刑事政策视野中的安乐死出罪机制

刑事政策视野中的安乐死出罪机制*

梁根林**

【内容摘要】本文界定了刑事政策视野中的合法化与非犯罪化的界限，指出非犯罪化包括法律上的非犯罪化与事实上的非犯罪化，主张我国尚不具备对安乐死予以法律上的非犯罪化的条件，设计了对我国安乐死行为予以事实上的非犯罪化处理的具体路径，并界定了对安乐死进行事实上的非犯罪化的适用条件。

【关键词】刑事政策安乐死合法化法律上的非犯罪化事实上的非犯罪化

安乐死作为一种仁慈杀人现象虽然古已有之，但真正成为引起人类广泛关注的生命伦理问题却是20世纪30年代以后的事情。自1935年、1938年的英国、美国相继成立安乐死协会以来，在世界范围内形成了一场以维护人性尊严、争取人道死亡权利、推动安乐死非犯罪化甚至合法化为核心内容的安乐死运动。这场运动不仅严重地冲击了几千年来业已形成的“生命是上帝所赋予也只有上帝才能夺走”的生命伦理观念，而且对诸如“生命权是法律保护的绝对权利”、“生命绝对不可剥夺”等传统法律观念提出了重大的挑战，推动现代刑法不断突破绝对禁止并严惩任何形式的杀人行为的樊篱，实现了安乐死这一仁慈杀人行为在一定范围与一定条件下的非犯罪化与非刑罚化。特别是20世纪七十年代以来，在安乐死运动的推动下，许多国家在刑事立法尚未将安乐死行为非犯罪化与非刑罚化的法治语境下，开始尝试通过对安乐死个案的司法审查，对确实为情势所迫、情理所容、缺乏期待可能性的安乐死案件予以出罪处理，并逐渐积累操作性经验，积蓄社会支持度，培育安乐死的社会文化氛围。1当人类跨入新千年后，以2001年4月1日，荷兰国会以压倒多数票表决通过安乐死法案、使荷兰成为全球首个正式在法律上将安乐死非犯罪化的国家为标志，2安乐死运动也进入了一个崭新的纪元，即超越几十年来主要通过对安

*本文是作者自2001年12至2002年9月赴德国图宾根大学进行访问与研修的具体成果之一，也是作者承接的北京大学985课题《法治：中国与世界》子课题“刑事政策研究”中有关安乐死的阶段性成果的三部曲之二，三步曲之一《争取人道死亡的权利——世界范围内的安乐死运动》即将发表于《比较法研究》；三步曲之三《事实上的非犯罪化与期待可能性》已经发表于《中外法学》2003年第2期。笔者谨对北京大学法学院与图宾根大学犯罪学研究所特别是国际犯罪学会名誉主席汉斯·尤根·卡尔纳教授给予笔者的支持与帮助深表谢忱。本文文责自应由本人自负。

**作者系北京大学法学院副教授、法学博士

1在世界范围内，最早通过司法审查的路径认定安乐死构成违性阻却事由、对安乐死进行出罪处理的是日本东京地方法院于1950年4月14日作出的判决。但对安乐死运动构成实质性推动的，则是20世纪70年代以后，荷兰法院在刑法的补充性原则（the "subsidiary principle"）与便宜原则（the "principle of expediency or advisability"）理念支配下，运用义务冲突理论（the conflict of duties）与被迫行为(necessity)理论作出的对医师安乐死行为进行正当化解释的若干著名判例。——Carlos. Gomez, Regulating Death: Euthanasia and the Case of the Netherlands, New York, Free Press,p.37(1991)

22000年11月28日、2001年4月10日，荷兰国会众议院、参议院分别以104票赞成、40票反对与46票赞成、28票反对的压倒多数票表决通过的安乐死法案，使荷兰最终成为全球首个正式在法律上将安乐死非犯罪化

乐死个案的司法审查有选择地、有条件地、个别化地予以出罪处理的路径，而进入了一个通过正式的刑事立法程序将安乐死行为一般性地和普遍地予以非犯罪化的新纪元。

正是在世界范围内方兴未艾的安乐死运动的影响下，安乐死在“入世”的中国亦引起了广泛的关注与激烈的争议。公众舆论、学者专家以及民意代表都对安乐死这一生命伦理问题表现出了空前的热情与激情，多数赞成安乐死者往往情绪激昂地列数立法禁止安乐死所造成的种种弊端，大声疾呼我国刑事立法尽快将安乐死合法化，而少数反对安乐死者则强调法律对生命权的绝对保护，痛陈安乐死合法化所可能带来的诸多后果，坚决反对将安乐死合法化。迄今为止，这一争论仍然在充满激情与理性的矛盾中时断时续地进行着。

然而，在笔者看来，我国学界关于安乐死的探讨自始就不是在规范的学术意义上展开的。安乐死事关生存还是死亡的艰难选择与人性尊严、生命价值的充分保障，涉及伦理、道德、哲学、医学、法律与社会等诸多领域。解决安乐死这样一个极其复杂而又敏感的问题的方案，远非一个立法上的犯罪化或者合法化的简单路径所能达成。从抽象的人道观念、个人自决、人权保护的立场立论，安乐死合法化自有其道义及法理上的正当性，根本无庸赘言。而立足于现实，对刑事立法贸然地将安乐死正式合法化可能蕴涵削弱法律对生命权的绝对保护、甚至为合法谋杀提供法律借口的巨大危险的担忧，当然也在情理之中。但是，诚如苏力教授所言：“我们的法学研究中以经验研究为特征的科学、社会科学因素太少，对技术的关注太少；对方向正确的思路在是否形成法律以及贯彻落实时可能涉及的多种复杂的社会因素分析考虑太少；或者对制度性的考虑（而只是所谓的”实事求是”的考虑）太少。”3在笔者看来，应对复杂社会问题的刑事政策选择应当符

的国家。法案第20条重申了刑法典的规定，对应他人的明确的和诚恳的请求而终止该人的生命的，处12年以下监禁或罚金。故意劝诱他人自杀的，因而导致自杀的，处3年以下监禁或者罚金；故意帮助他人自杀或者为他人自杀获取自杀手段，因而导致自杀的，处3年以下监禁或者罚金。但是，法案又规定，上述犯罪如果是由医师根据本法第2条规定的“适当关心标准”（due care criteria）而实施并且根据《殡葬法》第2段第7条的规定通知了地方验尸官，则不罚。符合“适当关心标准”构成医师实施安乐死或者帮助患者自杀的阻却刑法典第293条与第294条规定的安乐死犯罪与劝诱或者帮助自杀犯罪的刑事责任的特别事由。根据该法案第2条规定，“适当关心标准”的具体要求包括：确信患者的请求是自愿的、深思熟虑与确定的；确信患者处于持久的难以忍受的痛苦之中；告知了患者他们现在所处的情形及将来的命运；得出了确定的结论认为对该患者没有任何合理的替代性治疗方案；与至少一个以上的中立的医师进行会诊，该医师诊断患者病情后得出与主治医师同样的判断。以医学上适当的方式终结生命。医师在实施安乐死或者帮助患者自杀后，必须根据《殡葬法》的规定将死因报告给地方验尸官，地方评估委员会将继续评估安乐死或者帮助患者自杀是否符合“适当关心标准”。根据评估结果，如果安乐死或者帮助他人自杀符合“适当关心标准”的，则不予追究。但是，如果不符合“适当关心标准”的，则将案件移送地方检察官予以刑事起诉。——Review procedures of termination of life on request and assisted suicide and amendment to the Penal Code and the Burial and Cremation Act(Termination of Life on Request and Assisted Suicide (Review Procedures) Act) ,Amended legislative proposal 28 November 2001，entered into force on April 1,2002.

