他山之石
摘要
依法治国,建设社会主义法治国家,要求建成具有中国特色的社会主义法律体系。按照法治国家构想,宪法和民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等基本法应当制定成文法典。与其他基本法典制定不同,中国民法典自人民共和国成立以来,四易其稿。上世纪八十年代中期以来,国家最高立法机关只颁布一个《民法通则》和各民事单行法。虽说民法通则及各民事单行法对我国法治实践发挥了极其重大的作用,但民法通则毕竟不能代替民法典的地位和作用,许多重要的基本的民商事法律制度的欠缺,不能适应市场经济和社会生活对法律调整的要求。但民法典的制定自有其内在逻辑要求。伴随依法治国理念被中央高层接受，并于中共十六大上提出到2010 年建立中国的市场经济法制体系的目标，说明在我国改革进入深水区之后，实践中对于相关支撑理论的需求已经是相当迫切。但是，对于我们这样一个历史上缺乏法治传统的国家而言，在法治建设中所面临的问题相较而言要复杂很多。纵观近年来，围绕我国民法典制定模式所产生之争论，其焦点在于民法典本身之定位问题。通过对历史上民法典的两种不同定位的分析，总结出我国语境下民法典的价值中立性选择的具体内容。在当今身处宪政时代之大背景下，我国不应再走法国“法典价值化”之路，但可借鉴德国民法典“价值中立”的做法，制定一部价值中立的开放型民法典。
德国民法典的制定历经近百年，饱受各种因素之影响，于学派林立的夹缝中而诞生，之后历经百余年而经久不衰，其影响之广意义之大，无与伦比。在当前中国制定民法典之际，重新回顾德国民法典制定历程，对我国民法典的制定具有重要意义。德国民法典制定过程中的各种影响因素，包括历史背景、学术论战等都对我国有着重要启示。德国民法典的体系结构也将继续影响我国民法典的体系安排。
关键字：德国民法典；中国民法典；启示：制定
他山之石—论我国民法典的制定
一、我国民法发展的现状概述
中国民商法的发展可以分为三个阶段：一是清末法制变革前的中国民商法，二是清末法制变革后至中华人民共和国成立前的中国民商法，三是中华人民共和国成立后的中国民商法。从中国民商法的现状来看，民商法立法与理论的发展是相当快的，不仅制定了大量的民商事法律、法规，而且及时的修订了不适合市场经济发展需要的民商事法律，同时最高人民法院还出台了若干司法解释。但不能否认的是，现行民商法中仍然存在不少问题和缺陷。首先从民商法体系上看，最大的缺陷便是至今没有制定民法典。其次从民商法内容上看，现行民商法的规定过于简单，内容不健全；许多民商事法律、法规是由行政部门负责起草的，从而造成立法之间的很多不协调；且现行民商法的规定不科学之处也有很多，等等。因此，建立一部体系科学、完整，内容健全、缜密的民法典，都将是中国目前和今后法制建设工作的重要内容。
二、德国民法典制定的历史背景及其对我国民法典的启示
（一）政治上由四分五裂到全国统一
在经历了对法国的战争之后，德国政治层面上最迫切的问题就是改变四分五裂的局面，实现政治统一。政权统一的任务，在法律领域表现为法典制定，实现德国私法的统一。在这样的社会背景下，德国法学界讨论民法典制定问题，很自然结合了促进德国统一和实现民族自强这样的考虑。
（二）法制统一的要求
19 世纪的德国境内存在着各种各样的私法规则和体系，有法国法、普鲁士法、巴伐利亚法、萨克逊法、奥地利法、丹麦法和罗马法。这种私法上支离破碎的局面与当时不断增强的民族意识形成鲜明的对比，特别是这种私法不统一的局面严重阻碍了工商业和贸易的发展。
（三）学术研究的推动
主要是德国民法潘得克吞体系的形成过程中各种法学思想的对立和潘得克吞体系的形成对德国民法典制定的影响。潘得克吞体系的形成。在自然法学派和历史法学派的争论中，由萨维尼所完善的潘得克吞学派的理论体系在德国19世纪的前半期，成为理论和法学实践的一个基本结构，这一结构也被应用到德国民法典之中。
