关于法国经济法的概念和学说.

关于法国经济法的概念和学说

“20世纪以来突兀而起、风靡全球的经济法，既是一门新兴的法律部门和法律科学，也是一种与现代市场相伴而生，如影随形的现代法律思潮。”（注：刘文华《经济法》，经济科学出版社1995年版，第36页。）本文是笔者在巴黎一大研习法国法时所感知的经济法在当代法国之一鳞半爪。

一、法国法上与经济法相关的几个概念辨析

在当代法国法上，与经济法（droit économique）有密切联系、有时甚至被混同的法学术语有：传统的商法（droit commercial）、新兴的商贸法（droit des affaires）（注：法文affaires在这里的含义为“与从事工业、贸易或金融相关的各种活动的总称”（op érationsde toute nature liées àl‘ exercice d’ une activit éindustrielle， commerciale ou

financiére ）。见g. comu 主编的vocabulaire juridique association henri capitant， puf， 1996，paris， p. 32 affaires词条之lb（com）。droit des affaires的英文对应词汇是business law，参见alexis jacouemin et guy schrans，le droit economioue， que sais-je？ puf，1982， p.71 之“…cellede droit des affaires（business law）”。为了与传统的商法droitcommercial相区别，此处将其译为商贸法。

在本文写作过程中，宇泉先生对“a. jacquemin et g. schrans，le droit economique （que sais-je ？， puf， 1982）”一书的中译《经济法》（“我知道什么？”丛书，商务印书馆1997年版）惠我良多。然而有关droit des affaires的汉译，但愿能够与先生商榷。宇泉先生的汉译“企业法规”，是在研究了原著作者对droit des affaires的阐释之后的意译。然而，已如本文引用的法国学者的不同观点显示，并非所有学者都持该书作者雅克曼和施朗斯的“企业中心”观点，例如巴黎一大著名法学者伊夫·桂永教授及巴黎二大g.考尔钕教授，详本文“一、（三）”所述。此外法国法上还有一个“企业法”（droit de l‘ entreprise）概念。因此，将droit des affaires 译作“企业法规”看来不妥：其一，这样翻译在语义上失之精确；其

二，在法学术语概念体系中极易与droit de l’ entreprise相混淆。），有时还有企业法（droit de l‘ entreprise）。商法、商贸法和经济法这三个并行于法国学术界的术语之先后产生，反映了处在不同发展阶段上的商品—市场经济关系之法律调整模式的演变。

（一）商法（droit commercial）

肇始于中世纪商人习惯法的商法（droit commercial），在三者当中是最古老的。它作为民法的特别法，同民法一样本质上是“自由的财产流转法”，（注：史际春《社会主义市场经济与我国的经济法-兼论市场经济条件下经济法与民商法的关系问题》，载《中国法学》，1995.3，北京。）与民法一道调整自由竞争的商品经济关系。1673年由一个巴黎批发商萨瓦里起草的《陆上贸易法令》（ordonnance sur lecommerce de terre），又称《萨瓦里法典》（gode savary），奠定了商法的基本模样。开创民商法分立模式的1807年《法国商法典》，是在一次因为军需物品供应商财政舞弊事件而导致的军事失利后，拿破仑于震怒中下令制定的。（注：参见claude champaud， le droit desaffaires， que saisje？， puf， 1994， paris. p. 12.）商法典的内容和体例沿袭1673年的《陆上贸易法令》，由于疏于因应已变化了的时代现实，加之编撰仓促、体例混乱、行文粗糙，该法典从生效那一天起就已是内容陈旧、构造不全。法典缺乏预见和灵感：在商人作为一个阶层的特性已日趋淡化的19世纪，它长篇大论构造的独立于民法之外的“特别法”之“商行为理论”、“商人的资格”一开始就受到质疑；以及把商事活动纳入一种孤立的司法“隔离区”的商事法庭审判体系的设计，在在都导致商法典不可逆转的没落。从1817年开始，在商法典之外，经由一系列特别法规对其不断修改。时至今日，商法典中依然有效的原始条文仅剩30余条，它几乎已被新法规架空。一位法国学者遂称之为：“当代商法的非法典化”（注：参见 oppetit，

mélanges rodiére， p.157；cit é dans franc oise dekeuwer- d

éfossez，droit commercial， editions montchrestien， 1995， paris. p.

