贸代理制度

杨雪如

一、合同法施行与我国外贸代理制度

在《合同法》施行之前，我国的外贸代理的依据主要是外经贸部的《关于对外贸易代理的暂行规定》。这种外贸代理是计划经济下外贸经营权垄断的产物，存在着种种弊端：(1)委托人与代理人间的权责畸轻畸重，对委托人权利缺少保护，诉权和实体权利被强行分离。(2)作为代理人的外贸公司收取3%左右的佣金却承担100%的风险，权利义务不对等。(3)《关于对外贸易代理的暂行规定》与《民法通则》关于代理的基本规定不一致，其效力受到影响，给法院、仲裁机构处理纠纷带来困难。

《合同法》颁行之后，其中第402、403条的规定引进了英美法中关于代理的某些制度，如隐名代理、披露委托人、对未披露委托人的代理中委托人的介入权及第3人的选择权等。这些制度在一定程度是弥补了现行外贸代理制度的不足，例如外贸合同可在委托人与第三人间直接产生效力，从而减少了外贸公司的风险，同时也为现行实践中外贸代理的作法的合法性提供了法律依据。但是仍然存在一些问题：(1)外贸代理制度法律框架上仍存在错位，合同法与《民法通则》不协调，合同法与《关于对外贸易代理的暂行规定》也有冲突(2)外贸公司披露委托关系后，合同对外商与国内厂商的直接约束力是不完全的，外贸公司只能部分摆脱对外的合同权利义务。同时，在合同直接约束的外商与国内厂商时也面临两个问题：一是仲裁条款能否约束外商及国内厂商，二是外贸经营权引起的主体问题。(3)合同法第402条关于隐名代理的规定借鉴了《国际货物销售代理公约》，但却未规定公约第12条中的“理应知道”的情形，存在缺漏。合同法第403条参照了公约第13条，但却未能完全采纳其中的合理规定。对于委托人或第三人行使介入权局限于“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”及“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务”的情形，不利于其他一些情况下特别是受托人的原因对委托人或第三人的保护。此外，合同法未采用公约第13条规定的“双向披露”，仅规定了受托人向委托人披露第三人却未规定受托人向第三人披露委托人的情况。为改进我国的外贸代理制度，有学者建议，应修改《对外贸易法》，删除其中的外贸代理的条款，归入民商立法统一规定，因《对外贸易法》应为贸易管制法，不应涉及私法条款。同时，我国应考虑加入《国际货物销售代理公约》，进一步修改完善代理制度。此外，对于合同法未能作出进一步规定的外贸代理制度的其他内容，有必要在其他商事法中加以补充规定。还有学者提出，我国目前的外贸代理制度既与《民法通则》相冲突

又与WTO的《进口许可程序协定》不相符，《关于对外贸易代理的暂行规定》将个人排除在外贸经营主体之外，也不符合我国经济发展的实际。入世后应取消违背民法中代理原则的外贸代理制度，因为入世后，依据《进口许可程序协定》外贸经营权这一建立在行政垄断基础上的特权应取消，外贸代理制度相应失去存在的基础。同时，应改变外贸经营权的权力授予为能力授予，有条件的授予个人外贸经营权。

