律师与公证制度

《律师与公证制度》复习思考题

一.名词解释

1 律师资格：是指法律规定的公民从事律师职业所应当具备的基本条件。

2 兼职律师：是指已经取得律师职业证书，在不脱离本职工作的前提下，在律师事务所从事律师业务的人员。

3 公职律师：是指具有律师资格，依法取得政府律师执业证，享有国家公务员待遇，为所在政府部门提供法律服务的专业人员。

4 公司律师：是指具有律师资格或法律执业资格，在企业内部专职从事法律事务工作，为企业内部提供法律服务并取得公司律师执业证书的职业人员。

5 国家出资设立的律师事务所：（国资所），是指国家的司法行政机关依其职权，由国家下达编制、拨给经费而设立或批准的，以其全部资产对其债务承担责任的律师执业机构。

6 个人律师事务所：是指律师个人出资设立且以个人全部资产对律师事务所的债务承担无限连带责任的律师执业机构。

7 律师权利：（律师的执业权利）是指律师在执行职务过程中依法实施一定行为的可能性，它还包括律师依法可以请求他人为一定行为或不为一定行为的范围，以及律师权益受到侵犯时请求有关机关保护的可能性。

8 律师法庭言论责任豁免权：律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。

9 比例收费：即按争议标的的总金额的一定比例收取律师费。

10 风险收费：又称胜诉收费，主要适用于诉讼领域，它是指律师收取报酬以胜诉为条件，如果获得胜诉结果，律师可以从诉讼标的或赔偿金额中提取较高比例的酬金，否则就不收费，或者只收少量律师费。

11 律师协会：是社会团体法人，是律师的自律性组织。

12 刑事法律帮助：是指在刑事诉讼的侦查阶段律师接受犯罪嫌疑人的聘请为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审等活动。

13 律师辩护：是指受犯罪嫌疑人、被告人委托或由法院指定的律师，根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼活动。

14 法律顾问：是指依法接受公民、法人或者其他组织的聘请，以自己的专业知识和技能为聘请方提供多方面的法律服务的专业性活动的人员。

15 律师法律咨询：是指律师接受自然人、法人或其他组织的询问，就有关的涉法问题作出解释、说明，以及提供法律方面的意见、建议的一种业务活动。

16 律师代书：是指接受委托的律师，依据委托人提供的事实及其指定的事项，并依据有关法律，以委托人的名义，书写有关诉讼文书和有关法律事务的其他文书的一种业务活动。

17 公证：是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

18 公证机构：是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。

19 公证员：是符合法定的条件，在公证机构从事公证业务的执业人员。

20 公证管辖：是指各公证机构之间在受理公证事项方面的职责划分和权限分工。

二.简答题

1、报名参加国家司法考试应具备哪些条件？

（1）积极条件

《国家司法考试实施办法》第十五条规定，符合以下条件的人员，可以报名参加国家司法考试：

（一）具有中华人民共和国国籍

（二）拥护《中华人民共和国宪法》，享有选举权和被选举权；

（三）具有完全民事行为能力；

（四）高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业并具有法律专业知识；

（五）品行良好。

（2）消极条件

《国家司法考试实施办法》第十六条有下列情形之一的人员，不能报名参加国家司法考试，已经办理报名手续的，报名无效：

（一）因故意犯罪受过刑事处罚的；

（二）曾被国家机关开除公职或者曾被吊销律师执业证、公证员执业证的；

（三）被处以二年内不得报名参加国家司法考试期限未满或者被处以终身不得报名参加国家司法考试的。（按照司法部制定的《国家司法考试违纪行为处理办法》认定）

2、考核取得律师资格要具备哪些条件？

?学历条件：具有高等院校本科以上学历；

?专业、资历限制：在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满十五年；

?职称限制：具有高级职称或者同等专业水平并具有相应的专业法律知识；

?执业限制：考核取得律师资格的只能从事专职律师执业，不得兼职从事执

业律师；

?程序限制：经国务院司法行政部门考核合格。

（《律师法》第八条：具有高等院校本科以上学历，在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满十五年，具有高级职称或者同等专业水平并具有相应的专业法律知识的人员，申请专职律师执业的，经国务院司法行政部门考核合格，准予执业。具体办法由国务院规定。）

