律师实务-劳动合同法律实务与技巧讲义

第一节劳动合同的签订

一、签订劳动合同的主体

（一）劳动合同一方当事人：用人单位

根据我国《劳动法》规定，“用人单位”是指与劳动者建立劳动关系的中华人民共和国境内的企业、国家机关、事业组织、社会团体和个体经济组织。在《劳动合同法》中，“用人单位”的范围除此之外，还包括民办非企业单位。而在国务院颁布的《劳动合同法实施条例》中，则将“用人单位”的范围进一步扩大：一方面，它规定依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，可以作为劳动合同法规定的用人单位与劳动者签订劳动合同；另一方面，它还规定劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

根据上述规定可知，作为与劳动者签订劳动合同的用人单位首先是依法成立的机构，其次是符合法律规定的机构，自然人不能作为单位与劳动者签订劳动合同。

例如：自然人甲承包了A企业，那么作为公司的承包人，甲是否可以与劳动者签订劳动合同呢？答案是否定的。因为承包人的一切管理与经营行为都是以企业的名义进行，而不是以承包人个人的名义进行，因此，与企业的劳动者订立劳动合同的主体只能是A企业，而不能是承包人甲。

另外，群众性自治组织与劳动者之间是否可以订立劳动合同呢？

群众性自治组织有：农村村民委员会与城镇居民委员会，是分别依据村民委员会组织法与居民委员会组织法由群众选举产生的，它们虽然具有社会管理的某些属性，但是在法律上它既不是国家机关，更不是社会团体，也不是事业单位，因此，不能作为劳动法上的用人单位，不能与劳动者签订劳动合同。但是目前我国在法律上对此没有给出明确的界定，在实践中存在不同的观点。

案例1：冯某于2005年9月在某村委会下属的幼儿园工作并担任园长，至2008年6月期间双方一直没有签订劳动合同。后村委会要求解除与冯某的劳动合同，同时取走幼儿园的公章，并降低了冯某的工资待遇。冯某不服，向劳动争议仲裁委员会投诉，劳动争议仲裁委员会以村委会没有进行工商登记、主体不存在为由不予受理。后冯某向法院提起诉讼，法院经过审理认为，根据《村民委员会组织法》的规定，村民委员会是基础群众性自治组织，不具有用人单位的主体资格，驳回了冯某的诉讼请求。

案例2：王某在1978年2月至1998年之间先后被聘到某村委有属下的水管站工作，期间双方没有签订劳动合同，也没有给王某缴纳社会保险。2008年村委会通知王某其已经达到退休年龄，将于2008年8月31日将其辞退。就此，王某将村委会告上法庭，要求相应的补偿，并补办社保。法院审理认为村委会是依法成立的基层群众性自治组织，其性质可以作为劳动法中所称的用人单位，双方虽未签订劳动合同，但已经形成了事实的劳动关系，双方的争议属于劳动争议，法院依法支持了王某的诉讼请求，判定村委会依法给予王某相应的补偿。

根据上述两个案例可知，实践中对于同样的案例可能存在截然相反的判断，原因在于在法律上缺乏关于“村委会是否可以作为劳动法意义上的用人单位”的界定。

（二）劳动合同一方当事人：劳动者

什么样的个人才可以作为劳动者与用人单位签订劳动合同，在法律上无直接规定。但是，结合民法基本理论可知，劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件。它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。

见习期能否签订劳动合同呢？

案例：张某是某外国语大学2008届在读的硕士研究生，因熟悉多国语言而被某出国留学中介机构看中，在张某没有毕业时就让其作了该公司的留学顾问。该中介机构与张某约定了一年的见习期，自2008年2月至2009年2月止。2008年7月张某顺利的拿到了硕士研究生的毕业证书，要求与公司签订劳动合同，公司以张某的见习期未满而拒绝。张某遭到拒绝后，工作积极性下降，甚至在工作中出现了严重的失误，公司因此决定于张某解除劳动关系。张某要求公司支付从入职到离职期间未签订书面劳动合同的双倍工资，公司对张某的此要求感到困惑。

针对此案例，张某在校期间，因张某不是劳动法中规定的合法的劳动主体，因此，双方形成的不是劳动关系，而是劳务关系，公司不需要与张某签订劳动合同，也就无需履行因没有签订书面劳动合同而需要支付双倍工资的义务。但是张某毕业后已经具备了劳动者的主体资格，公司应在张某毕业后一个月内与其签订书面劳动合同，否则按照《劳动合同法》的规定，公司就应该承担因不签订劳动合同而需要支付双倍工资的责任。

二、劳动合同订立的最佳时机

1.未签订劳动合同超过一个月的，支付双倍工资。《劳动合同法》第82条第1款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

2.未签订劳动合同满一年，视为已订立无固定期限劳动合同。第14条第3款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