3苏力：《如何理解道德，如何理解法律》，载理查德·A·波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，中国政法

大学出版社2001年版，译序。

合抽象的正义标准，具有法理的根据，但是也必须尊重现实，兼顾情理的需求，使抽象的正义标准与具体的生活现实、官方知识与经验知识、法理认识与情理判断达致平衡。基于这一基本的政策思维，本文拟通过对刑事政策及其主导下的刑法运作机制的学术研究，寻找与设计弥合理想与现实、法理与情理之间的鸿沟、有效地应对和解决当前我国安乐死问题的切实可行的理论预案。

一、合法化还是非犯罪化——安乐死问题的解析平台

迄今为止，围绕安乐死的世纪争论主要还是集中于是否应当将安乐死合法化。主张安乐死合法化者往往列举安乐死犯罪化所造成的种种弊端以及安乐死合法化可能带来的种种好处，可谓言之凿凿；而反对安乐死合法化者则强调刑法对生命权的绝对保护，痛陈安乐死合法化所可能带来的诸多后果，同样不无道理。确实，安乐死事关生存还是死亡的艰难选择与人性尊严、生命价值的充分保障，涉及伦理、道德、哲学、医学、法律与社会等诸多领域。从抽象的人道观念、个人自决、人权保护的立场立论，安乐死合法化自有其道义及法理上的正当性，根本无庸赘言。而立足于现实，对刑事立法贸然地将安乐死正式合法化可能蕴涵削弱法律对生命权的绝对保护、甚至为合法谋杀提供法律借口的巨大危险的担忧，当然也在情理之中。然而，在笔者看来，解决安乐死这样一个极其复杂而又敏感的问题的方案，远非一个立法上的犯罪化或合法化的简单路径所能达成。应对复杂社会问题的刑事政策选择应当符合抽象的正义标准，具有法理的根据，但是也必须尊重现实，兼顾情理的需求，使抽象的正义标准与具体的生活现实、官方知识与经验知识、法理认识与情理判断达致平衡。

自从2001年4月10日荷兰国会最终表决通过安乐死法案并使荷兰成为全球首个正式在法律上将安乐死非犯罪化的国家以来，无论是主张安乐死还是反对安乐死，国内学者往往都当然地认为该法案已经将安乐死“合法化”了。而笔者对该法律文本研读后发现，荷兰安乐死法案其实只是从法律上正式确认医师实施的符合条件的安乐死可以不罚，但并不表示安乐死获得正式的法律认可与支持，即没有予以合法化，而只是有条件地予以出罪处理，实现了安乐死从此前的事实上的个别化的非正式的非犯罪化处理向法律上的一般化的与正式的非犯罪化安排的变迁。但是，非犯罪化并不当然意味着合法化。如果将荷兰安乐死法案对安乐死的非犯罪化处理简单地混同于合法化，必然会使我们对安乐死问题的认识与反应方式陷入误区。因此，笔者认为，明确合法化与非犯罪化之间的联系与区别，选择适当的分析平台，对于正确设计我们应对安乐死问题的刑事政策反应方式，可能具有极其重要的意义。

所谓合法化（legalization）是指通过正式的立法程序将迄今为止法律予以否定评价的行为或者不予支持的行为予以正式的法律认可与保障。在制定法体系下，合法化必然意味着立法上的合法化，必然意味着对于特定行为或事物的官方判断与官方态度的正式改变，因而合法化当然意味着一种正式的制度安排与制度创新。合法化意味着被合法化的行为或事物从此取得了法律认可与保障的正式身份与地位，体现了刑法规则及其背后的官方知识对特定行为的的正式的、肯定的、积极的判断与评价。

而非犯罪化（decriminalization）则是一个内涵相对更为丰富的概念。迄今为止，大陆法系国家学者对非犯罪化的界定大多缘起于欧洲理事会于1980年公布的作为政策性报告的《非犯罪化报告》。4根据该报告，非犯罪化既可以通过立法机关正式的立法活动进行，也可以经由司法机关适用解释法律的途径来实现。因此，非犯罪化包括“法律上的非犯罪化”（de jure decriminalisation）与“事实上的非犯罪化”（de facto decriminalisation）。5该报告将“法律上的非犯罪化”（de jure decriminalisation），界定为改变现行法律的规定，将迄今刑罚惩罚的特定行为从刑法干预范围中排除出去的立法过程。法律上的非犯罪化意味着对过去曾经受到刑法干预的行为的刑法评价的正式改变。根据刑法评价改变后国家与社会可能对非犯罪化的行为采取的反应方式的不同，法律上的非犯罪化又可以分为三种：6第一种非犯罪化是指旨在使被非犯罪化的行为完全合法和获得社会正式认可的过程。例如，将成年人之间自愿进行的同性恋行为非犯罪化的目的至少在某些国家是要消除对这种行为的歧视，这意味着同性恋不再是一种非法行为，而是获得认可的一种合法的生活方式。《非犯罪化报告》将这种非犯罪化归类为A类非犯罪化。这种A类非犯罪化“其要旨是要给已非犯罪化的行为从法律和社会角度给予完全确认，承认某种原先违反法律的生活方式现在享有合法的权利。”7这种层面上的非犯罪化不仅意味着刑法上的非犯罪化，而且意味着法律和道德评价上的正当化。因此，A类非犯罪化可以等同于合法化。

第二种非犯罪化是指被虽然没有使被非犯罪化的行为获得法律或社会的认可，但是国家对这些行为的作用发生了相应的变化的过程。对国家作用的重新评估以及日益增长的人权诉求往往导致国家对特定行为的态度中立，国家对这些行为的反应由制裁转变为不干预。《非犯罪化报告》将这种非犯罪化归入B类非犯罪化。B 类非犯罪化表达了多元、开放社会中国家对特定行为的宽容和中立立场。如有些国家对部分卖淫行为的非犯罪化，并不意味着卖淫行为获得合法的评价与社会的认可，而只是表示国家对部分卖淫行为的宽容与态度中立。

第三种非犯罪化并不必然意味着国家对不受欢迎的特定行为的看法或国家干预能力的改变。有时，尽管某个行为已经被非犯罪化，但它仍然不受欢迎，国家仍然有权力予以处置。在这种情况下，国家有时可能选择对这种行为不做任何反应，而留待当事人自己去处理这种不受欢迎的行为。有时则可能以国家机构的名义或在国家机构的倡议下以其他可选择的措施对被非犯罪化的行为作出反应。《非犯罪化报告》将这种非犯罪化归入C类非犯罪化。C类非犯罪化可能表达了国家对特定行

4欧洲理事会犯罪问题委员会于1980年发表的这份《非犯罪化报告》是由来自奥地利、丹麦、法国、联邦德国、意大利、荷兰和瑞典的刑法学家、犯罪学家、刑事政策学家组成的专家委员会，经过八年的共同研究和广泛论证最终完成的。作为欧洲理事会指导性的文件，该报告对欧洲共同体国家（现在的欧盟国家）的刑事政策的发展特别是犯罪化和非犯罪化政策的发展发挥了重要影响。因而，可以成为观察欧洲共同体国家20世纪80年代以来的犯罪化和非犯罪化运动发展变化的主要理论坐标。——European Committee on Crime Problems, Report on Decriminalisation, Strasbourg 1980。

5European Committee on Crime Problems, Report on Decriminalisation, p.13-14, Strasbourg 1980。