3、申领律师执业证书应具备哪些条件？

（1）积极条件

《律师法》第五条规定，申请律师执业，应当具备下列条件：

（1）拥护中华人民共和国宪法（政治条件）

（2）通过国家统一司法考试（法学专业素质条件）

（3）在律师事务所实习满一年（实务操作技能条件）

（4）品行良好（品行条件）

（2) 消极条件

《律师法》第七条规定，有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书：

（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；

（2）受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外；

（3）被开除公职或被吊销律师执业证书的。

4、律师执业有哪些限制？

?律师只能在一个律师事务所执业；

?公务员不得兼任执业律师；

?律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的，任职期间不得从事诉

讼代理或者辩护业务；

?曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内不得

执行诉讼代理与辩护业务。

5、简述律师事务所设立的一般条件。

律师事务所设立的基本条件（即各种类型的律师事务所的设立都必须具备的条件）按照《律师法》第十四条和《律师事务所管理办法》第六条的规定，设立律师事务所应当具备下列基本条件：

1、有自己的名称、住所和章程；

2、有符合《律师法》和《律师事务所管理办法》规定的律师；

3、设立人应当是具有一定的执业经历并能够专职执业的律师，且在申请设立前三年内未受过停止执业处罚；

4、有符合《律师事务所管理办法》规定数额的资产。

6、各类律师事务所设立的特殊条件。

设立普通合伙律师事务所的特殊条件

《律师事务所管理办法》第七条规定，设立普通合伙律师事务所，除应当符合设立律师事务所的基本条件外，还应当具备下列条件：

?有书面合伙协议；

?有三名以上合伙人作为设立人；

?设立人应当是具有三年以上执业经历并能够专职执业的律师；

?有人民币三十万元以上的资产。

设立特殊的普通合伙律师事务所的特殊条件

《律师事务所管理办法》第八条规定，设立特殊的普通合伙律师事务所，除应当符合设立律师事务所的基本条件外，还应当具备下列条件：

?有书面合伙协议；

?有二十名以上合伙人作为设立人；

?设立人应当是具有三年以上执业经历并能够专职执业的律师；

?有人民币一千万元以上的资产。

设立个人律师事务所的特殊条件

《律师事务所管理办法》第九条规定，设立个人律师事务所，除应当符合设立律师事务所的基本条件外，还应当具备下列条件：

?设立人应当是具有五年以上执业经历并能够专职执业的律师；

?有人民币十万元以上的资产。

设立国家出资设立的律师事务所的特殊条件

《律师事务所管理办法》第十条规定，国家出资设立的律师事务所，除符合《律师法》规定的一般条件外，应当至少有二名符合《律师法》规定并能够专职执业的律师。

需要国家出资设立律师事务所的，由当地县级司法行政机关筹建，申请设立许可前须经所在地县级人民政府有关部门核拨编制、提供经费保障。

7、律师执业要遵循哪些基本原则？

?遵守宪法和法律的原则；

?维护委托人合法权益的原则；

?恪守律师执业道德和执业纪律的原则；

?以事实为根据，以法律为准绳的原则；

?接受国家、社会和当事人的监督的原则；

?依法独立执业的原则。

8、请列举律师执业具有的权利。

?会见权

?阅卷权

?调查取证权

?拒绝辩护或代理权

?人身权

?得到人民法院开庭通知的权利

?法庭审理阶段的权利

?庭审言论责任豁免权

?代行上诉权

?获取案件诉讼文书副本的权利

9、律师出席法庭、参与诉讼具有那些权利？

?发问权

?提出新证据的权利

?质证权

?参加法庭辩论的权利

10、请列举《律师法》规定的律师的业务范围。

《律师法》第二十八条规定，律师可以从事下列业务：

（1）接受自然人、法人或者其他组织的委托，担任法律顾问；

（2）接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼；

（3）接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；

（4）接受委托，代理各类诉讼案件的申诉；

（5）接受委托，参加调解、仲裁活动；

（6）接受委托，提供非诉讼法律服务；

（7）解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。

11、比较《律师暂行条例》和《律师法》关于律师业务范围的规定。

1980年《律师暂行条例》确定的律师业务范围（五项）

?接受国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社的聘请，担任法律顾

问；

?接受民事案件当事人的委托，担任代理人参加诉讼；