3.用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

案例1：不在法定时间内签订劳动合同，用人单位的责任

2007年12月16日，32岁的王女士通过某广告有限公司面试，担任其财务部财务助理工作，面试过程中双方口头商定，试用期为一个月，一个月内签订劳动合同，并办理社会保险，底薪1300元。入职后王女士几乎天天加班2-3个小时，且每周仅休息一天。在此期间王女士没有迟到、早退、请假等现象，一个月试用期后，王女士并没有得到书面合同，公司也没有给她办理入职手续，致使她一直没有考勤记录。从2008年2月下旬王女士得知公司公开向社会招聘并面试财务助理，她表示2007年公司12月只发给她500元工资，2008年1月公司付给她的工资拖欠到2月26号才发，并且工资有差异。基于此，王女士于2月底辞职，2008年2月28日王女士以该公司违反劳动合同法有关规定，向用人单位所在的区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付双倍工资，但由于王女士未能提供相关的证据，未被受理。随后王女士起诉到了用人单位所在区的人民法院，要求法院给予判决公司支付双倍工资。法院经过审理，认为该单位用工已经超过一个月，且没有签订书面劳动合同，因此，应该支付双倍工资。

上述案例属于用人单位不与劳动者签订书面劳动合同而支付双倍工资的典型案例。

案例2：员工不愿签劳动合同的处理

周女士是某玩具厂的人力资源经理，她负责与员工签订劳动合同，经过一个月的说服工作仍然有十几名员工不愿意与企业签订合同。并且有些员工虽然与单位签订了劳动合同，但是还不到一个多月就要辞职，此种情况令周经理很苦恼。针对此种情况，用人单位该如何处理呢？

目前《劳动合同法》并没有规定在员工自愿的情况下，用人单位就可以不与劳动者签订劳动合同，就可以规避法律的制裁。对此，用人单位处理方法如下：

（1）在招聘的时候应该明确告知，一旦录用应当签订劳动合同，对于不愿或不打算签订劳动合同的劳动者可以考虑不录用；

（2）在建立劳动关系以后，确有劳动者不愿签订劳动合同的，单位一定要在一个月内解决，如果一个月内解决不了的话，将来单位就要承担很被动的法律后果。

三、订立劳动合同的基本原则

劳动合同作为劳资双方意思自治的产物，因此，在签订劳动合同过程中应坚持平等自愿、诚实守信、协商一致的原则进行。

案例1：劳动合同中的“不平等条约”是无效的

顾小姐应聘到一家广告公司担任文案专员，在签订劳动合同的时候，她发现劳动合同附带有承诺书，顾小姐害怕自己的权益收到侵害，不想签，但是公司态度强硬，顾小姐无奈之下只能签订了含有承诺书的劳动合同。后公司要求顾小姐每周工作6天48小时，且公司原应为顾小姐缴纳的社会保险也一直没有缴纳。对此顾小姐申请劳动仲裁，要求公司支付加班费，并补缴社会保险。公司认顾小姐已经在附有承诺书的合同上签字了，就表示放弃了这些权利，公司的行为并不违法。但经审理仲裁委员会支持了顾小姐的请求。

劳动合同不能附加任何条件，如果附加条件的，所附条件无效。本案中，劳动合同中附有承诺书，且顾小姐是在违心的情况下被迫签订的，因此，劳动合同中附有的承诺书部分无效，但是不影响其他部分的效力。

案例2：以假文凭订立劳动合同的效力

某电脑公司聘请了某财经大学毕业的张某为销售经理，随后双方订立了劳动合同，合同约定月薪是2800元合同，期限是2005年3月到2008年4月。2005年10月，电脑公司查实张某所持的某财经大学的文凭是假的，最后决定解除与张某之间的劳动关系。该电脑公司对张某10月份的工资支付了一半，张某同意解除劳动合同，但坚持认为双方所签订的劳动合同是有效的，公司应该全额支付他的工资，并且应向他支付经济补偿金。

本案中，张某以假文凭的方式与电脑公司签订劳动合同，违背了订立劳动合同基本原则，即诚信信用的原则，使用人单位陷入了错误的认识，违背了用人单位真实的意思，因此，双方所签订的劳动合同是无效的。但虽然双方的劳动合同无效，并不意味着用人单位不需要向劳动者支付劳动报酬，张某付出了劳动，电脑公司应向张某全额支付最后一个月的劳动报酬。另外，因为劳动合同无效，张某关于经济补偿的要求不应该得到支持。

案例3：签订劳动合同时能否收取风险抵押金？

与小马签订劳动合同的公司要求员工进门先交2000元押金，小马与公司签订了5年期限的劳动合同，同时把押金交齐了。后工作了一年，小马向公司提出提前解除劳动合同的书面申请，公司同意了小马的申请，但是主张2000元的押金要没收。小马不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求退回押金。

我国《劳动法》中对于企业是否可以向员工收取保证金没有明确的规定，但《劳动合同法》第9条从法律上严格禁止了用人单位向劳动者收取保证金或者风险抵押金的行为。根据该规定可知，本案中，企业向小马收取抵押金的行为是违法的，劳动合同中关于抵押金的条款无效。