6European Committee on Crime Problems, Report on Decriminalisation,p.15, Strasbourg 1980。

7[法]米海依尔?戴尔玛斯—马蒂：《刑事政策的主要体系》（卢建平译），法律出版社2000年版，第255页。

为的无奈或者国家反应方式转变的信息。

而“事实上的非犯罪化”（de facto decriminalisation），则是指尽管刑罚制度的正式规定没有发生任何变化，但刑事司法制度对特定情况下特定行为（逐渐）减少其反应活动的现象。《非犯罪化报告》虽然没有专门研究“事实上的非犯罪化”，但也勾画了“事实上的非犯罪化”的主要路径，这些路径主要有不把实施犯罪行为的人交给警察处理、警察通过行使自由裁量权对特定案件不采取行动或转交其他社会系统处理、检察官行使自由裁量权不起诉犯罪、法院对被告人不予定罪或者科处最低限度或象征性的刑罚，等等。8在《非犯罪化报告》的影响下，欧洲国家不仅通过改变立法规定，对刑法干预范围进行调整，根据变化的社会观念特别是保障人性尊严与维护人权自由的要求，对特定行为进行“法律上的非犯罪化”处理，而且通过刑事司法机关的不断实践和创新，逐渐收缩刑法干预国民行为的范围，代之以非刑法的其他正式或非正式反应方式的干预与调整。从欧洲各国近20年的的刑事政策实践分析，“事实上的非犯罪化”的路径表现为“避免进入刑事司法系统”和“中断刑事司法程序”两大基本方面：通过“避免进入刑事司法系统”的路径实现“事实上的非犯罪化”的渠道主要是避免举报犯罪或嫌疑人、为嫌疑人提供帮助或庇护以及拒绝正式登记在案或不处理嫌疑人。而通过“中断刑事司法程序”实现“事实上的非犯罪化”的途径和方式则主要有：（1）、避免审讯，避免审讯包括犯罪人转处和控诉者/被害人转处两种基本方式。犯罪人转处又分无条件撤消案件和有条件撤消案件两种情况。（2）、避免羁押。（3）、避免定罪/量刑。（4）、避免监禁。9显然，根据欧洲理事会发表的《非犯罪化报告》以及欧洲各国非犯罪化的刑事政策实践，所谓合法化仅仅指的是所谓“A类法律上的非犯罪化”，但非犯罪化的外延远远大于合法化。除了合法化这一通过正式立法程序对于特定行为予以官方认可与合法评价的过程以外，非犯罪化尚有其他多种渠道与途径可资选择，特别是除了刑事立法的一般规则及其所记载的官方知识与正式评价的改变即“法律上的非犯罪化”外，非犯罪化还可以经由刑事司法适用解释法律的变化而达成在立法没有改变的情况下，对于特定行为的事实上的除罪化效果即“事实上的非犯罪化”。

笔者认为，“事实上的非犯罪化”与“法律上的非犯罪化”的概念区隔，既是作为一项刑事政策运动的非犯罪化过程的运动规律的客观反映，更具有重要的认识论、规范论以及制度变迁的意义。从规范论的角度说，事实上的非犯罪化的实质是司法者在适用解释刑法的过程中根据罪刑法定原则行使自由裁量权，是司法能动性的具体体现；从知识论的角度分析，事实上的非犯罪化是司法者运用经验知识与经验判断对刑事立法记载的官方知识与抽象判断进行适用解释的结果。从制度变迁的角度分析，相对于立法者通过刑事立法进行的正式的制度创新而言，事实上的非犯罪化实际上是司法者在适用解释法律处理具体个案过程中运用经验知识与经验判断进行具体情况下的非正式的制度创新。这样一种非正式的制度安排的优势在于：在正式的制度安排条件尚不具备时，作为一种过渡性的安排，可以解决刑事立法的一般规则与官方知识的滞后性与抽象性的固有缺陷，使刑法的适用更贴近社会生

8European Committee on Crime Problems:Report on Decriminalisation,p.166.Strasbourg,1980.

9J.Feest, Courses of action designed to avoid entry into the criminal justice process or to interrupt the process, New Social strategies and the Criminal Justice system, Criminalogical Research Vol.XXIX,Council of Europe.

活，更能为普通民众所接受、认同与尊重，从而可以大大降低制度创新可能的社会震荡与社会成本，并且也可以为正式的制度安排与制度创新积累经验、准备条件。因此，法国著名刑法学家马蒂教授指出：“刑事政策的运动，既可能源于某种官方的选择（法律上的非犯罪化），也可能源于某种一般的实践（事实上的非犯罪化）。事实上的非犯罪化也在酝酿着法律上的非犯罪化。”10当一个社会经历了一段时期的“事实上的非犯罪化“，并且这种非正式的制度安排获得了社会的普遍认可，社会已经准备好承认“事实上的非犯罪化”所蕴涵的新的制度安排，“非犯罪化的运动就会直接从国家的正式模式过渡到零点，构成一个完美的非犯罪化过程”，11即实现由“事实上的非犯罪化”的非正式制度安排到“法律上的非犯罪化”的正式制度安排的转变，通过刑事立法正式予以非犯罪化。

由此可见，合法化不仅只是非犯罪化的一种形式，而且往往又是非犯罪化过程的终极结果与最高形式。在正式的合法化之前，如果需要缩减刑法的干预范围，完全可以通过法官适用解释法律、运用经验知识与经验判断，对具体审理的个案先行进行“事实上的非犯罪化”，并且通过这种个案条件下的个别的和非正式的“事实上的非犯罪化”，酝酿与推动一般化的与正式的“法律上的非犯罪化”。虽然我们并并不完全排除由刑事政策运动过程由犯罪化到“法律上的非犯罪化”乃至合法化的跨越式发展的可能，但是，犯罪化经由“事实上的非犯罪化”的阶段逐渐过渡到“法律上的非犯罪化”，反映了作为一项刑事政策运动的非犯罪化运动从个别到一般、从临时的非正式的制度安排到稳定的正式的制度安排的一般规律，也符合刑事司法与刑事立法双向互动的客观要求。

因此，笔者主张，我们在研究对于安乐死问题的新的制度安排时，应当跳出已往的以赞成与反对安乐死合法化为焦点的情绪化、简单化之争，转换研究的视角，以非犯罪化原理为分析平台，在“事实上的非犯罪化”与“法律上的非犯罪化”的互动过程中，分析并设计我们可能对安乐死作出的刑事政策反应方式。

二、“法律上的非犯罪化”——一种理想图景的现实制约

在世界范围内的争取人道死亡权利的安乐死运动影响下，我国当下许多学者、专家以及公众舆论均主张尽快在立法上排除安乐死行为的可罚性，将安乐死行为非犯罪化甚至合法化。无庸讳言，从抽象的人道主义立场出发，安乐死这种仁慈杀人行为当然具有其正当性、人道性、科学性与经济性。当社会文明、人道、法治、医疗、福利水平发展到一个相当高的水准的时候，通过正式的立法程序将迄今为止仍然当作犯罪处理的安乐死行为非犯罪化甚至合法化确实是一个令人憧憬的有助于维护人性尊严、提高生命质量的理想图景。但是，笔者认为，在当下以及可以预见的将来，我国刑事立法政策尚不可能考虑将安乐死行为在法律上正式与全面地予以非犯罪化（包括欧洲理事会《非犯罪化报告》所称的A类非犯罪化、B类非犯罪化以及C类非犯罪化），这不仅是因为安乐死的“法律上的非犯罪化”尚未经由“事实上的非犯罪化”的经验积累，更重要的是安乐死的“法律上的非犯罪化”尚不具