?接受刑事案件的被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人；接受自

诉案件自诉人、公诉案件被害人及其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；

?接受非诉讼事件当事人的委托，提供法律帮助，或者担任代理人，参加调

解、仲裁活动；

?解答关于法律的询问，代写诉讼文书和其他有关法律事务文书。

《律师法》第二十八条规定，律师可以从事下列业务：

（1）接受自然人、法人或者其他组织的委托，担任法律顾问；

（2）接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼；

（3）接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；

（4）接受委托，代理各类诉讼案件的申诉；

（5）接受委托，参加调解、仲裁活动；

（6）接受委托，提供非诉讼法律服务；

（7）解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。

?和《律师暂行条例》相比，《律师法》对律师的业务范围的规定有了很大

的拓展。从5个方面增加到7个方面，增加了四项：1、律师可以担任自然人的法律顾问；2、担任行政案件的代理人；3、在刑事诉讼领域提前介入、控告，为被捕的犯罪嫌疑人申请取保候审；4、代理各类诉讼案件的申诉等内容。

12、请列举律师收费的主要方式。

?计件收费

?比例收费

?固定收费

?计时收费

?风险收费

13、简述司法行政机关在律师管理中的职权。

（1）制定律师行业的发展规划；

（2）起草和制定有关律师工作的法律草案、法规草案和规章制度；

（3）审批律师工作机构的设置、变更与撤销；

（4）负责律师资格的考试（考核）和授予；

（5）负责对律师和律师事务所执业证的核发；

（6）负责对违反律师法行为的行政处罚；

（7）负责对同级律师协会的监督和指导工作。

14、简述律师协会在律师管理中的作用。

根据我国《律师法》第四十六条的规定，律师协会履行下列职责：

（1）保障律师依法执业，维护律师的合法权益；

（2）总结、交流律师工作经验；

（3）制定行业规范和惩戒规则；

（4）组织律师业务培训和职业道德、执业纪律教育，对律师的执业活动进行考核；

（5）组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核；

（6）对律师、律师事务所实施奖励和惩戒；

（7）受理对律师的投诉或者举报，调解律师执业活动中发生的纠纷，受理律师的申诉；

（8）法律、行政法规、规章以及律师协会章程规定的其他职责。

15、刑事法律帮助有哪些内容？

?为犯罪嫌疑人提供法律咨询；

?代理犯罪嫌疑人提出申诉和控告；

?为犯罪嫌疑人申请取保候审。

16、简述审查起诉阶段辩护律师的主要工作？

?查阅、摘抄、复制案件有关材料（阅卷）

?和犯罪嫌疑人会见和通信（会见）

?调查和收集案件有关材料（调查取证）

?提出辩护意见

?代理申诉

17、简述审判阶段辩护律师的主要工作？

?出庭准备

?法庭调查

?法庭辩论

?休庭后的工作

18、刑事法律帮助与刑事辩护的区别。

（1）两者的联系

从广义上看，刑事法律帮助仍属于辩护活动，是律师在侦查阶段帮助犯罪嫌疑人行使辩护权的一种形式。

律师在侦查阶段参与刑事诉讼，为犯罪嫌疑人提供法律咨询，代为申诉或者控告，依法会见犯罪嫌疑人，为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审等等，虽不是以辩护人的名义进行，但其实质是帮助犯罪嫌疑人行使辩护权，这与审查起诉阶段和审判阶段辩护人的作用无异，其实质是辩护人。

（2）两者的区别

?两者发生的时间不同

?两者的主体不同

?两者的任务或责任不同

?两者的内容不同

?从时间上来说，律师提供刑事法律帮助是在侦查阶段犯罪嫌疑人被侦查机

关第一次讯问后或者采取强制措施之日起；而律师担任刑事辩护人的公诉案件是自案件移送审查起诉之日起；

?从主体上来说，在侦查阶段允许介入并提供法律帮助的只能是律师；而可

以担任辩护人的除律师之外，还包括人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人和犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友；

?从任务或责任来说，律师在侦查阶段介入的任务主要是为犯罪嫌疑人提供

必要的法律帮助，维护其合法权益；而辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见；

?从内容来说，律师提供刑事法律帮助主要是为犯罪嫌疑人提供法律咨询，

代理犯罪嫌疑人提出申诉和控告，为犯罪嫌疑人申请取保候审等；而辩护人则可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料或指控方移送的有关犯罪事实