四、劳动合同的内容约定

《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款与《劳动法》的规定相比，既有大幅增加也有少量删减。

1.增加了如下内容：

（1）增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住

址和居民身份证或者其他有效身份证件号码等条款；

（2）增加了工作地点条款；

（3）增加了工作时间和休息休假条款；

（4）增加了社会保险条款；

（5）增加了职业危害防护的条款。

2.取消了如下内容：

（1）取消了劳动纪律条款；

（2）取消了劳动合同终止的条件条款；

（3）取消了违反劳动合同的责任条款。

案例1：劳动合同部分内容不符合法定标准

张某大学毕业在人才市场的双向选择中与新成立的公司签订劳动合同，在协商过程中，企业一方表示，工资可以确认金额，但是工资发放日期无法确定，张某对此没有异议。于是双方签订了劳动合同，工资约定为2000元/每月，企业根据效益情况分别支付，最长为年终一次支付。上班后张某工作很努力，一个月后企业告知张某工资无法支付，等经济状况好转后再一并支付，张某谅解。2个月后企业仍然无法正常支付工资，张某不快，但没有提出异议。3个月后，企业再次向张某表示无法支付工资，张某不再接受企业的解释，且要求企业必须马上支付工资。但企业表示，双方在合同中有事先约定，且张某已经同意，现张某要求马上支付工资是违约的，双方对此发生争议。

本案中，张某与公司在劳动合同中虽然约定了延期支付工资的条款，但该约定违反了法定的劳动标准，因此，用人单位除了依法按照法定标准按月支付工资外，还应该对合同中相互条款进行修改。

案例2：劳动合同必备条款欠缺，劳动合同是否有效？

邢小姐于2003年与某化妆品有限公司签订了一年期的劳动合同，但是没有约定工作岗位也没有约定工资待遇，仅仅明确工资待遇是按照岗位级别系数和工作难度按规章制度执行。刚开始邢小姐每月领到的工资是2400元，12月份，因公司安排邢小姐从事其他工作，她当月只领得了1600元的工资。于是邢小姐找到人事部，人事部称该岗位不重要，难度系数很小，无法再按照2400元的工资来支付。邢小姐对此很疑惑，公司这样做对吗？

本题中，化妆品公司与邢小姐所签订的劳动合同欠缺必备条款，但法律并没有明确规定此类合同当然无效。在实践总通常认为此类合同是有效的，这种将工资从2400元降到1600元的情况，实际上属于合同的变更，对于合同的变更，需要双方协商一致，单位无权单独作出。

对于劳动者一方违约的责任，法律上作了严格的限定，即针对违反服务期约定和违反保密义务的事项可以约定违约责任。

案例3：劳动合同中能否约定“违约责任”？

某公司与卓某依法签订了劳动合同，并给卓某缴纳了社会保险，劳动合同期限从2008年3月1日到2009年12月31日。2009年3月10号卓某不辞而别，2009年4月卓某到公司要求其发放3月份7天的工资。公司就认为卓某擅自离职，没有按照劳动合同法的规定，提前30天书面通知用人单位，应该按照劳动合同的约定以卓某的日工作为标准，每延迟一日通知，就向单位支付一日工资的赔偿金。按照约定卓某应该赔偿公司30日工资的赔偿金，其3月份的7天工资根本不足以赔偿公司的损失。因此，公司认为卓某的工资不能发放，除非其提前赔偿公司的损失。

根据《劳动合同法》第37条的规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。本案中，卓某应提前30天以书面形式通知用人单位，而卓某没有提前30天通知公司即随意辞职，违反了劳动合同法的规定，如果因此给公司造成损失的应该承担赔

偿责任。这里的赔偿责任，是以损害、损失事实的发生为前提的，而不是以双方约定为标准的。

五、劳动合同应采用什么形式签订？

根据《劳动合同法》的规定，建立劳动关系，必须签订书面劳动合同。例外：非全日制用工的劳动合同可以以口头形式存在。

以下有几种合同形式给大家提示，是在我们实践中不太规范的书面签订劳动合同的形式：

1.以传真形式订立的劳动合同；

2.公司发放的录用通知；

3.以发送电子邮件形式订立的劳动合同。

第二节劳动合同的变更

一、劳动合同变更的概念

劳动合同一经签订即具有法定约束力，受法律保护，双方当事人应严格履行，任何一方不得随意变更劳动合同约定的内容。所谓的劳动合同变更就是指，劳动合同依法订立以后在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容做出部分修改、补充或者删减的法律行为。劳动合同的变更是在原合同的基础上对原劳动合同内容做出部分修改，补充和删减，而不是签订新的劳动合同，原劳动合同未变更的部分仍然有效，变更以后的内容就取代了原合同的相关内容，新达成的变更协议的条款与原合同中的其他条款具有同等的法律效力，对双方当事人都有约束力。

根据变更的事由不同，劳动合同的变更可以划分为法定变更和协商变更。无论是法定变更，还是协商变更，只限于对劳动合同的某些内容的变更，不能对劳动合同的当事人进行变更。当事人变更的话，就不是劳动合同变更，而是重新签订劳动合同问题。不过，在现实生活中，如果仅仅是当事人一方“姓名”或“名称”的文字内容变化，而履行合同的实际主体没有实质性改变的，也同样视为劳动合同的变更。

二、劳动合同变更的事由

（一）法定变更：不得不变更合同的法定事由

所谓法定变更，是指在法律规定的原因出现时，当事人一方可依法提出变更劳动合同，双方协商一致后对相应条款进行变更。具体主要是指以下几种情况：

（1）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行时，双方应就变更合同进行协商。如协商未能达成一致的，方可解除劳动合同；