10[法]米海依尔?戴尔玛斯—马蒂：《刑事政策的主要体系》（卢建平译），法律出版社2000年版，第254页。11[法]米海依尔?戴尔玛斯—马蒂：《刑事政策的主要体系》（卢建平译），法律出版社2000年版，第255页。

备与其相适应的道德、伦理、医学、法制与社会条件。草率而匆忙地在法律上对安乐死进行非犯罪化必然蕴涵着巨大的风险。

首先，我国的社会文明特别是公众的精神文明、道德素质、人道意识水平尚不足以为安乐死提供社会伦理保障。安乐死是否合法化直接关系到人的生命这一绝对权利的法制保障，刑事立法政策上必须持有十二万分之慎重。在公众的精神文明、道德素质不高、人道观念薄弱、社会整体文明程度还比较低的现实条件下，如果匆忙地将安乐死合法化，对危重患者而言绝非其所期望的福音，而只能是一种噩耗，因为这将潜藏着被极少数道德品质恶劣的人利用作逃避履行抢救、治疗、扶养义务的合法借口的巨大危险。既然我们在法理上一般性地承认法律是时代的产物，安乐死非犯罪化乃至合法化的立法，则更应当是社会文明特别是精神文明、道德素质以及人道意识高度发达这一社会历史条件自然而合乎逻辑地发展的结果。

其次，我国医疗卫生与福利保障体系还不足以为施行安乐死提供可靠社会保障。已经在法律上实现安乐死的非犯罪化的荷兰与比利时都是以民主社会主义为政治哲学的高度发达的社会福利国家，具有极其完备、健全的医疗卫生与公共福利保障体系，能够为确实需要和可能救治的患者提供一切必要的医疗、救治与关护。根据荷兰与比利时的安乐死立法，只有在完备、健全的医疗卫生与公共福利体系已经为不可逆转地濒临死亡且处于难以忍受的极端痛苦的状态的绝症患者提供了一切可能的医疗、救治与关护后，在确实无法减缓其痛苦、延续其生命的情况下，才能出于人道的考虑而对其施行安乐死。而美国公众、医学界以及立法、司法机构反对安乐死的意见之所以占上风，一个重要的原因在于美国是一个典型的资本主义社会，虽然美国拥有世界上最先进的医学技术力量与医疗设备，但美国没有象荷兰那样健全完备的医疗保障体系，许多人负担不起昂贵的医疗费用。许多美国人担心，如果法律上允许安乐死，“死亡”恐怕就是他们唯一负担得起的医疗选择。12而我国的情况比美国尤甚，尚未形成完备、健全、可靠而有效的医疗卫生与公共福利保障体系，除社会少数群体享有公费医疗或者参加医疗保险外，占社会大多数人口的普通工人、农民、学生、退休以及无业人员等社会弱势群体则处于自费或半自费医疗的状态，高昂的医疗开支、拮据的经济状况、淡漠的亲情往往使许多患者及其亲友对医院望而怯步，大量的患者者实际上无法得到充分、有效的治疗与救助。刑事立法政策如果不考虑这一客观现实，片面地、孤立地、抽象地从个案的人道性立场出发，通过立法将安乐死全面非犯罪化，无疑是在解除患者亲友救治、关护义务的同时，推卸国家与社会的医疗、救治与关护的责任，其结果将必然是极大地贬损人的尊严与生命的价值，导致更大的不人道。刑事立法政策上将安乐死非犯罪化的必备前提应当是，在社会所有成员而非部分人群范围内建立完备、健全、可靠而有效的医疗卫生与公共福利保障体系，使社会每一个人都能够真正病有所治、老有所养。在这样的社会政策的基础上，如果运用现代医疗技术与水平并且已经尽其所能而仍然无法减缓濒临死亡的绝症患者的极端痛苦的，才能根据患者请求考虑对其实施安乐死。

再次，我国医界从业人员的职业道德状况尚不足以为实行安乐死提供医疗与救治上的技术保障。如果在法律上将安乐死非犯罪化甚至正式合法化，唯一可行的执12孙效智：《安乐死的伦理反省》，载台湾网路大学简介区>论文区>伦理学>应用伦理学。

行方式必然是应患者的请求，首先由医师在对患者所处的不可逆转地濒临死亡且极端痛苦的状态进行诊断，再由相关的同行专家或专家委员会进行会诊予以确认，最后由医师具体执行安乐死。由此决定，医师以及医界从业人员的整体医术与医德状况，将是立法政策上是否允许安乐死、安乐死能否适当进行的关键因素之一。如果说医师医术平庸可能间接蕴涵着使本来尚有救治的希望的患者被错误地执行安乐死的风险的话，那么，医师医德败坏则可能直接驱使某些医师与企图逃避救治与关护义务的患者亲友、医疗保险机构利用安乐死而合谋杀害患者。13在荷兰，无论是法院、政府还是国会在决定对安乐死是否予以事实上的非犯罪化或者法律上的非犯罪化时，之所以十分尊重医师的判断（包括皇家医学会制定的安乐死实施行动指南以及主治医师的补充考量意见书）并主要根据医学专业判断与医学伦理判断决定是否对安乐死进行起诉，与荷兰这个国家良好的医患关系、公众对医师的高度信任的社会氛围密不可分。荷兰医师的医术向为公众所信赖，在纳粹占领时期，荷兰医学界宁为玉碎不为瓦全而拒绝参与纳粹的安乐死计划的高尚医德，更为医师赢得了公众的普遍尊敬，加上普遍而健全的家庭医师制度，使得荷兰医患之间普遍建立了高度信赖与深厚友谊，从而解除了绝大多数荷兰公众与立法者对被授权的医师决定和执行安乐死时可能的擅权与滥用的担忧，为通过执行安乐死而进一步突显后现代社会以尊重人的生命、维护人的尊严为最高普世价值提供了技术保障。14即便如此，荷兰国内对允许医师实施安乐死的法案仍然存在着强烈的反对意见。荷兰“为生命呐喊”(Cry for Life)组织发言人在法案通过当时就声明，安乐死法案的通过，使荷兰社会又回到了1935年纳粹统治下的德国。15而在我国，没有象荷兰、比利时那样的家庭医师医疗保障体系，少数医疗机构与医师唯利是图、见钱眼开、不履行或者布认真履行救死扶伤义务的现象以及由此导致的医患矛盾、医疗纠纷在某些地方还相当严重，医界从业人员整体医术与医德状况显然还不足以使其获得社会公众普遍的信赖与尊敬，而可以通过立法这一公共意志把人道地结束生命的权利普遍地委诸于医师。这值得我国那些大肆鼓噪安乐死合法化的医学权威深思与反省。

最后，我国社会整体法制状况也不足以为安乐死的正确与适当适用提供有效的法治保障。无庸讳言，我国还没有进入真正意义上的法治社会，不仅国家权力还没有受到体现公共意志的法律的严格与有效的制约，执掌国家权力的公务人员缺乏严格守法、依法行政的法制意识，而公众也未普遍养成对法规范与法秩序的尊重、认同、确认与信赖的法律意识与法律情感，通过刑罚的痛苦效果的威慑与恐吓消极地

13据《今日美国报》2002年11月26日报道，由于医疗行业的过度商业化，美国存在着普遍和严重的医患不信任关系，这种不信任关系已经超越了种族界限。一项民意调查甚至显示，有80％的黑人和52％的白人认为他们很有可能被医生当作医学研究的实验品。转引自《多数美国人不信任医生》，载《参考消息》2003年1月1日第6版。

14Julia Belian, Deference to doctors in Dutch euthanasia law,

https://www.360docs.net/doc/3c6341284.html,/EILR/volumes/spring96/belian_fn.htm.