的材料，可以进行必要的调查取证活动，并且律师担任辩护人最重要的活动是出席庭审，参加法庭调查和辩论，发表辩护意见；

19、律师代书有哪些基本要求？

?遵循格式，制作规范。

?取材准确，主旨明确。

?内容客观具体，理由详实充分。

?逻辑严密，结论合理。

?除上述几项要求外，律师代书时还应注意语言文字及修辞的运用。做到用

词准确、句式规范、修辞恰当、表述精炼等。

20、简述公证的特殊法律效力。

1、证据效力

2、强制执行效力

3、法律行为成立要件效力

4、其他效力（对抗第三人的效力；不可撤销的效力）

21、公证与民事诉讼有哪些区别？

1、二者性质不同。公证是非诉讼活动，旨在预防纠纷；民事诉讼活动是诉讼活动，意在解决当事人之间的纠纷。

2、二者的主体不同。公证是由国家专门设立的公证机构及其公证员进行的；而民事诉讼是由司法机关（人民法院）进行的。

3、二者当事人不同。公证的当事人都属于申请人，且申请人没有明显的对立或利益冲突；而民事诉讼的当事人双方的权利义务处于对立状态。

4、二者产生的法律后果不同。公证主要证明待证事项的真实性、合法性，赋予其证据效力等法律效力等；而民事诉讼则要通过法院调解或作出民事裁判以解决当事人之间的争议。

5、二者所依据的法律不同。

22、考试担任公证员要具备哪些条件？

?国籍条件：具有中华人民共和国国籍；

?年龄条件：年龄二十五周岁以上六十五周岁以下；

?品行条件：公道正派，遵纪守法，品行良好；

?知识条件：通过国家司法考试；

?技能条件：在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历

并在公证机构实习一年以上，经考核合格。

23、简述我国的公证管辖制度。

（一）公证管辖，是指各公证机构之间在受理公证事项方面的职责划分和权限分工。

公证管辖制度的作用：公证管辖解决了公证当事人向哪一个公证机构提出公证申请的问题，同时可以避免公证机构之间因管辖权不明对某项公证事项相互争夺和推诿。

（二）我国原有的公证管辖制度

?仿照民事诉讼法的立法模式，将公证管辖分为地域管辖、指定管辖、特殊

管辖和协商管辖。

?缺陷：忽视了当事人的选择权，有违自愿公证的原则。

（三）《公证法》规定的公证管辖制度

《公证法》第二十五条规定：

自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出；申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证，可以适用前款规定。

该规定确立了两种地域管辖，即一般地域管辖和特殊地域管辖。

24、简述公证的一般程序。

（1）申请和受理

（2）审查

（3）出证

论述题

1、试论述我国律师的性质。

律师性质是指律师所具有的本质特征，是一国法律所确认的律师职业与其他相关职业之间的本质区别，它决定了律师在一个国家中社会地位、权利义务和所具有的功能以及一国律师制度的发展趋势。

（一）律师制度恢复时期：律师是国家的法律工作者。

1、基本含义

1980年8月26日，全国人大常委会通过并颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》，该条例第一条规定：“律师是国家的法律工作者”。

这是我国第一次以立法的形式对律师的性质作出规定。根据这一规定，律师制度是国家司法制度的组成部分，律师和法官、检察官、警察一样，是国家的司法工作人员的一种，是国家的工作人员，行使相应的国家权力，在履行职务是时享有充分的权力保障。相应的，律师的工作机构即法律顾问处由国家设立，编制由国家确定，经费列入国家预算，律师工作为非营利性，律师收费统一上缴国库。法律顾问处受国家司法行政机关的组织领导和业务监督，律师的调配、考核、奖惩、思想教育、业务培训、经费管理、机构设置以及各种物质设施的配置均由各级司法行政机关来抓。