（2）用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。此种情况下的重新签订劳动合同同样视为原劳动合同的变更。

（3）用人单位名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项发生变更时，劳动合同中的相应内容也应随之变更。但是，在这种情况下，无论劳动合同是否作相应变更，均不影响劳动合同的履行。在实践中，有些企业、公司或者事业单位等用人单位因更改了名称或者更换法定代表人、主要负责人而拒绝履行劳动合同，还有的用人单位也借口投资主体发生了变化而拒绝履行劳动合同。这都是法律所不允许的。

详解“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”

1.订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止。

2.用人单位方面的原因。

如用人单位的上级主管部门，经过批准或者市场变化，决定转产，调整生产任务或者生产经营项目等等。这就不可避免的遇到一个转产、调整、生产任务、或者生产经营项目的问题，在这种情况下，有些工种、产品、生产岗位可能因此而撤销或者改为其他的工作或岗位所替代，原劳动合同也可能会因为签订条件的改变而有所变更。

3.劳动者方面的原因。

如果说劳动者的身体健康状况、精神健康状况、劳动能力部分丧失等等，造成原劳动合同不能履行。或者如果继续履行原劳动合同的话对劳动者明显的不公平，那么这样也是可以变更劳动合同的。另外还需要注意的一点,根据《工伤保险条例》规定，如果职工因公致残被鉴定为5级、6级伤残的，除享受一次性伤残补助金外，还应保留与用人单位建立的劳动关系，由用人单位根据劳动者的身体状况另行安排适宜的工作。

4.其他客观方面的原因。

客观原因的出现使得当事人在原劳动合同中约定的权利义务的履行成为不必要或不可能。

案例：一公司的部门撤销，劳动合同应如何变更？

2008年3月，钱先生与某饭店订立了一份为期8年的劳动合同。合同约定，钱先生在饭店的接待部工作。2009年3月，饭店与外资企业组建成了另外一家集团公司，公司随后经工商行政管理部门核准登记注册，取得了法人资格。后因经营的原因，饭店与集团公司协商，决定将接待部撤销，并将接待部原工作人员调整到集团公司的公关部工作。饭店就以机构发生重大变化为由，通知钱先生变更劳动合同，但钱先生却要求到饭店餐饮部工作，双方多次协商无效，饭店决定解除与钱先生的劳动合同。钱先生不服，因而申请劳动仲裁。

这个案例关系到两个法律问题：第一，当客观情况发生重大变化时用人单位一方能否解除劳动合同；第二，在这种情况下，用人单位提出变更劳动合同是否应该协商一致。

在市场经济的条件下，用人单位需要在复杂多变的经济环境下生存，要根据市场策略的变化进行调整工作岗位，这是可以理解的。在这个案例中，饭店提出调整钱先生的工作岗位，其实质是改变了劳动合同约定内容，当然属于变更劳动合同范畴，因此钱先生有权根据劳动合同不能单方面变更的规定坚持不与饭店变更合同。但是客观情况表明，饭店主体发生变化，已与集团公司合并成另外一个企业法人的事实，饭店已经无法按照原劳动合同履行，如果经协商，就劳动合同的变更没有达成一致的，双方是可以解除劳动合同的。钱先生拒绝变更劳动合同是合法的，而饭店最后解除劳动合同的做法也是合法的，这种情况下，如果协商不能达成一致，可以解除劳动合同。需要注意的是，由于双方对于劳动合同的变更没有达成一致，解除劳动合同的时候，用人单位应当支付经济补偿。

（二）协商变更：自由的意愿选择

所谓协商变更，是指劳动合同当事人在劳动合同履行过程中，经双方协商一致，就某些事项变更达成协议，对相应的合同条款进行变更。协商变更，是当事人意思自治在劳动合同履行中的体现。

协商变更包括约定变更及即时协商变更两种情形。

一是约定变更（变更事由可以预见的情况），二是即时变更。

经过协商变更的后果有以下四种情况：

1.双方就变更劳动合同达成一致，变更后的劳动合同继续履行，这是最理想的结果。

2.用人单位提出变更合同，劳动者未予明确答复，但服从了用人单位安排，可以认定为劳动者以其行为表明其已同意变更劳动合同。

3.用人单位提出变更合同，劳动者逾期未给予回复，且未服从用人单位的安排，此时不能视为劳动者默认同意变更劳动合同。但用人单位与劳动者可以在劳动合同中明确约定，任

何一方要求变更劳动合同的有关内容都应当以书面形式通知对方，被通知方接受通知后应该在15天内答复，逾期不给予答复的视为同意变更合同。

4.劳动者明确答复不同意变更劳动合同的，此时用人单位应在与劳动者充分沟通的基础上，要权衡是继续履行合同还是解除劳动合同。

案例：用人单位可否按照合同随意变动劳动者的工作岗位？

2007年4月，李女士与某建设工程公司签订了为期3年的合同，合同约定公司安排李女士从事项目协调经理及相关岗位的工作，公司如因工作需要可调换李女士的工作岗位。2007年12月，公司又调任李女士为公司行政人事部经理，这期间李女士的工资为税前5500元。2008年3月，公司总经理袁某突然发出通知，决定免除李女士行政人事部经理，随后又发出工作调动，决定由李女士担任前台行政助理，其每月薪水调整为每月税前1600元。随后李女士向劳动争议仲裁委员会申请了仲裁，仲裁委员会未予受理，随后李女士向法院提起了诉讼。法院经过审理认为，双方签订了聘用合同合法有效，双方应该遵守履行，合同虽然约定因公司工作需要可以调换李女士的工作岗位，但是并不能据此以任意变更李女士的工作岗位，公司对李女士做出的变更工作岗位的决定缺乏合理性。此外，公司擅自减少李女士的工资收入也属不当的行为。最后判决，撤销公司做出的免除李女士行政人事部经理的职务的决定，李女士恢复原工作岗位，公司按照每月5500元的标准支付李女士的工资，补发之前工资的差额。