15纳粹德国曾经利用宾丁等人鼓吹的“毁灭不具生命价值的生命”的主张而实施所谓“安乐死计划”，大肆屠杀残疾儿童与成年精神患者者。，战后德国不仅忌用安乐死一词，而以“Sterbehilfe" 即“帮助死亡”取而代之，而且对帮助死亡采取极为慎重的态度，不仅立法上没有予以非犯罪化，而且司法判例中也没有予以非犯罪化的明确判例。

防范人们作奸犯科仍然是国家适用刑法的主要目的之一。同样，不可否认，我国的法秩序与法权威还没有真正确立，公民权利特别是生命、身体健康保障机制还很脆弱，公民不仅时刻要防范来自各种犯罪行为特别是严重暴力犯罪对生命、身体的暴侵，而且要随时警戒国家权力的滥用可能造成的危险。在这样一种公众普遍缺乏安全感的法制状况下，如果刑事立法异想天开地解除安乐死的禁令，全面允许对濒临死亡的绝症患者合法地执行安乐死，在难以保障安乐死不被滥用的情况下，绝大多数公民的生命权无疑将会陷入万劫不复的悲惨境地。

因此，尽管笔者认同安乐死的道义及法理基础，但又认为我国现在尚不具备使安乐死全面非犯罪化乃至合法化的条件，刑事立法上尚不宜将安乐死正式与全面地非犯罪化，即还不能实现安乐死的“法律上的非犯罪化”，更谈不上作为最高形式的“法律上的非犯罪化”的合法化。刑事立法政策如果不顾安乐死非犯罪化的立法条件是否具备，而在情感与舆论的渲染与驱使下，一相情愿地、主观主义地强行将安乐死在法律上予以非犯罪化，其追求人道死亡的初衷必将导致生命价值与人性尊严普遍被践踏的不人道的灾难性的结果的出现。

三、“事实上的非犯罪化”——安乐死出罪处理的路径设计

基于以上对法律上的非犯罪化的政策制约的分析，我们认为，我国刑事立法政策尚不可能考虑将安乐死正式地与全面地在法律上予以非犯罪化。但是，这一结论决不意味着我们对安乐死这样一个不可回避的重大伦理、医学、社会与法律问题可以采取熟视无睹、简单排斥的态度。人类共有的良知与恻隐之心驱使我们在刑事立法政策尚不具备将安乐死正式地与全面地非犯罪化的前提下，寻找并设计一种解决立法的一般规则与司法的个案处理、官方知识与经验知识、法理与情感内在冲突的有效机制，以体现刑法对备受折磨的人性的同情与体恤。而欧洲理事会《非犯罪化报告》对法律上的非犯罪化与事实上的非犯罪化的区隔以及荷兰对安乐死的出罪处理由事实上的非犯罪化向法律上的非犯罪化逐渐过渡的非犯罪化实践亦启迪我们，法律上的非犯罪化并非对安乐死进行出罪处理的唯一选择，甚至不是首要的选择。在刑事立法上实现对安乐死的非犯罪化乃至合法化之前，司法者在适用解释刑法的过程中，可以并且应当充分运用其经验知识与经验判断，对刑事立法关于生命权保护的一般规则与官方知识进行限制性与救济性的解释与适用，排除故意杀人罪的犯罪构成在符合条件的安乐死个案情况下的个别适用，达致对特定安乐死个案的非犯罪化的效果，从而调和刑法规定的一般公正与个案处理的具体公正、官方知识与民间知识、法理与情理的紧张与冲突。同时，通过司法审查的路径有选择地、有条件地、个别化地对安乐死个案进行“事实上的非犯罪化”处理，也可以为将来条件成熟时可能推动的“法律上的非犯罪化”乃至合法化逐渐积累操作性经验，积蓄社会支持度，培育安乐死的社会文化氛围。

在笔者看来，通过适用解释刑法的司法审查过程对安乐死有选择、有条件与个别化地予以事实上的非犯罪化处理，可能经由以下不同的路径进行：

1、通过司法审查事先颁发法院许可令，允许符合条件的个别患者实施安乐死。安乐死行为形式上无疑该当刑事立法的一般规则所确认的故意杀人罪的构成要件。但是，刑事立法的一般规则既非自在自为的，也非逻辑自足的。刑事立法的一般规

则所体现的官方知识来自于民间知识，并且需要结合民间知识才能得到合理的解释。这种结合民间知识解释刑法的过程也是以法官为主体的司法审查的过程，在传统上通常表现为纠纷与冲突形成后的事后的司法审查与司法救济，但在当代刑事司法实践中，也可能表现为司法的积极主动的提前介入与干预。这种司法能动主义哲学运用到安乐死的司法审查，就表现为对安乐死申请进行事前司法审查，对符合条件的安乐死申请颁发法院许可令。其操作方式一般是，首先由绝症患者本人或者通过其代理人事先或临时以书面嘱托或者口头请求的方式向法院提出符合其真实意思与意愿的安乐死个别申请，法院收到安乐死申请后，组织医疗卫生主管部门或者专设的医疗专家委员会，对申请者是否确实处于不可逆转的濒临死亡而又备受极端痛苦折磨的状态进行临床会诊，并根据医学专家的专业诊断进行司法审查，如果确认符合安乐死条件的，则颁发法院许可令，允许医师按照严格设定的条件、程序与方法对患者实施安乐死，其行为不认为是犯罪，从而达到事实上的安乐死非犯罪化的效果。16

通过颁发法院许可令的方式允许医师实施安乐死，是对安乐死进行事实上的非犯罪化处理的最为积极的路径，是司法能动主义哲学的具体体现。这种事实上的非犯罪化的特点在于：安乐死在法院的事先审查与严格监控之下实施，法官可以根据专业诊断并运用经验知识对安乐死的个别申请进行具体甄别，作出符合常情常理的裁决，这样既可以及时地解除绝症患者的极端痛苦，又足以有效地防止安乐死被滥用的危险，在保持刑法规则有效性与明确性的同时，使刑法规则的解释适用达到实质合理化与个别合理化。

2、对实际发生的安乐死不予干涉，避免启动或终止刑事追诉程序。

生活实践中实际发生的许多安乐是案件往往是患者的主治医师或其绝望的亲友出于解除亲人极端的肉体痛苦的恻隐之心，在迫不得已的情况下作出的一个同样极端痛苦的艰难选择。在安乐死没有正式合法化的情况下，为了协调官方理性知识与民间的经验知识、抽象的刑法规则与社会的常情常理的矛盾，许多国家在刑事实体法上引入期待可能性作为刑事归责的要素，允许刑事追诉机构在行使刑事追诉权时，就将那些确实为情势所迫、情理所容因而缺乏期待可能性时实施的安乐死行为排除在可罚性范围之外，或者允许刑事追诉机构根据起诉便宜主义原则行使起诉斟酌裁量权，17对缺乏期待可能性的安乐死行为奉行不干涉主义的政策，避免启动正

16英国最高法院曾经分别于1993年和1996年在审查同意安乐死申请后颁发法院许可令，同意对两位陷入植物人状态的患者撤除生命维持系统，宁静并且有尊严地结束其生命。欧洲人权法院在2002年4月29日虽然驳回了一位英国妇女的安乐死申请，但其对该英国妇女的安乐死申请的审理本身即表明颁发法院许可令可能成为个别化地对安乐死进行出罪处理的一种方式。