8.）现象。

历经190余年，在一些仍然偏爱商法这一术语的当代学者那里，重新构建商法概念自是一条顺理成章的出路。法国里尔第二大学的民法学教授弗朗索瓦兹·德柯沃—戴福塞在她多次再版的《商法》（注：参见 franc oise dekeuwer－défossez， droit commercial， editionsmontchrestien，1995， paris. p. 1. ）教科书中写道：“什么是商法？对这个简单的问题，并不存在一个简单的回答”。与民法、刑法甚至劳动法、税法等的内容确定、

自成一个独立的法律体系不同，商法一直为自身的定位问题所困扰。这位女教授引用另外一位学者阿提亚的论断，点中商法的窘境：“商法的突出特点是其存在的困境”。接着德柯沃—戴福塞教授给商法下了一个“操作”性的定义，用国内学界的通行术语表达即：商法是调整经济交换关系的法律规范的总称。（注：“ledroit commercial est celui qui régit le monde des

échangeséconomiques.”见前书p.1.）

于其先天不足之外，商法的缺陷更明显地表现在它划定的工业与商业、大型企业与小商贩之间的鸿沟。商法概念再也无法涵盖整个商业贸易领域了：工业、大企业适应其各自的发展所需制定了新的规范、新的法律技术和方法。于是，在传统上被视为商法的领域内，一个崭新的名词-商贸法出现了。

（二）商贸法（droit des affaires）

根据巴黎二大g. 考尔钕教授主编的《法学辞典》1996年第6次修订版：“商贸法。通常被当作商法（droit commercial）的现代同义词来使用，但其内涵比商法大；作为法学的一个分支，它超越了公法与私法的界限，包括调整经济生活的各种不同组成部分的法规：它们的法律框架（例如信用规则、竞争规则等），构成其客体的经济主体、财产和服务，经济活动（生产、销售、消费）。”（注：sous la direction de m. g érard cornu， vocabulaire juridique association henricapitant， puf， 1996， paris， p.32. ）

巴黎一大的伊夫·桂永教授给了如下一个定义：“商贸法是民法的一个分支，通过对民法的例外规定，它以特有的方式调整大多的生产、销售和服务活动。商贸法有着比商法更广泛的适用范围，特别是商贸法包含着那些本属于公法（国家在经济领域内的干预）、税法、劳动法领域内的问题。”他认为，采用商贸法这个概念是为了弥补商法概念之不足。（注：参见 yves guyon，droit des affaires， tome l， ed.economica， 1996， paris. p. 2.）

从经济界到日常语汇，以至于法律界、法学教育(https://www.360docs.net/doc/2e2288010.html,)（https://www.360docs.net/doc/2e2288010.html,）领域，商贸法的概念逐渐取代了“商法”。商贸法带来了新的方法、新的法律思想。不可否认的是，构成商法的实体内容被囊括在其体系之中，商法的技术要点被其吸纳。有关商贸法的语源，“可能是一些刑法学家首先使用的，用以指称有关‘白领犯罪’的特别刑法。”“商贸法”一词最早见于出版物，是在1948 年的法国《商法季刊杂志》上刊载的一则由卜扎

（ p .bouzat ）撰写的“商贸刑法大事记”（une chronique de droitpénal des affaires）。（注：参见 claude champaud， le droitdes affaires，que saisje？， puf， 1994， p.21.）

那么，商贸法藉以取代商法的理由何在呢？二者有何本质差别？克劳德·香堡在《商贸法》（注：参见 claude champaud， le droit desaffaires， que saisje？， puf， 1994， p.22－23. ）一书中写道：商贸法区别于商法的地方，首先在于它能包含后者所无法容纳的问题及解决途径。商贸法不仅包含刑事的、社会的、税务的及其他规范，不仅引起公法与私法调整方法的综合并用；而且，它使得法律技术与商业管理技术相结合，这些技术贯穿了对商贸活动中产生的企业日常经营活动所面临的内外部组织管理问题的解决。与传统各法律部门中法律规则的规范性特征占优势地位不同，商贸法彻底转向了其组织管理的功能。其次在于，它不是根据特定的职业身份，而是根据交易行为的性质及经济意义确定其调整的范围。商贸法适用于具有商业性质的行为，这些行为之定性与行为人的资格及其是否受特定司法组织的管辖相分离。