2、把律师规定为国家的法律工作者的历史原因

（1）对历史教训的反思

（2）受前苏联法律思想的影响

3、把律师规定为国家的法律工作者的弊端

?第一，难以体现律师自身的属性和执业特点。

?第二，不利于律师对外交往和开展涉外业务。

?第三，律师在执业中难免受到行政干预。

?第四，律师的地位处于不明状态，甚至一些罪名强加在律师头上。

（二）90年代初中期：律师是市场经济的中介人员。

?律师提供的法律服务是市场经济的要素之一，律师事务所与会计师事务

所、税务师事务所等机构一样，是市场经济的中介组织，发挥为市场经济服务的职能，律师自然也就是市场经济的中介人员。

?此种认识的合理之处及其弊端。（自我分析）

（三）《律师法》：律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供

法律服务的执业人员

?律师是提供法律服务的专业人员

?律师执业必须依法取得律师执业证书

?律师提供法律服务的前提是接受委托或者指定

?律师的服务对象是当事人

2、试述我国的律师管理体制。

律师管理体制，是指律师工作管理系统中的机构设置、权限划分的组织制度及该制度所确定的法律关系，是一个国家法律规定或者认可的对律师进行管理的制度。

?律师管理体制的价值

律师管理体制是否合理，在很大程度上决定着管理的功效，影响着律师事业的发展。建立一套符合中国律师事业发展规律的管理体制，是律师业得以发展的必要前提。

我国现行的律师管理体制是“两结合”的管理体制

“两结合”：司法行政机关的监督指导和律师协会行业管理相结合。

（一）律师管理中的行政管理

1、律师行政管理的概念

律师行政管理，是指各级司法行政机关运用行政手段对律师及律师事务所的执业活动所进行的管理。

2、律师行政管理的机构（管理主体）

我国《律师法》第4条确立了政府对律师进行宏观管理的主导地位：“司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。”

3、律师行政管理的内容（即司法行政机关在律师管理中的职权）

（1）制定律师行业的发展规划；

（2）起草和制定有关律师工作的法律草案、法规草案和规章制度；

（3）审批律师工作机构的设置、变更与撤销；

（4）负责律师资格的考试（考核）和授予；

（5）负责对律师和律师事务所执业证的核发；

（6）负责对违反律师法行为的行政处罚；

（7）负责对同级律师协会的监督和指导工作。

4.律师行政管理的手段：行政手段，如审批（行政许可）、行政处罚等

（二）律师管理中的行业管理

1、律师行业管理的概念

律师行业管理，是指律师自治组织即律师协会对所属会员的执业活动进行的行业约束和监督。

我国《律师法》第四十三条明确规定了我国律师协会的性质，即律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。换言之，律师协会是律师进行自我管理的行业组织。

2、律师协会的职责

根据我国《律师法》第四十六条的规定，律师协会履行下列职责：

（1）保障律师依法执业，维护律师的合法权益；

（2）总结、交流律师工作经验；

（3）制定行业规范和惩戒规则；

（4）组织律师业务培训和职业道德、执业纪律教育，对律师的执业活动进行考核；

（5）组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核；

（6）对律师、律师事务所实施奖励和惩戒；

（7）受理对律师的投诉或者举报，调解律师执业活动中发生的纠纷，受理律师的申诉；

（8）法律、行政法规、规章以及律师协会章程规定的其他职责。

我国律师管理体制的完善

经过多年的探索和实践，我国确立的司法行政机关的行政管理和律师协会的行业管理相结合的律师管理体制，突破了原有的单一的行政管理模式，更加符合我国的国情，在实践中也取得了一定的成效。律师发展的成果要靠管理去实现和巩固，而管理本身也要靠改革创新去强化和优化。为适应新形势的发展需要，我们应针对实践中存在的问题，通过实践不断地丰富“两结合”管理模式的内涵，改进管理方式，完善管理手段，提高管理效能，真正建立具有中国特色的司法行政机关宏观管理下的律师行业管理体制。

（一）科学界定“两结合”管理体制的内涵

1、“两结合”体制就是“政府监管和行业自律”的结合；

2、两结合管理体制的形成和发展，是一个渐进的过程；

3、政府监管与行业自律是有机的结合。

（二）进一步转变司法行政机关的管理职能

1、进一步合理划分司法行政机关与律师协会的职权范围。

2、实现监管重点的规范化、社会化和信息化。

（三）加强律师协会的建设，加大律师行业管理的力度

1、加强律师协会组织建设，使之切实担负起更多的行业管理职能。

2、强化律师协会的自律性管理职能。