三、劳动合同变更的程序与形式

一般来说，劳动合同的变更程序如下：

（1）变更请求的提出。说明变更的理由、内容和条件，请求对方在一定期限内答复；

（2）对于变更请求的回复。接到对方的变更请求后要在一定的期限内予以答复同意或者不同意；

（3）订立书面变更协议。载明变更内容，双方签字盖章后生效，变更后的合同双方各持一份。

案例：“默认”是否可以视为同意劳动合同变更？

2003年9月1日，常女士被某知名企业录用，当日常女士与该公司签订了无固定期的劳动合同，合同约定，每月最后一天发薪，每年年底支付与税前月基本工资等额的第13个月工资。2004年1月，该公司将劳动合同中部分条款进行了变更，公司向常女士送达了一封信函，其中载明劳动合同中的部分内容调整为：次年度税前基本工资（包括第13个月奖金），自2004年起第13个月奖金将改为次年春节支付，新的调整新的体系将代替现存的劳动合同相应条款。常女士收到信函时没有表示意见。2004年12月7日常女士提出辞职，并于2005年1月7日正式离职，同时常女士向公司提出，按照劳动合同的约定支付第13个月的薪水。但公司明确表示，拒付第13个月的薪水。最终，双方到法院进行了诉讼。公司认为原合同对于第13个月薪金发放的相关规定已经改变，并且已经通知常女士，说明了它将代替现存劳动合同中的相关条款，常女士接到通知的时候并未表示异议，应视为已默认公司变更劳动合同的行为。一审法院支持了常女士的请求，判决公司应该向常女士支付第13个月的薪水。公司对该判决不服，二审法院维持了原判。

在这个案例中，公司向常女士发出劳动合同内容调整的通知后，常女士未表态，公司就误以为常女士未提出异议即默认了合同变更的内容，这显然是一厢情愿的做法，不表示意见即未必是同意。根据法律规定，如果需要变更合同，应该以书面的形式进行，如果达到变更应有的法律效力，即需要合同双方就变更事项通过书面形式进行签字盖章，本案中公司的失策就在于想当然。

四、如何避免因劳动合同变更引发纠纷？

（一）劳动合同变更的原则：“三大纪律”

1.合法性原则。

2.平等自愿、协商一致原则。

3.利他性原则。

（二）劳动合同变更过程的法律风险控制：“八项注意”

1.用人单位和劳动者均可提出变更劳动合同的要求，办理劳动合同变更手续。

2.劳动合同变更必须在劳动合同依法订立之后，在合同没有履行或者尚未履行完毕之前的有效时间内进行。

3.劳动合同变更要依照法定程序进行。

4.变更劳动合同时，提出变更劳动合同的一方当事人给对方造成经济损失的，应据实赔偿对方损失。

5.如因用人单位的客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行，必须对劳动合同进行变更时，但双方经过协商最后仍然无法就变更劳动合同达成协议的，用人单位因此而解除合同的，用人单位应提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资作为经济补偿。

6.劳动合同变更后，变更后的新条款即取代原条款，原条款失去法律效力。未变更的条款继续有效。

7.对于用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项发生变更的特定情况，不办理劳动合同变更手续的，原劳动合同继续有效，仍应继续履行原合同内容。

8.劳动合同双方当事人未就劳动合同变更达成变更劳动合同协议时，任何一方当事人必须依照原劳动合同的约定继续履行。

案例：员工要求变更劳动合同期限引发争议

齐先生在某公司已经工作多年，公司每年与齐先生续签一次一年期的劳动合同，不知不觉齐先生已经在公司工作了10年以上，又到了续签劳动合同的日期，齐先生愿意继续留在公司，公司对齐先生也很满意，于是双方协商续签了一份一年期的劳动合同。合同签订后不久，齐先生了解到，按照法律的规定，只要连续工作 10年以上，用人单位就应该签订无固定期的劳动合同。实际上根据《劳动合同法》的最新规定，劳动合同法实施后不仅仅是工作10年以上可以签订无固定期的劳动合同，符合其他情形的也可以签订无固定期的劳动合同，如在劳动合同法实施后，连续签订两次固定期的劳动合同，第三次续签的时候如果劳动者提出续签无固定期劳动合同的，那么用人单位也应该给予签订无固定期的合同。在这个案例中，齐先生只是认为自己的工作年限超过10年，没有签订无固定期的合同，为此与公司交涉，要求公司按照劳动法的规定，将一年期的劳动合同改为无固定期的劳动合同。而公司认为这份合同是经过双方协商一致签订的，要改期限也要经过协商一致，而公司不同意齐先生提出的更改期限的要求，于是双方发生争议，齐先生即申请仲裁，要求将一年期的劳动合同变更为无固定期的劳动合同。