二、我国外贸代理制现状

代理制是现代社会中的一项非常重要的法律制度。随着商品经济的发展、社会分工的细化，民商事活动愈来愈多地依赖代理人来完成，外贸代理更以其专业化、产业化、独立化的特点备受各国的推崇。但我国外贸代理制起步较晚，且发展缓慢，效果不很理想，已经陷入困境。其中二个重要的原因是调整外贸代理制的法律规范和外贸企业的自身发展已远落后于代理实践的要求。虽然我国已明确外贸代理制是外贸体制改革的重要方向，但对如何改变外贸代理滞后的局面，仍缺乏清晰的整体发展思路。因此探讨这个问题，不仅有其理论价值，而且还有较大的现实意义。国内研究外贸代理的著述颇丰，其研究范围从代理的定义、特征、代理权、当事人的权利和义务，到外贸代理的相关法律规定、法律漏洞及解决对策等不一而足。一般认为：我国代理秉承了大陆法代理立法，《民法通则》关于代理的规定是外贸代理的法律基础，但建立在实践基础之上的外贸代理制并不囿于民法代理的桎梏，在某种程度上超出了民法代理的范围，这就必然造成法律的冲突。因此我国外贸代理立法也在不断调整，而对外贸代理制的研究也就随着立法的调整而不断深入，但困扰我国外贸代理制发展的问题至今没有解决。因此笔者在对外贸代理制进行深入细致地探讨后，提出了外贸代理制的整体发展思路，并提出若干具体的设想。 1．外贸代理立法的统一和完善问题。首先是要统一外贸代理立法，由于《民法通则》与其它相关法律法规之间关于代理规定的矛盾依然存在，只有全面调整我国代理立法才能从根本上解决目前代理法冲突的窘境。通过对代理及外贸代理的性质、现状、缺陷分析后，笔者提出了制定《民法典》、《合同法》实施细则等相应办法。其次对如何完善外贸代理制，笔者认为立法中应采用广义代理的概念，扩大代理的内涵，把直接代理、间接代理（行纪）囊括在代理法中，并吸收英美法中本人身份不公开代理的合理因素。对于居间、信托等“准代理”制度，笔者将居间纳入了代理，把它看成是代理权（主要是缔试论我囚外贸代理制的完善提蛮约权）受到限制的代理，却将信托排除在外。信托制度虽与代理制有较大的不同，但又与代理制有许多相似的特点：都是基于当事人信任关系而成立；受托人或代理人都必须按委托人的意思实施法律行为：都由委托人承担法律后果。同时各国信托制度中一般都允许当事人对财产所有权、受托人的授权另行约定，因此把信托中的授权法律关系由代理法来调整也不为过。但考虑到信托制度的完整性以及我国正在制定单行《信托法的现实，最终未把信托列人代理法中。当然广义的代理也并不是包囊一切为他人利益的民事行为，不符合代理特征的一般民事行为可通过委托关系调整。最后为使代理关系更清晰规范，笔者认为应在立法上对代理进行具体分类并规范各类代理行为。 2．外贸企业的发展问题。良好的法律环境只是外贸企业发展的前提条件之一，从宏观上看它还面临政治、经济、科技、文化的影响，其中最直接的是政府的政策。因此政府应排除对外贸企业的直接干预，完善市场经济体系，鼓励和扶持其发展，为其发展提供宽松、公平的外部环境。更为重要的是外贸企业应努力提高自身实力，加快结构调整和专业化、综合化建设的步伐，增强服务意识，强化服务功能，这才是外贸代理制椎广和外贸企业得以发展的出路。

三、完善我国外贸代理制的思考

（一）明确外贸企业的地位，确定外贸代理的性质，并据此规定当事人的权利义务关系。我国《民法通则》集中规定了代理制度的原则和基本制度，从而使我国的代理制度有了坚实的基础。但应看到，现代社会是一个科学技术、商品经济极为发达的社会，全球经济一体化的趋势迅速发展，国际贸易、跨国界的民事活动日益频繁，国际代理已成为人们实现其民事权利必不可少的工具之一。因此，如何建立起适应现代社会需要的代理制度以充分促进贸易的发展，是一个十分紧迫的任务。很明显，仅有《民法通则》规定的传统代理是远远不足的。《暂行规定》和《对外贸易法》发展了代理制度，其意义是不能否认的，但关于外贸代理存在的问题一直困扰着我们。所谓外贸代理从其具体的权利义务规定来看，既不像大陆法系的间接代理，也不像普通法系不公开被代理人身份的代理。笔者认为，确定外贸代理的性质和代理人的地位宜重点研究大陆法系的间接代理和普通法系不公开被代理人身份的代理的相关制度，取其精华，为我所用。

大陆法系中的间接代理具有以下特征：（注：（英）施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第388－390页。）