（三）经济法（droit économique）

随着社会化大生产和市场经济的发展，生产和交易的技术条件的改变、各种民间利益团体的兴起、30年代席卷资本主义世界的经济危机及对市场失灵和竞争不完善的认识，使人们放弃了完全自由的“放任经济”。由此国家干预经济生活得到了极大的发展。国家干预的形式主要有二：国家通过经济计划化实行“统制经济”；国家直接参与经济活动的“商人国家”。另外，欧洲共同体内部的统一大市场的建设，是基于一个庞大的共同体经济法律框架之上的，是运用法律手段促进区域经济一体化的范例。（注：参见 alexis jacquemin et guy schrans， ledroit economique， que saisje？， puf， 1982， p. 41 et s.）

作为一个崭新的法律概念，经济法的产生是在前述现实经济条件和时代背景下应运而生的。在法国，经济法作为一个独立的法律部门被提出来的时间并不久远，主要是在德国同行的影响下，从五、六十年代开始在一批法律学者的积极推进下，逐渐形成了法国自己的经济法学说。

根据g. 考尔钕教授主编的《法学辞典》：“经济法，是用来指称调整隶属于国家的、私人的或者同时隶属于国家和私人的工业经济的组织与发展的法律规范的总称的学术术语。”

值得指出的是经济法概念与商贸法的关系问题。

a. 雅克曼与g. 施朗斯认为，由于商贸法涉及经济生活的一个重要领域即企业，使得这个概念与经济法相似。然而，它同时又象是经济法的一个组成部分，即与规制整个经济的宏观经济法相对应的以企业为中心的微观经济法。即使将商贸法限定为企业的微观经济法，也免不了要研究宏观经济法问题，因为企业的经营活动是在宏观的经济法律环境下开展的。他们随之得出结论，这会使人把商贸法不仅仅看作是经济法的一个部分，而且视为是传统的商法和经济法之间的一个过渡阶段。（注：参见 alexis jacquemin et guy schrans， le droit economique ，que saisje？， puf， 1982， p. 58－60.）

c. 香堡在《商贸法》中写道：经济法地位的上升是促使商贸法面临解体的一个重要的根源。恰似商贸法，经济法也试图囊括居于一个工业化、都市化的科技社会中的经济的法律组织的各种表现。这是一个更加危险的竞争者：两者同样主张以企业为中心和主体。归根结底，当代法的这两个门类的分野既非其所调整的对象，亦非其所调整的行为的性质……商贸法是以自由和平等著称的由个体决定、完成的经济交换世界的法律。经济法属于另外一个世界：在这个

世界里私人之间的关系被统制、规范、监管、核准或禁止，甚至为公共权力所领导、统筹安排或组织。……尽管两者存在着竞争和互不相容之处，商贸法和经济法却是可以和平共处的。在所有的市场经济国家，甚至在以最为自由著称的国家，如美国或者日本，它们都是可以共存的。然而在法国，后者吞并前者或至少可以说征服前者的危险却并非臆造。（注：参见 claude champaud， le droit des affaires， que saisje？， puf， 1994， p. 45－46.）

二、法国经济法诸论

这里借鉴巴黎二大的p. 德沃维教授的研究方法和成果，（注：参见pierre delvolvé，droit public de l‘ economie， dalloz， 1998， p. 1－9.）对法国法学界有关经济法的不同论点作一浏览。p.德沃维教授认为：首先，根据人们是否把它与“经济的法”（droit de l’économie）相等同，经济法的定义能够以两个不同的方法来构思；其次，紧接其后的是一个不可回避的问题：经济法是否应该被视为一个新的法律部门？