17检察官行使起诉斟酌裁量权的实质就是对事实上构成犯罪的行为不予起诉。其实，无论是实行起诉便宜主义的国家，还是在实行起诉法定主义的国家，检察官事实上都在不可避免地行使这种起诉斟酌裁量权，对形式上已经构成犯罪的行为或者撤消案件，或者作出不起诉的决定。例如《德国刑事诉讼法》第152条虽然规定了起诉法定原则：“提起公诉权，专属检察院行使。除法律另有规定外，在有足够的事实根据时，检察院负有对所有的可予以追究的犯罪行为作出行动的义务。”但在二十世纪六十年代以后，德国检察机关事实上就在不断地尝试和实践起诉便宜原则，即基于刑事政策、诉讼经济与诉讼效益的考量，运用自由裁量权，斟酌决定是否立案侦查或起诉该当犯罪构成的行为。1964年修改后的《德国刑事诉讼法》则正式赋予检察官以起诉斟酌裁量权，

式的刑事追诉程序，或者在案件进入审判阶段之前作出无条件撤消案件或者不起诉的决定，终止刑事追诉程序，从而避免对当事人定罪判刑的危险，实现安乐死的事实上的非犯罪化。

应当指出，基于期待可能性缺乏的判断免除安乐死行为的可责性或者基于起诉便宜主义原则而决定不干涉的做法，其实普遍存在于当今绝大多数国家的刑事司法实践之中，并且是对实际发生的安乐死案件进行事实上的非犯罪化的最主要的路径。其特点在于在较少争议的情况下实质性地推进了安乐死的非犯罪化处理，司法的不干涉、不作为及其体现的司法宽容，既能够获得公众的广泛认同与理解，也节省了宝贵的司法资源，有助于缓解刑事立法的一般规则与民间的常情常理之间的矛盾。不足之处在于有可能导致有法不依的误解与刑事立法规则权威性的削弱。

3对进入审判阶段的安乐死案件避免定罪。

对进入审判阶段的安乐死案件避免定罪是指在庭审确认被告人实施了被指控的安乐死行为的基础上，运用犯罪构成模式特别是作为刑事归责要素的期待可能性理论，对形式上该当故意杀人罪构成要件的安乐死行为予以出罪处理。相对于颁发法院许可令而言，这是一种事后的司法审查；相对于刑事追诉机构的不干涉与不作为而言，这是刑事审判机构的一种能动的司法作为，并且可能是最引入注目的一种对安乐死予以事实上的非犯罪化处理的路径。

基于对刑事立法的一般规则的局限性的深刻认识以及经验知识、民间知识参与刑法解释与司法审查的必要性及其法理根据的科学认识，大陆法系与英美法系国家的犯罪构成模式均认为犯罪成立并非行为形式上该当特定犯罪构成要件的一次性评价过程。在大陆法系以德国、日本为代表的三阶段递进收缩式的犯罪构成模式中，构成要件的该当性、违法性与有责性，环环相扣，层层递进，逻辑关系明确，这种递进式结构决定了若要将某一行为认定为犯罪，必须进行三次评价：构成要件该当性是事实评价，为定罪提供行为事实的基础；违法性是法律评价，排除正当防卫等违法阻却事由；有责性是主观评价，为追究刑事责任提供主观根据。以上三个要件，形成一个过滤机制，各构成要件之间具有递进关系，形成独特的定罪模式。18在英美法系，犯罪构成模式则是由作为责任必要条件的犯罪本体要件（犯罪行为与犯罪意图）与作为责任充足条件的排除合法辩护组成的同样体现刑事责任范围逐渐收缩过程的逻辑结构。19因此，在大陆法系递进收缩式的犯罪构成模式下，刑法理论与司法实践均认为，确实为情势所迫、情理所容的安乐死可能因不具有实质违法性或者期待可能性，而构成超法规的阻却违法事由或者超法规的阻却责任事由，20违法

但检察官作出不起诉决定时须征得法官同意。

18陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第216页。

19储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年第2版，第51页。

20日本刑法学者在解读积极安乐死时，有的认为属于违法性阻却事由，有的则认为是缺少期待可能性的责任阻却事由，有的认为为了除去死亡的痛苦而使死亡时间提前的结果因缺少法益均衡性而可作为避险过当行为不予处罚。——参见[日]野村稔：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第268页。而荷兰法院最初则是运用义务冲突理论（the conflict of duties）或被迫行为(necessity)理论为医师安乐死行为非犯罪化进行正当化解释的。因为，医师有义务遵守法律禁止受嘱托而杀人或者帮助自杀的规定（具体指刑法第293、294条），但是医师也有义务根据病人的愿望关护病人、减轻病人痛苦、改善生命品质。医师面临这种义务冲突时所被迫作出的选择，

性或者责任的缺乏使得安乐死虽然该当故意杀人的构成要件而仍然无法成立犯罪。英美法系虽然没有提出明确的实质违法性理论或者期待可能性理论，但英美法系的学者以及法官则尝试通过追诉过程中的陪审团机制的引入、责任充足条件中诸种排除合法辩护、以及司法判断中的经验知识与“常人标准”的运用，认定该当故意杀人本体要件的安乐死并不当然成立犯罪，从而在个别情况下免除被告人实施安乐死的刑事责任。21可见，即使在刑事立法没有将安乐死予以正式非犯罪化的立法背景下，通过犯罪构成模式的出罪机制的适当运用，两大法系的法院都可以或者可能对经过审判确认实施了安乐死的被告人排除定罪。

由此可见，通过犯罪构成模式的出罪机制的适当运用，对不具有期待可能性因而缺乏实质的违法性与可责性的安乐死案件，进行个别化的出罪处理，是对安乐死进行事实上的非犯罪化处理的最典型的方式与最规范的路径，也是我国当前的刑事审判实践中对安乐死进行事实上的非犯罪化可资借鉴的最重要的方式。当然，依循这一路径实现对安乐死的事实上的非犯罪化处理，必须有其制度前提，犯罪构成模式必须具有反映定罪动态过程、具有定罪过滤机制、呈现递进收缩状态、反映刑事责任追究范围不断收缩的功能，而我国现行的犯罪构成模式则是由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体与犯罪主观方面四要素组成的只作一次性评价、只反映静态的“犯罪规格”、不反映动态的定罪过程的耦合式的犯罪构成，22必须通过我国现行犯罪构成进行全面改造或者重塑，使之体现定罪动态过程、包含事实判断与价值判断、反映刑事责任追究范围逐渐收缩的功能。在递进收缩式的动态的犯罪构成模式之下，法官不仅可以运用各种法定的违法阻却事由、责任阻却事由限制定罪范围、收缩刑事责任，而且可以运用其法律意识对刑法规则所体现的官方知识与理性判断，结合经验知识与经验判断进行适用解释，在使刑法规则的官方知识与理性判断具象化、现实化的同时，在罪行法定原则的约束下对刑法规则进行必要的补正性、限制性、救济性的适用解释，即进行超法规的以出罪为诉求的适用解释。在这一适用解释过程中，缺乏期待可能性就可能成为安乐死作为超法规的阻却罪责事由的法理根

可能成为医师实施安乐死可得宽恕的事由，尽管刑法第293条明令禁止根据他人请求而剥夺其生命。——参见Carlos. Gomez, Regulating Death: Euthanasia and the Case of the Netherlands, New York, Free Press,p.28(1991) 211996年，美国联邦第二以及第九巡回上诉法院曾经对发生在华盛顿州与纽约州的触犯禁止帮助自杀的法律的安乐死案件进行裁决，指出，尽管禁止帮助自杀的法律具有明显的一般的可适用性，但是如果法律一方面允许撤除那些倚赖生命维持系统维持生命的临终患者的生命维持系统以加速其死亡，另一方面却禁止那些处于相似情形但不倚赖生命维持系统的临终患者以服用医生提供的药物的方式加速其死亡，就是没有平等地对待患有不治之症而处于临终阶段但神智清醒的患者及其但求速死的愿望。因而纽约州与华盛顿州禁止帮助自杀的法律违反了宪法第14修正案的平等保护条款。据此，第二、第九巡回上诉法院分别撤消了对实施安乐死的被告人的有罪判决。但是，这一裁定在一年以后又被联邦最高法院撤消。——Glucksberg v. Washington, 117 S.Ct 37 (1996). Quill v. Koppell, 80 F. 3d 727－731 (1996). Washington v. Glucksberg, 117 S.Ct.2258,138L.Ed.2d772(1997).