（四）对我国民法典制定的启示
我国民法典制定应立足于基本国情，结合我国的传统来制定，而不是照搬照抄德国乃至其他国家的法律。制度设计的完美不等于是放之四海皆准的通用原则。当前我国制定民法典的国情主要有：（1）、我国是一个农业大国，全国有九亿多农民，三农问题仍然是最主要的问题。在制定民法典的时候，应该立足于全国人民，主要是立足于农民的立场。制度的设计，要结合我国农民、农村中的习惯来制定，要符合广大农民的利益和认识，而不是只关注制度的完美。（2）我国是社会主义国家，这也是一个大的国情。全国人大出台的基本法律应该符合社会
主义制度的要求，符合宪法的要求，这是立法原则。（3）我国要建立社会主义市场经济，就应培养起民事主体的私法精神和私法理念。私法的平等、自由、公平的价值理念应该深入到每一个人的心中。我国法制不健全的一个重要原因不是法律没有规定，而是已经规定的法律如何获得普遍的遵守。（4）我国目前处于社会转型时期，制定法典应该具有前瞻性，要考虑转型社会的特征，以确保法典的稳定性与长期性。德国民法典的制定是建立在潘得克吞体系的基础上，表明一个优秀法典的出台，应该有着深厚的学术研究的支持。那么，我国制定民法典似乎也应该存在这样一个学术积淀。学术研究需要时间，因此，民法典的出台并非越快越好。
三、德国民法典制定的学术论战及其对我国民法典制定的启示
德国民法典出台之前，众多法学流派互相争论，最后选择了潘得克吞体系。而当前在我国，还看不到有什么学派之争。民法典的制定作为最大的热门话题，学者的争论也仅仅局限在具体制度的设计之上。正如徐国栋教授所言“：这种论战在制定民法典的国家多有发生，中国尚缺这一节目，也许这会对未来中国民法典的质量产生不利影响。”
（一）德国民法典制定中的学术论战
围绕应否制定一部统一的民法典而展开的论战，最初发轫于 1814 年德意志人民反击拿破仑的民族解放战争的胜利。同年，学者蒂堡发表《论制定德国普通民法典的必要性》一文，号召制定适用于德意志各邻邦的统一的民法典。对于蒂堡的主张，萨维尼发表了《论当代立法和法理学的使命》一文加以反击。一方面认为现今制定民法典为时尚早，另一方面呼吁在进行正式的立法以前，应建立“法学理论”，即理论应当先行。
论战的结果是出台了优秀的德国民法典。理性主义思想直接决定了德国民法典的逻辑严密、体系合理、并最终以法典化的形式公布于众；而习惯法的历史主义思想直接导致了德国民法典的推迟出台，这就以足够的时间保证了法典与德国社会风俗习惯和具体国情的结合，体现了本土化的特征。
（二）对我国民法典制定的启示
中国的私法学科到目前为止受到了德国民法典及其相关理论的巨大影响，这样的影响可以预见也将进一步表现在中国民法典的制定之中。从这个角度来看，中国也是受到这一论战间接影响的国家之一。对于那些在事实上影响着我们的事物，如果不能在理论上进行剖析和澄清，那么我们所受的影响充其量不过是盲目性的影响。在盲目性影响的支配之下，不可能试图进行超越和摆脱有关影响之中的不良因素。
鉴于此，中国民法学者也应展开积极的学术论战，不能受法学权威的束缚，不能只受某一个学派甚至大学的思想的绝对支配，那将是一件非常可怕的事情。当前中国制定民法典是一个非常重大的事情，但是学术研究却不尽如人意，尤其是学术争议有欠缺。
四、德国民法典的立法体例及其对我国民法典制定的启示
1896 德国民法典的立法体例为著名的五编制，也就是为日本和中华民国民法典所继承的潘德克吞体系。虽然它受制于潘德克吞体系而语言晦涩难懂，但却形成了其逻辑推理和体系化的思想，此外，它还采用了概括式的表达方式，并创设了“一般条款”，赋予法官以很大的自由裁量权，当然，它最重要的特点便是
通过“共同性的规定”塑造了“总则”。