第一节用人单位提出解除劳动合同

通常，我们会根据员工是否犯有严重过失，将公司解约划分为过失性解约和非过失性解约。

一、过失性解约

所谓过失性解约，是指在员工犯有严重过错或者具有不符合法律、公司规定的行为时，用人单位可以依法随时与员工解除劳动合同。此种情况下的解约，公司无需支付经济补偿金。

根据现行法律规定，这些情形主要有以下六种表现形式：

（1）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（3）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（5）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（6）劳动者被依法追究刑事责任的。

（一）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件

案例：试用期，用人单位可以随意辞退员工吗？

杨小姐供职为一家日资公司做人事经理，双方签订了3年期的劳动合同，试用期3个月，月薪12000元。上班一个月后公司以杨小姐不符合岗位要求为由向她发出了解除通知书，将杨小姐辞退，而杨小姐觉得自己是经过了公司几轮的面试最后被录用的，怎么会不符合岗位要求呢？为此对公司的做法十分不满，在经过和公司几番沟通后，最后决定通过法律途径讨说法。杨小姐随后申请了劳动仲裁，要求恢复劳动关系，并要求公司支付违法解除劳动关系之间工资的损失。经过仲裁委员的调解，公司同意支付了杨小姐两个月的工资作为补偿，双方已解除了劳动关系，双方据此以和解结案。

（二）劳动者严重违反用人单位的规章制度

（三）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害

案例：如何认定员工严重失职？

秦某为某电气公司的大区销售经理，已经在该公司工作了5年。2002年以来，因公司总经理一职变动频繁，内部管理比较混乱，2004年11月接连发生3起因秦某作为大区销售经理领导管理不擅，而导致的客户投诉，连累公司为此蒙受8000元的经济损失。为此，公司现任总经理要求人力资源部对秦某按照严重失职对给公司造成严重经济损失进行处理，人力资源部经理按照总经理的批示向秦某下达了公司与其解除劳动的通知，且未向秦某支付任何经济补偿金。秦某接到通知后要求公司对其支付经济补偿金，与公司多次交涉未果，随后申请劳动仲裁。

（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同

案例：有意隐瞒曾受过刑事处分，是否构成欺诈？

2007年3月，47岁的王某应聘到某公司工作，双方签订了自2007年4月1日到2010年3月31日的劳动合同。2008年7月该公司发现王某在入职前曾经因盗窃罪被判刑六个月，所以向王某发出了解聘通知，称王某隐瞒了其有前科的不良记录，构成了欺诈，予以解除劳动关系。王某不服，申请了劳动仲裁。仲裁庭经审理裁决，双方恢复劳动关系，继续履行劳动合同，由该公司支付王某拖欠和扣掉的工资，但对王某要求公司支付补偿金的要求不予支持。裁决后王某与公司均不服裁决，又到法院起诉。法院经审理认为，王某隐瞒了其曾受过刑事处分这样的经历，但这不能作为解除合同的依据，因为他是否受过刑事处分与他能不能胜任工作岗位没有直接的关系。最后法院判决公司与王某恢复劳动关系，继续履行劳动合同，并支付王某自2008年8月至判决生效后每个月1700元工资，与同年7月被扣的工资。

（五）劳动者被依法追究刑事责任

这里的刑事责任是指经过人民法院的生效判决，判决其承担刑事责任。因为其人身自由在一定时间被剥夺，无法继续履行劳动合同，用人单位当然可以与其解除劳动合同。一般认为因犯罪被判缓刑期间，也可以解除劳动合同。如果一个人被判处劳动教养或者治安处罚，严格来说不属于承担刑事责任的情形，所以用人单位不能解除劳动合同。但是原劳动部发布

意见规定，劳动者被劳动教养后，用人单位可以解决劳动合同。如果该意见未被修改或废止就依旧有效。

二、非过失性解约

所谓非过失性解约，是指非因员工犯有严重过错，但因某些客观因素导致双方无法按照既有约定继续履行劳动合同时，用人单位在履行的必要手续以后，可以与之解除劳动合同。此种情况下的解约，公司应提前30天以书面形式通知员工或者额外支付一个月工资后方可即时与员工解除劳动合同，且需按照法律规定向员工支付经济补偿金。

根据现行法律规定，非过失性解约主要有以下七种表现形式：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任的；

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（4）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（5）用人单位生产经营发生严重困难的；

（6）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（7）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

案例：工厂关闭失去工作岗位，如何解除合同？

老王是有20多年工龄的老职工，自1981年开始即在某纺织公司工作。1997年2月，公司和老王签订了无固定期限劳动合同，并安排他到公司下属的五分厂从事木工工作。2008年8月，全球金融危机到来，由于公司经营计划的调整和周边环境的影响，公司决定关闭5分厂，并安排老王到一分厂仓库从事装卸工岗位。老王认为新工作地点与自己的居住地点相隔遥远，且公司没有班车，自己上班需要换乘3辆公交车方可到达，路上需花费4个小时。所以老王没有同意公司的安排，并且要求到公司在市区的总部上班。公司认为总部的工作为管理工作，并无适合老王的岗位，于是拒绝老王的要求。公司与老王经过协商未能达成一致，于是向老王发出了接触劳动关系通知书，老王认为公司与其签订的是无固定期限劳动合同，不能够随意解除，更何况自己年龄较大，与公司解除劳动合同后很难再找到合适的工作。于是老王向公司所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司与其恢复劳动关系。