22陈兴良教授与储槐植先生认为，我国犯罪构成模式将犯罪构成与构成犯罪等而化之，犯罪构成的四大要件先分而论之，然后加以整合，由此，犯罪构成要件的关系成为一种共存关系，即一有俱有，一无俱无，只有四个要件全都具备了，才说得上是犯罪构成的要件。其根本缺陷在于犯罪构成内部层次关系不清楚，只能突出刑法的打击犯罪保卫社会的功能，不能体现收缩定罪范围、限制国家刑罚权的人权保障功能。——参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第217页；储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第3页。

据。这样，法官就完全可以在现行刑事立法没有正式将安乐死非犯罪化或者合法化的框架之下，解决个别安乐死行为的出罪机制，实现安乐死行为事实上的非犯罪化。23

四、事实上的非犯罪化——安乐死出罪处理的适用条件

安乐死的事实上的非犯罪化，是在刑法规则没有正式将安乐死合法化的前提下，由司法者在适用解释刑法的过程中，运用经验知识与经验判断，对安乐死的个别申请或者安乐死个别案件进行具体审查，以决定是否签发法院许可令、是否进行司法干预或者是否阻却或减轻责任不予处罚或减轻处罚，从而达到事实上的不以犯罪论处的刑事政策效果。为确保这种司法决定既充分体恤人性弱点与人性尊严，又有效维护法规范权威与法秩序价值，实现动机与效果、法理与情理的有机统一，安乐死个案的事实上的非犯罪化必须受到严格的条件与程序控制。笔者设想，司法人员特别是法官在进行司法审查与司法裁量，以决定是否对安乐死予以事实上的非犯罪化时，无论具体选择何种出罪处理的路径，都应当严格掌握以下6个方面的条件：

1、安乐死的对象条件：安乐死的对象只能是患有不可治愈的绝症、濒临死亡并且处于持久的不堪忍受的极端肉体痛苦之中的患者。患有不可治愈的绝症、濒临死亡、持久的不堪忍受的极端肉体痛苦，是判断一个患者能否成为适格的安乐死对象缺一不可的三个必备条件。所谓不可治愈的绝症，是指现代医学知识以及医疗技术尚不能有效治愈的疾病，而不是指由于收治患者的医疗机构或者医师的医疗技术、水平、设备及医疗技术的限制所不能有效治愈的疾病，不可治愈的绝症一般是指诸如癌症特别是晚期癌症、爱滋病等病症。具体范围应当根据医学发展实际状况予以专业判断。但是，一般而言，如果病人因为脑外伤而处于持续性植物状态，不得对其实施安乐死，因为现代医学已经能够通过多种疗法特别使中西医疗法的有效结合有效促醒相当比例的植物人。所谓濒临死亡，是指由于不可治愈的绝症的作用患者已经处于不可逆转地接近死亡的状态，而非暂时性的休克、晕厥等生命危险状态。美国俄勒冈州《尊严死亡法》曾经将濒临死亡的标准界定为患者预期存活时间最多不超过6个月，不妨可资借鉴。24所谓持久的不堪忍受的极端痛苦，是指患者由于绝症的病理作用而处于不间断的、持续的难以承受的剧烈肉体痛苦之中，而不包括间断性或者可以忍受的肉体痛苦，也应排除没有持久、剧烈肉体痛苦的瘫痪、麻木、失去意识如植物人状态，更不包括单纯的精神痛苦，即使其持久、强烈而难以忍受。因此，对那些并不处于持久的不堪忍受的极端肉体痛苦的植物人或者瘫痪在床的患者，即使其完全依赖生命维持系统或者完全不能生活自理，也没有任何理由予以人道死亡。

将安乐死的对象条件严格限制于同时符合患有不可治愈的绝症、濒临死亡、处

23关于对安乐死进行事实上的非犯罪化处理的出罪机理以及由此提出的我国犯罪构成模式的改造或重塑，参见拙文：《事实上的非犯罪化与期待可能性——对安乐死出罪处理的路径及其法理解读》，载《中外法学》2003年第2期。

24（12）,127.800s.1.01.Definitions,Oregon's Death with Dignity Act.

于持久的不堪忍受的极端身体痛苦三个条件的患者，是使安乐死行为正当化的客观基础，也是防止安乐死滥用的重要保证。

2、安乐死的主观动机：必须是出于关怀与体恤符合上述条件的患者本人的不幸遭遇、减轻或者结束有损患者人性尊严与生命价值的极端痛苦的人道动机而选择安乐死。安乐死的这种人道关怀的动机是使安乐死正当化的主观根据。人的生命权是一种受到法律严格保护的最高权利或称绝对权利，没有任何权利可以凌驾于生命权之上。安乐死之所以在道义、伦理及法理上具有正当性，乃在于安乐死体现的人道关怀，有助于提升人类生命质量，维护人性尊严，提高人类价值。安乐死主观上的正当性只能在对患者生命价值与人性尊严的人道关怀之中予以探询。因此，尽管安乐死客观上既能够解除家属、亲友目睹患者濒临死亡而又处于不堪忍受的极端身体痛苦时感受的的强烈精神痛苦，也可以减轻家属、亲友和社会的经济负担，使有限的医药资源能够更有效、更合理地得到配置，但是，减轻家属、亲友的精神痛苦以及节省医药资源、减轻经济负担，只能成为以对患者本人的人道关怀为宗旨的安乐死的附属效果，而绝不能成为决定是否实施安乐死的动机。否则，安乐死就必然会丧失其伦理上的容许性及法理上的正当性。

3、安乐死请求的提出：安乐死的请求必须是基于患者本人明确、真实、诚恳与终极的意愿而提出，严禁在患者没有表达或者无法表达意愿时对其实施安乐死，更绝对禁止违反患者意愿对其实施安乐死。所谓“明确、真实、诚恳与终极的意愿”是指，安乐死的请求必须是患者清楚表达的意思，而不能通过猜测予以判断；必须是确实符合患者内心真实意思的请求，而不能仅仅根据患者于剧烈疼痛当时或者情绪失控、不能自制时的表示予以判断；必须是患者真诚希望予以实施的意思表示，而不是有违患者意愿的意思表示；必须是患者确定不变的意思表示，而不能是患者反复无常的意思表示。至于意愿的表达方式则应当是患者在神智清醒状态下亲笔书写或签署的书面请求，如果患者确实已经陷入无意识状态或者无法表达其意志的，如果其事先订立了经公证的安乐死意愿书的，也应当确认其安乐死请求。25不论采用何种意愿表达方式，安乐死的请求必须基于患者本人明确、真实、诚恳与终极的意愿。否则，不得以任何借口对患者实施安乐死。此外，患者在任何情况下，均得随时撤回安乐死的请求。