1.代理人以自己的名义为法律行为。这是间接代理与直接代理最重要的区别，间接代理人虽然接受委托，但不必将其真实身份告知第三人，第三人也不需要知道这种关系。对第三人来说，他直接与代理人打交道，而与代理人的委托人没有任何关系。间接代理的这个特征，使得第三人在与代理人订立合同时，视代理人为合同当事人，代理人也将自己置于合同当事人的地位，而不是代理人。在这里，代理关系是隐藏在代理人与被代理人之间的一种内部关系。

2.代理行为的后果不是直接归于被代理人，而是间接归于被代理人。所谓间接，是指先由代理人自己对第三人承担一切后果，再由代理人将这些后果转移于被代理人。这里有两层含义：首先，代理行为的后果最终由被代理人承担，这一点表明了间接代理是属于代理关系这一本质特征，否则就不成为代理；其次，后果的归属不像直接代理那样直接归于被代理人，而是经由代理人转给被代理人。

3.第三人与被代理人之间不存在合同关系，被代理人不能直接对第三人主张权利，同样，第三人也不能直接对被代理人主张权利。

普通法中根据代理人在交易中是否公开被代理人姓名和身份分为几种情况： 1.公开被代理人。又称显名代理。即代理人在交易中既公开被代理人的存在，也公开被代理人的姓名，通常是在合同中注明代理××签订本合同。

2.不公开被代理人的姓名。即代理人在交易中公开被代理人的存在，但不公开被代理人的姓名，通常是在合同中注明“代理人”的字样。

3.不公开被代理人的身份。即代理人在交易中不公开被代理人的存在，以自己的名义对外签约，作为合同当事人一方。

以上前两种情况类似于大陆法的直接代理，第三种情况则近于间接代理。第三种情况下的法律关系与前两种情况有很大的不同。未公开被代理人身份的代理使代理人原则上与第三人没有直接的法律关系，三方当事人之间的关系建立在两个实质有联系的合同基础上，即第三人与代理人之间的合同和代理人与被代理人之间的合同。在这种情况下，尽管代理人以自己的名义与第三人签约，但却是为了被代理人的利益。按照普通法，在不公开被代理人身份的代理中被代理人可以直接介入代理人与第三人的合同，即所谓行使介入权，假如不公开身份的被代理人行使了介入权就应向第三人承担责任。相应地可以向第三人提出请求权，如有必要还可直接向第三人提起诉讼。由于被代理人的存在，第三人对根据其与代理人签订的合同享有的请求权，既可以向代理人提出，也可以向被代理人提出，由其在代理人与被代理人之间作选择。第三人一旦在这两者之间选择一方，就不得再向另一方行使请求权。（注：赵秀文：《国际商业代理制度研究》，载《中国法学》1993年第1期。）

从上述的比较中可以看出，不论是大陆法系中的间接代理或是普通法系中的不公开代理人身份的代理，都有确定性，代理人的地位也是比较明确的，并依据这种定性和定位特别从第三人与谁订约的角度确定有关当事人的权利义务。大陆法系的这种做法也为《代理统一法公约》和《代理合同统一法公约》所接受。（注：赵威：《国际代理法理论与实务》，中国政法大学出版社1995年版，第12－19页。）笔者认为，大陆法系与普通法系的做法值得借鉴，特别值得我们深入研究的是普通法中的介入权的规定，可以考虑将介入权引入我国的《暂行规定》和《对外贸易法》，使之更合乎法律应有的公正性。这对于理解和处理外贸代理中第三人与被代理人的关系并确定相应的权利义务具有重大意义。普通法上的代理制度，不论采用哪一种形式，实质上都确认了被代理人与第三人之间可以在法律上发生联系，在代理人不公开被代理人的存在而以自己的名义与第三人订立合同的情况下，被代理人可以合法地行使其介入权，直接介入代理人与第三人订立的合同，而被代理人行使介入权后必须对第三人承担责任。另一方面，第三人在主张权利时，如果存在被代理人，也可以在代理人与被代理人之间作出选择。这样做的结果有利于保护当事人各方的合法权益，特别是处于不利地位的一方当事人的权益。从实际案例反映出来的情况看，第三人明知被代理人的存在，却同意与代理人进行交易，这主要是由于第三人看中代理人的资金和信誉。在这种情况下，尽管被代理人与代理人订立的是一个合同，代理人与第三人订立的是另外一个合同，这两个合同表面上是互不相干的，但从实质上看，代理人正是为了被代理人的利益，才与第三人签订合同的。如果没有被代理人与代理人之间的合同，就不可能有代理人与第三人之间的合同。