本案属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议而解除劳动合同的行为时符合法律规定的。

致使劳动合同无法履行的客观情况是指发生不可抗力，或者出现使劳动合同全部或者部分条款无法履行的情况。主要指发生不可抗力或者出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的情况，如企业迁移、资产转移、企业改制、部门撤并、经营方向或经营战略有重大调整、产品结构调整等等。

第二节劳动者提出解除劳动合同

一、劳动者被迫提出解除劳动合同

（一）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；

（二）用人单位未及时足额支付劳动报酬；

（三）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费；

（四）用人单位规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益；

案例：单位换新领导，销售经理因新制度违法而辞职

2007年10月起，小张就在某公司担任销售经理，签订了为期两年的劳动合同。从2008年3月开始，公司聘用了一位新的总经理。新总经理上任后实行了重奖制度：销售人员完成工作任务的可以活动重奖，完不成任务的即时走人，公司不支付任何补偿。小张向总经理反映，该制度是违法法律规定的。

（五）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同；

（六）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利；

（七）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全。

案例：业务员因受威胁而辞职

某电话营销公司销售有一个20多人的营销部门，负责推销“纯金职能手机”，称让利1888元销售。而实际上该手机仅仅是价值500元的山寨手机。在公司的要求下，员工要用各种方法让消费者上当，来购买手机。业务员朱某发现公司销售的手机存在问题后，要求解除劳动合同，公司不同意，且没收了朱某的手机，不让其与外界联系，并对其进行24小时监控。后来朱某患有重病，需要到医院治疗，才逃离公司。

本案中，公司以暴力、非法限制人身自由的方式，要求员工必须在该公司劳动的，劳动者可以解除劳动合同。

二、劳动者主动提出解除劳动合

（一）主动提前向单位提出解除劳动合同

一般而言，劳动者提前向单位提出解除劳动合同，用人单位就应当解除劳动合同。如果用人单位认为该劳动者解除劳动合同会给单位造成损失，可以要求劳动者赔偿损失。如果用人单位对劳动者进行了培训，并且签订了服务期条款，劳动者提出辞职的时候，还在服务期中的，用人单位可以要求劳动者承担违约责任，要求劳动者继续履行劳动合同或者支付用人单位的培训费。

（二）离岗不归，不辞而别

（三）集体跳槽

三、员工离职的风险防范与应对

相对于劳动者被动离职而言，主动离职因为员工处在的不同位置和岗位，对企业的影响有所不同。对于企业管理者来讲，被动辞职往往是可控的。对劳动者主动辞职是不易控制的，大量的主动辞职会给企业的发展带来不利影响。

给企业管理者防范劳动者主动辞职给企业带来不利影响的建议：

1.关键技术或商业秘密的泄露，要增加企业保密措施，如设置竞业限制的规定，通过法律手段防止此方面的不利影响。

2.可能会造成客户的流失。

3.岗位的空缺。

4.使企业人心动荡，影响企业的向心力。

对于员工的主动辞职要从两个层面进行防范。第一是现有的规章制度，如保密措施、员工管理及各项劳动规章和劳动合同是否严谨、规范。第二从管理的层面要及时与员工沟通，了解员工的动向，减少员工主动辞职对企业的影响。

第一节劳动合同终止的法律规制

劳动合同的终止与劳动合同解除的联系与区别

1.联系：二者的共同点都是表明双方当事人权利义务的消灭。

2.区别：二者劳动关系消灭的原因不同，二者的法律后果不同。

劳动合同的解除是指，劳动合同订立以后，尚未完全履行以前，由于某种原因导致劳动合同的一方或者双方提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的终止是指劳动合同期满或者达到了法律规定的劳动合同终止条件而终止劳动合同的情形。

一、劳动合同因法定情形出现而终止

（一）劳动合同因期限届满而依法终止

（二）劳动合同因劳动者出现法定情形而依法终止

1.劳动者开始依法享受基本养老保险待遇

2.劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪

（三）劳动合同因用人单位出现法定情形而依法终止

1.用人单位被依法宣告破产

2.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散

（四）法律、行政法规规定的其他情形

二、劳动合同到期时不能依法终止的特殊情形

为了保护特定劳动者的合法权益，法律规定当劳动合同期满本应依法终止时，由于劳动者自身的特殊状况，而不能按照此前约定的合同期限自然终止，而应将合同期限顺延至特定情形消失时为止。