4、安乐死的时机条件：安乐死必须是没有任何其他合理的替代性措施可以减缓患者痛苦时迫不得已的选择，因而具有最后手段性。安乐死尽管出于人道关怀的善良动机，但毕竟是加速患者死亡或者直接致死患者的行为，形式上仍然该当故意杀人的构成要件，只不过是一种“仁慈杀人”。要使这种仁慈杀人行为正当化或者至少不受谴责，除了以上条件外，还必须将其实施的时机条件严格限制为“没有任何合理选择时的迫不得已的最后的选择”。26如果现代医学与医疗技术客观上尚有可能对患者进行延缓生命的紧急救治，或者虽然不能延缓患者的生命，但至少尚有可

25荷兰、比利时的安乐死法案以及美国俄勒冈州的尊严死亡法均明确要求必须以书面的方式提出安乐死的请求或者尊严死亡的请求，或者通过预立书面的生存遗愿（living will）的方式预先请求，一旦病入膏肓无法表达意愿时即可以对其实施安乐死。国外，绝大多数赞成或者希望安乐死的人士大多亦主张预先订立生存遗愿。

26日本与荷兰法院允许对安乐死进行出罪处理的判例以及荷兰与比利时的安乐死法案均将“没有任何其他可能的合理的替代性治疗方案或者减缓痛苦的医疗措施”作为允许实施安乐死的先决条件。

能采取适当的合理的医疗措施减缓患者遭受的不堪忍受的极端痛苦的，则应当想方设法采取各种可能的救治或镇痛措施，延缓患者的生命或者减缓患者的痛苦。只有当尝试了各种可能的救治与镇痛措施而仍然无济于事，确属回天无力、无可救药的时候，才能考虑将人道死亡作为解除患者痛快的最后方案，这是基于对继续维持患者生命的利益与维护生命尊严而仁慈杀人的利益进行权衡后的作出的迫不得已的选择。只有符合这样的时机条件的安乐死，才属于确实为情势所迫、情理所容的社会相当情况，才能排除对其进行责任非难的正当根据。

5、安乐死请求的确认：必须由主治医师经过专业诊断并经过同行专家会诊确认。鉴于生命权的至上性，即使是在已经实现安乐死地法律上的非犯罪化的荷兰，安乐死的实施仍然必须受到严格的程序控制，必须经由主治医师的专业诊断确信符合上述安乐死的条件，并且经过同行专家会诊予以书面确认。27在比利时，对有些安乐死病例，则更要求进行二度同行专家专业会诊。28在安乐死没有获得法律的正式容许的情况下，如果通过司法审查程序对安乐死进行个别化的事实上的非犯罪化处理，则更应当严格控制其确认程序。笔者设想，在申请法院许可令而进行安乐死的情况下，安乐死请求的确认必须经过专业诊断与司法审查两个阶段，专业诊断首先由具体负责患者治疗的医师根据上述要求进行并以书面诊断结论予以确认，然后应当由收治患者的医疗单位邀请同行专家进行专业会诊，并获得其书面确认。在专业诊断的基础上，收治患者的医疗单位向有管辖权的人民法院（宜以中级以上人民法院为有管辖权的人民法院）申请安乐死许可令，法院收到申请后应当通过卫生行政主管部门组织专家委员会对患者进行集体会诊，并对专家委员会的会诊结论进行司法审查，如果认为符合安乐死的条件、具有人道死亡必要的，则颁发法院许可令容许实施安乐死，从而排除医师实施安乐死被追究刑事责任的任何法律风险。在第二、第三种事实上的非犯罪化的情况下，安乐死的实施没有事先取得法院的许可，司法者对其进行事后审查以决定是否予以刑事追诉或定罪处罚时，则应进行反向审查，通过卫生行政主管部门组织专家委员会，审查主治医师有无对患者进行适当救治与关怀，在实施安乐死之前有无根据安乐死的上述实体要求对患者予以全面的专业诊断，有无邀请同行专家进行专业会诊并获得其书面确认。经过事后的专业诊断，专家委员会确认安乐死符合上述实体与程序条件的，刑事追诉机关或者人民法院司法审查也予以认可的，则不启动刑事追诉程序，刑事追诉程序已经启动的，或者终止刑事追诉程序，或者作出无罪的判决。如果经过事后的专业诊断与司法审查，认为不符合安乐死实体条件的，则以故意杀人罪追究行为人刑事责任，惟量刑时可以斟酌案件具体情况适当从轻处罚。虽然符合安乐死的实体条件，但未履行必须的专业诊断程序的，仍然构成犯罪，但仅仅是诊断程序上的瑕疵可以作为免除或者减轻处罚的事由予以考虑。

27Review procedures of termination of life on request and assisted suicide and amendment to the Penal Code and the Burial and Cremation Act(Termination of Life on Request and Assisted Suicide (Review Procedures) Act) ,Amended legislative proposal 28 November 2001，entered into force on April 1,2002.

28Euthanasia Law of Belgium (an unofficial translation and summary of the recently adopted law, The integral version of the law can be consulted on the website of the House in French or Dutch (number 1488/01)--Euthanasia Law Belgium (informal translation).htm

6、安乐死的实施方法与执行主体：必须以医学上认为适当的方式由主治医师予以执行。所谓“医学上认为适当的方式”必须是不产生痛苦、不损害人性尊严、不具伦理非难性的人道的致死方法，如注射镇静剂、提供安眠药、撤除生命维持系统、停止抢救等。诸如电击、枪杀、勒杀等暴力性的的致死方法不具有伦理容许性，当属严禁之列。29执行安乐死的主体只能是医师，而且一般应当是负责收治患者的主治医师。家属、亲友不得直接对患者实施安乐死。荷兰法院对1981年发生在鹿特丹的一起非医生帮助他人自杀的案件作出有罪判决时即指出，能够使违反刑法第294条帮助自杀罪的行为正当化的行为主体只能是医师，因为医师负有减轻病人痛苦的义务，而减轻病人痛苦的义务与刑法第294条的义务冲突则可能使医师的行为虽然该当帮助自杀罪的犯罪构成，但可以构成阻却责任的正当事由。一个外行人并不负有这样的减轻病人痛苦的义务，也不可能面临职业医师所可能面临的义务冲突。因而，外行人帮助他人自杀的，仍然构成刑法第294条所规定的帮助自杀罪。30此后，荷兰安乐死法案明确规定，只能由医师对临终患者实施安乐死，而比利时安乐死法案还进一步规定，实施安乐死的医师必须没有犯罪记录。31因此，笔者主张，如果以医学上认为适当的方式以外的其他暴力性致死方法实施安乐死，或者患者家属、亲友非法实施安乐死的，仍得以故意杀人罪论处，但可以斟酌案件具体情况适当从轻处罚。

291950年4月14日，东京地方法院的判例就曾指出，能够阻却行为违法性的安乐死的执行方法在伦理上必须具有妥当性。——参见[日]野村稔：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第268-269页。

30Julia Belian, Deference to doctors in Dutch euthanasia law,

https://www.360docs.net/doc/3c6341284.html,/EILR/volumes/spring96/belian_fn.htm.

31Euthanasia Law of Belgium (an unofficial translation and summary of the recently adopted law, The integral version of the law can be consulted on the website of the House in French or Dutch (number 1488/01)--Euthanasia Law Belgium (informal translation).htm