（一）对经济法的定义

根据是否把经济法与“经济的法”相等同，构思出两种不同的经济法定义。这就是构思成“经济的法”的经济法和把经济法构思成与“经济的法”相区别的概念。

其一，构思成“经济的法”的经济法。什么是“经济的法”？它把经济法视为适用于经济这个概念所能够囊括的一切领域，如此一来经济法便把涉及到经济的私法和公法的所有部分集中到一起。这便是“经济的法”。持这一观点的有b. 奥白迪、h. p. 史万托斯基、p. 沃劳朗·梵·代马。（注：参见pierre delvolvé，droit public de l‘economie， dalloz， 1998， p. 6. 之注释1.）

其二，构思成与“经济的法”相区别的经济法概念。如今人们通常认为，经济法并非“经济的法”的同义语。经济法不仅仅是一个十字交叉路口，一个融汇聚合而成的法律；也不限于将公法、私法中与经济相关的内容加以罗列；经济法的特征不在于它所涉及的客体，而在于它的内容，即它的新颖性、规范的独特性。那么，在“经济的法”中哪些方面具有上述的独特性烙印，从而可以用来构筑经济法的框架呢？对此学界主要有下列观点：

1.一些学者特别注意到在经济法中商法的扩展，并倾向于原则上以私法为重点来确定研究领域。该观点尤以“商贸法”为典型代表。

2.另外一些学者则认为，经济法更多地转向公法，因为他们基本上把它当作国家对经济生活进行干预的法律。

3.还有一些学者在寻找一个明确的概念，在他们看来，在这个概念周围有序地汇聚了经济法的全部规范，既涉及公法又涉及私法的规范，这个概念提供了经济法的准则和汇聚的要素。在这方面，好几位学者都被企业的概念所吸引，他们把经济法看作是以企业为基本对象的法（企业的内部结构和运作，企业间的关系，企业与公共权力之间的关系）。

但是仍然有人对这个中心概念表示不满意，觉得它太狭窄，太具体或者说法律味不足。于是人们又提出作为准则的、更为宽泛的概念，如“经济的组织”或者“一般经济利益”。

4.特鲁歇的尝试颇有兴味，他给经济法下了如下的定义：经济法是适用于作为经济单位的法人之间关系的规则的总体。他认为对法律的定义不能够脱离法律的主体，所以提及了法人的概念。

（二）经济法：是否构成一个新的法律部门

经济法是否应该被视为一个新的法律部门？它是不是也具有自己的分支法律部门（经济行政法、国际经济法、经济刑法、商贸法等）呢？对上述问题的不同回答，成为我们分析法国学者有关经济法的不同观点的基本坐标。

一些人认为，经济法是一个新的法律部门。其中又可分为狭义经济法论和广义经济法论。另一些人认为，经济法首要的特征在于它构成一种适用技术、对涉及经济的法律规范进行全新阐释的技术，而不是一个独立的法律部门。在这里笔者将前者称为“肯定说”（即肯定经济法是一个独立的法律部门）；后者则为“否定说”。

a、“肯定说”

1.狭义经济法论

狭义经济法论者主张，经济法归根结蒂是国家对经济领域的强行干预，应该包括对经济组织的治理手段及统制经济的法律手段。（注：参见 f.jeanet：aspect du droie economique，etudes offertes àj. hamel， dalloz，1961，p. 33. paris. cit é dans georgesvlachos： droit public economique francais et communautaire，armand colin， 1996， paris. p.

8.）经济法是指允许国家直接在经济领域采取行动的法律规范的总体，它与公法相关联、与实行国家干预主义相联系，甚至与强制、独裁相关。由此可见经济法属于公法。狭义概念仅限于宏观经济关系，排除了调整私有经济主体相互之间关系（微观经济关系）的法律规范。

（1）“经济公法”说

g. 乌拉肖提出“经济公法”（注：参见 georges vlachos： droitpublic economique francais et communautaire， armand colin，1996， paris. p. 9－11.）说，主张以经济公法的概念代替引起争议的经济法概念，认为：“如果说经济法的轮廓或多或少是模糊不清的，或曰其缺乏严密的结构，经济公法则与之大不相同”。“后者实际上建立在一个牢固的法律基石上：公法法人（或译为公共机构 personnespubliques）凭借其特有的公权力施行的经济干预。”该学者给经济公法定义如下：