这些特定情形主要有：

1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

4.女职工在孕期、产期、哺乳期的；

5.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

6.法律、行政法规规定的其他情形。

案例：工会委员任期未满，劳动合同是否可以合同到期而终止？

2005年7月，赵先生与某大型商场签订为期3年的劳动合同，合同约定赵先生的职务为客服经理。2006年10月5日，商场成立工会，经会员代表大会选举，赵先生被选举为工会委员，任期3年，从2006年10月到2009年10月。2008年7月，劳动合同到期前，商场向赵先生发出通知，决定不再续签劳动合同。赵先生对此不服，诉至劳动争议仲裁委员会，要求公司撤销终止劳动合同的决定，并要求支付赔偿金。商场主张，赵先生已经连续8个月没有缴纳工会会费，因此其已经不是工会的会员，更不是工会委员，因此商场与赵先生的劳动合同到期自然终止，不存在非法终止的情况，因此不同意赵先生的请求。

《工会法》第18条规定，基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。

根据本条规定，赵先生的劳动合同应延长到工会委员任期届满之日。商场认为根据工会

章程赵先生已经连续8个月没有缴纳工会会费，因此不是工会委员，这是商场对缴纳工会会费与会员资格关系的错误理解。赵先生在工会中的任职应由工会决定，商场终止合同时要向工会了解赵先生是否为工会委员，并没有权利依据工会章程推定其任职情况。最后仲裁委员会裁决单位终止与赵先生的劳动合同的决定违法。

案例：劳动合同终止通知书送达引发的纠纷。

2005年5月，韩某与某农产品商贸有限公司签订为期3年的劳动合同。2008年5月劳动合同到期，在公司委托的两名员工向韩某送达劳动合同终止决定的时候，韩某当即表示被辞退时一件很没有面子的事情，自己会主动辞职，故韩某没有接受劳动合同终止决定，也没有在公司的送达回执上签字。当年6月份，韩某与公司办理了工作交接手续离开公司。同时韩某以公司非法终止劳动合同，未支付经济补偿为由，将公司告上劳动争议仲裁庭。

本案中，公司在处理韩某的问题上存在错误，企业在发放终止劳动合同意向书的时候因为员工的面子，没有将意向书送达本人，导致员工借故主张公司没有向其送达终止劳动合同的通知。因此在劳动合同到期前，公司决定不再续签劳动合同，为避免终止程序出现漏洞，应注意两方面的问题。一是要至少30日向员工发出书面通知。二是要注意终止通知的送达问题。

第二节合同终止前后有哪些权利义务

在现行法律背景下，劳动合同终止必须依法定情形而终止。也就是说，凡是不符合法定条件的，终止劳动合同都是违法的。虽然在现实生活中在是否属于法律规定情形的认定上也会产生争议，但是，相比之下，因劳动合同终止而产生的争议还是要少于因劳动合同解除而产生的纠纷。

当劳动合同依法定条件而终止时，为了尽可能减少纠纷，降低因仲裁、诉讼而引发的法律风险，无论是对于用人单位还是劳动者而言，无论是在在合同终止之前，还是终止之后都还有许多附随义务和责任需要恪守。只有双方共同严格履行相关义务，才不至于因合同终止而产生不必要的争议。

俗话说，权利和义务，就像一枚硬币的两面，二者相辅相成、相克相生。为叙述方便和简洁，下文仅从义务角度展开阐述——义务相对人的对面，当然也就是权利了！

一、劳动合同终止是否需要提前通知？

从《劳动法》及《劳动合同法》来看，法律并未规定合同到期时，如任何一方当事人无意续签时，需提前一个月通知对方。实践中，当劳动者计划合同到期终止而不续签时，也基本不会提前通知用人单位。况且，双方如果约定了劳动合同的终止日期，说明双方都知道什么时候该合同会终止，除特殊情况以外，双方都有权决定是到期终止还是续签。所以从法律上说，合同期满不需要提前一个月书面通知对方不再续签合同。

但是，原劳动部发布的《关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》第5条要求，用人单位在劳动合同期满前应当提前一个月向职工提出终止或续订劳动合同的书面意向，并及时办理有关手续。除了这个通知外，再无国家级法律法规对这个问题有明确的规定。从各地的具体规定来看，也大都遵循了上述通知中的规定。法律中未规定的，如地方法规有规定，当然也应遵守各地的地方性规定。比如北京出台《北京市劳动合同规定》第40条规定，劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。同时，第47条规定，用人单位违反本规定第四十条规定，终止劳动合同未提前30日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金。

二、劳动合同终止时的用人单位义务

一般来说，劳动合同依法终止时，以下几项工作，都是单位应该做的：

1.和员工结清工资及债务。

2.返还物品及其他财产。

4.应与员工妥善办理工作交接手续。

5.向员工出具劳动关系终止证明书。

6.在合同终止后在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

三、劳动合同终止时的劳动者义务

一般来说，劳动合同依法终止时，劳动者应从以下几个方面履行自己的责任：

1.配合公司进行全面、完整的工作交接。

2.工作中如持有公司发放的办公用品或其他财产，在合同终止时，应及时归还；不能返还的，应赔偿相应损失。

3.如公司需要按照规定支付经济补偿时，应依法、据实主张，不可漫天要价或者提出其他无理要求。

4.与公司依法按照规定程序办理完毕合同终止手续后，即应承担合同终止带给自己的法律后果，而不应反悔。

5.合同终止时，如应根据既有协议，在离职后仍然负有保密或者竞业限制义务时，应依法履行相应的法律义务。