间接代理通常涉及三方当事人与两层法律关系。三方当事人是：国内委托单位、外贸企业、外商；两层法律关系是：国内委托单位与外贸企业的委托代理关系，外贸企业与外商的买卖关系。笔者认为，关于外贸代理的立法或实务操作应考虑两方面的问题，一方面是被代理人行使介入权对法律关系的影响，另一方面是被代理人没有行使介入权时当事人的权利义务关系。前者涉及我国立法上对外贸经营权的限制及其后果（限于篇幅，恕不赘述）。后者不涉及这些问题。在被代理人不行使介入权的情况下，外贸代理

的法律关系一般应按下列方法处理：国内委托单位的索赔也应以委托代理合同为依据。具体而言，国内委托单位能否获得赔偿或赔偿的多少视外贸企业对外索赔的结果而定，如果外商无理拒赔，外贸企业不对国内委托单位负赔偿责任。外商与外贸企业的买卖关系是以买卖合同为依据的，因此，外商的索赔亦以买卖合同为依据。外贸企业应对合同负完全的责任，尽管违约是由于国内委托单位的责任所引起，外贸单位也不得推卸责任，外商的索赔不宜视外贸企业对国内委托单位的索赔情况而决定，如果国内委托单位无理拒赔，外贸企业应就合同的范围对外商理赔。外贸企业对外商理赔后，可以根据委托合同的规定对国内委托单位进行追索。

（二）逐步取消对外贸经营权的限制。我国的外贸代理制实质上是由于对外贸经营权的限制所引起的，这与大陆法中的间接代理，普通法中的不公开代理人身份的代理的产生原因均不相同，总而言之，前者是由于国家干预外贸活动所引起，后者是基于商业原因所引起。原因不同，法律后果也不相同。如前所述，国家一方面限制对外贸易经营，一方面又允许通过代理而实质上享有对外贸易经营权，这在逻辑上是无法自圆其说的，并且毫无必要地导致当事人合同的无效，这是一种法律效益的浪费；基于商业原因的间接代理，不公开代理人身份的代理不存在法律逻辑自相矛盾和法律效益的浪费问题。按照国际私法的一般原则，当事人的能力，适用该当事人的属人法，即当事人国籍所属国或住所地国的法律。根据现行法律的规定，我国许多企业都不具备订立国际合同的能力，即使有对外贸易经营权的企业，还有经营范围的限制，即限于某种或某几种货物的进出口。这些企业生产的产品如出口到其他国家或地区，或者从国外进口机器设备或原材料，必须委托外贸公司或其他企业签约。与此形成鲜明对比的是，国外许多公司和个人依其本国法，都具有对外贸易的权利能力。因此，对外贸易经营权限制的实际效果是作茧自缚，使我国当事人在涉外诉讼中多了一个极为不利的因素。我国法律规定，违反法律法规的合同是无效合同，对无效合同除互相返还货物、货款外，还应根据引起合同无效的责任大小相应地承担损失。这么一来，违反对外贸易经营权限制而引起合同无效往往就是我国自己的企业。实践证明，在对外诉讼中这是一条难以摆脱的“辫子”，时常被对方抓住。

对外贸易经营权的限制实质上是计划经济的产物，尽管在我国目前条件下仍然难以一下取消，但毕竟不是发展的方面，随着改革开放的不断深入，企业愈来愈必须面对市场的激烈竞争，如果国家还把国内企业捆绑得太死，这些企业就不可能与外国企业、境外企业在平等条件下进行竞争，并终将被淘汰出局。

参考文献：《合同法》、《民法通则》、《法律论文》、《国际贸易法文选》