“我们面对一个经济公法规范，当

-存在公共权力的干预；

-该干预发生在经济领域（生产，交换）；

-涉及经济行政机构和公共企业的组织及运转，这里的经济行政机构和公共企业受公法规制；公法在公法法人与个人之间建立特定的关系以调节市场力量正常运作，以允许公共权力的运用。

作者认为公法的所有分支均介入了经济公法：

a）国际法和共同体法

b）宪法

c）公共金融和税法

d）行政法“。

（2）“经济的公法”说

前述p. 德沃维教授（注：参见pierre delvolvé， droit publicde

l‘ econom ie， dalloz， 1998， p. 16－21.）则使用了“经济的公法”的概念。他认为，经济的公法是适用于公法法人在经济领域的干预，以及进行上述干预的机构的法律。或者干脆简而言之，是在经济领域实行公共干预的法律。这位教授对干预的形式分类如下：

甲、根据干预适用的范围大小，可以分为全局性干预（对经济的总体产生影响）、部门性干预（对某些经济部门）、个别性干预（仅涉及个别情况，比如某一个企业）。对这种分类的掌握和描述皆非难事：诸如冻结价格、一般性的鼓励投资便属于全局性干预。而由国家采取的有关葡萄栽培业甚至更大到整个农业，或者冶金工业、电力工业的措施就属于部门性干预。一个乡镇与一个企业就该企业的设立而签订的协议就属于个别性干预。

乙、根据干预的方式不同，可以分为直接干预和间接干预。通常对干预的描述仅限于直接的手段，例如：对经济主体行动自由施加限制的规定，对其提供援助等。而间接干预是指通过采取有时本身便有经济对象之手段（有时可能没有），旨在达到特定的经济效果。最典型的间接干预是税收制度对投资等行

为的调节，另外一个例子是国家的某些用以刺激消费、以及吸收流动资金的借贷。

丙、单方决定式的干预和协议式的干预。由国家单方面决定的干预是最为典型的方式，也是最经典的方式：国家规范、统制、禁止。当前公法法人倾向于采取协商、协议和合同的途径。

丁、指导式干预和管理（经营）式干预。狭义的干预原本是指公法法人采取的针对私有经济主体特别是私有企业的措施即指导式干预。广义上的干预还包括由公法法人自己经营管理公共工商业部门（主要是公共企业）即管理（经营）式干预。

上述把公共干预分为针对私营部门的干预和对公共部门的管理，是对干预的最为重要的分类。作者还列举了经济的公法的分支：经济的宪法、经济的行政法、公共金融法（特别是预算法和税法）以及国际经济法。

2.广义经济法论（注：主要资料来源见 alexis jacquemin et guyschrans， le droit economique， que sais－je？， puf， 1982. p. 85－86；并参考宇泉译本《经济法》，商务印书馆，1997，北京，p. 75－76.）

与前引观点相反，广义经济法论者主张，经济法调整的范围覆盖到经济生活的一切方面，既涉及公法规范又涉及私法规范。由于广义经济法概念之采纳，随之而来的是一个涉及面极广的调整范围：商法理所当然地成为其事实上的一个组成部分；还有民法以及行政法、金融法、税法等的一部分。经济法既包括公法又包括私法；既涉及宏观经济关系又牵涉微观经济关系。这一派中又可以细分为三种倾向：

（1）商法延续说

认为经济法是对传统商法的扩展，经济法的任务在于管理经济生活，特别是管理生产活动和财产的流通，就是要扩大商法的适用范围。商法的名称无法阻却对它的无止尽的诘难，因为商法的调整对象既包括了销售活动（即在惯常语义上的“商”），又包括大部分工业生产活动。于是，人们更多的使用“经济法”概念来代替传统的商法。

（2）企业核心说

认为不是商法、商人或商业，而是企业的概念构成了经济立法的出发点。认为经济法是适用于企业的全部规则，既包括公法的规则又包括私法的规则。

（3）两分说

即认为要区别一般经济法和特别经济法。所谓的一般经济法是指有关经济活动的基本法律制度，特别经济法指政府当局用以积极干预经济生活的各种措施。

此外，本文第一部分中提到的商贸法的概念也可以划到广义经济法论当中。

最后，应该指出的是，在“肯定说”中，广义经济法论显示出了日益扩大其影响范围的强劲势头。