我国民法典在制定的过程中可以借鉴德国民法典的立法体例，采用总-分的结构模式，这不仅体现在民法典要设一个大的总则编，而且也体现在在各编也可以这样做。在分则部分，仍应采用物权法与债权法的划分，人身权与财产权的划分，并设置对以上权利的救济法，即侵权责任法。用这样的大的思想来构建我国的民法典体系既然是制定法典，就应该体现法典的体系化，反对将已有的民事法律和即将制定的民事法律，如物权法、侵权责任法等加以装订即为民法典的松散式结构。
五、我国民法典的制定
中国民法典制定必须适应现代民法的发展趋势,总结我国民事立法经验,吸收外国民事法典制定的先进经验。在确定立法的指导精神后,应先从民法典的结构体系入手,勾画出我国未来民法典的总体轮廓。民法内容博大庞杂,相互关系纵横交错,中国民法典体例框架应科学严密。《民法通则》为我们构思民法典的结构和内容提供了宝贵经验,但《民法通则》融总则与分则为一体,总则内容是主要的,分则内容则是纲要性。未来民法典应着重加强分则部分的规定,同时对总则部分予以充实和完善。大致讲来我国未来民法典结构体系可采取七分法,即分为如下七编:第一编:总则；第二编:人格法；第三编:亲属法；第四编:物权法；第五编:合同法；第六编:继承法；第七编:侵权责任法。
未来民法典将人格法独立作为一编,使民法摆脱了财产法的偏狭,也促进现代民法的人权观念的深入,因而将人格权置于民事权利之首符合民法发展潮流。由于民事主体是人格权的载体,人格又是民事主体构成要件,故人格法编包括两部分:民事主体制度和人格权利制度。将民事主体从总则中独立出来,便于其包含更丰富的内容,也使总则更能贯通整部民法典。不设债权法编代之以合同法编,债权法的核心问题是合同问题,债权法的一般规则即合同的一般规则。传统债法体系中,不当得利、无因管理均属事实行为,依其特征可置于侵权法或合同法分则中规定,侵权行为责任也不能与债相提并论,债是法的行为,责任是法的强制。立法中可在合同法编中对债权关系作出一般规定,无须设立专编。将侵权法独立于民事责任之外而独立成编。《民法通则》将侵权责任和违约责任纳入民事责任一章,是民事立法的进步。由于对不同的民事权利所设置的民事责任并不相同,且侵权法和合同法是民法中相互独立的法律,若把两责任放在一起规定不利于分清两法的性质和界限,因而宜将违约责任置于合同法编予以规定,侵权法则独立成编,而将民事责任的一般规定列为总则内容。由于侵权法保护对象日益广泛,将其置于最后一编可使其成为其他各编的保护编。亲属法和继承法分别纳入民法典构成二编。将亲属法纳入民法典是大陆法系国家的通常做法。亲属权、人格权同属人身权,但亲属权属于身份权,因而亲属法是身份法而非财产法,我国近代民法历史传统决定我国应仿效《德国民法典》将其列为独立一编,并置于人格权法之后,由于继承权的实际取得与一定的身份并无绝对联系,继承权是一种由期待权转化而来的既得权,具有明显的财产权性质,因而继承权应属财产法,继承法在民法典中的位置没有必要一定与亲属法并列或接续,但也不宜置于物权法和合同法之中。从逻辑上考虑,将继承法放在其他各类财产法之后列为民法典第六编较为合适。
六、结语
一部法典的制定是一个覆盖方方面面的复杂过程，既要追求体例健全完善、内容健康包罗万象、语言严谨易懂等法典本身的所体现的特征要求，而且要使其思想精神应时代需要，与本国法制体系健康融合互动。而学习外国的优秀法典终将为自身而服务。所以，制定我国的民法典，更要带着一种批判与学习的态度，不顾此失彼，全方位地去深入了解和研究德国民法典，取其精华、去其糟粕，同时积极培育我国的民法文化，为制定一部有中国特色的民法典而不懈奋斗。
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他山之石—论我国民法典的制定
专业：民商法
学号：201150010173
姓名：张光福