自考国际私法复习重点(2017年3月)

自考国际私法复习重点(2017年3月)
自考国际私法复习重点(2017年3月)

自考国际私法复习重点(2017年3月)

注意:《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已于2011年4月1日施行

题型:单项选择题30*1’+多项选择题5*2’+简答题4*6’+论述题1*12’+案例分析题2*12’1.涉外民事关系:凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的。(主体、客体、内容)

2.法律冲突:对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。201207 12”

(1)产生原因:

#在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;

#所涉各国民法上的规定不同;

#司法权的独立;

#国家为发展对外民商事关系,须承认内外国法律的平等,亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。

(2)几种不同性质的法律冲突:

#区际法律冲突:一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。如一国两制。

#人际法律冲突:一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突

#时际法律冲突:可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。201004 12”(3)法律冲突解决的历史发展阶段/解决方法:201407 6”

#依本国的冲突规范解决法律冲突(间接调整)

#依统一冲突规范解决法律冲突(间接调整)

#依统一实体法解决法律冲突:通过制定统一的实体规范,消除彼此在民商法的歧异(直接调整方法)

3. 国际私法的名称:大陆国际私法;英美冲突法,立法上为“涉外民事法律适用法”。学说史上:学说法,法则区别说、外国法适用论、法律的场所效力论、法律的域外效力论等。

4. 国际私法包括的规范:外国人民事法律地位规范;冲突规范(最基本、最主要的组成部分;国际私法的本体部分最基本的规范);统一实体规范;国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。

5. 国际私法的渊源:201304 6” 201410 6’

#国内立法

#国内判例(中国不承认其作为渊源)

#国际条约

#国际惯例

#国际私法之原则和一般法理及学说(中国不把抽象的一般法理和学说作为其渊源)

6. 国际私法的基本原则 201604 6”

#主权原则:承认和尊重国家在处理涉外经济、民事关系时的法律适用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利。

#平等互利原则

#国际协调与合作原则

#保护弱方当事人合法权益的原则

7. 国际私法的国内立法史:

#最早制定冲突规则:1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》

#1804年《法国民法典》:把“法则区别说”改为“国籍国法”;通过单边冲突规范只规定

对什么问题适用法国法

分散立法式规定冲突规范

#1896年《德国民法施行法》:世界上第一部成文国际私法单行法规。

#中国第一部国际私法立法:1918年北洋政府,《法律适用条例》

8. 国际私法的国际立法史:

#就统一冲突法与程序法而言,最有成效、最有影响的是海牙国际私法会议。

#专门从事私法统一工作的国际组织:国际统一私法协会、联合国国际贸易法委员会

9. 国际私法的学说史

(1)意大利的法则区别说:世界上最早的、完整的国际私法理论,代表人物:巴托鲁斯。(2)法国的法则区别说:杜摩兰“意思自治”原则

(3)荷兰的国际礼让说:法国博丹提出,胡伯将思想系统化,提出著名的三原

则 201410 6”

$任何主权者的法律必须在其境内行使,并且约束其臣民,而在境外则无效

$凡居住在其境内的,包括常住的与临时居住的人,都可视为该主权者的居民

$如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力,只要这样做不致损害自己及其臣民的权利或利益。

(4)德国的萨维尼的法律关系本座说:近代国际私法之父;法律关系的“重心”以及与法律关系存在最密切、最重要的联系出发。《现代罗马体系》(第8卷)中出现。

(5)英国的既得权说:代表人物,戴西

(6)美国的库克的“本地法”说:《冲突法的逻辑学与法律基础》,内国法院适用或承认与执行的,只是一个由它自己的法律所创设的权利。

10. 当代国际私法的新发展

#国际私法范围的扩大与内容的不断丰富

#国际私法各个分支学科的形成

#国际私法趋同化倾向不断加强,比较国际私法迅速发展

#对传统冲突法及其学说改造的深化

# 国际私法的国内法典日渐增多

11. 冲突规范/法律选择规范/法律适用规范:指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。国际私法的特有、唯一的规范形式;间接调整涉外民事关系的法律规范。其结构为:范围(指定原因/连接对象/问题的归类)+准据法(通过连接点来指定)

12. 冲突规范的类型:因指定准据法的方式不同可分为 201204 6”

#单边冲突规范:直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。 # 双边冲突规范:并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法,而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点,表明什么问题应适用何地法律,至于准据法是内国法还是外国法,取决于连结点在内国还是某外国。

#重叠适用准据法的冲突规范:对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。

#选择适用准据法的冲突规范:包含两个或两个以上的连结点,但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。分为无条件地选择适用和有条件地选择适用(连接点有主次/先后顺序之分)

13.准据法表达公式/系属公式/冲突原则:

(1)属人法:当事人的国籍和住所

(2)物之所在地法

(3)行为地法:合同缔结地法;合同履行地法;侵权行为地法;婚姻缔结地法;立遗嘱地

法。201207 6”

(4)法院地法:主要解决涉外诉讼程序方面的法律冲突问题+实践中的实体问题

(5)旗国法

(6)当事人合意选择的法律

(7)与案件或当事人有最密切联系的国家的法律

14. 连接点:201007 6” 201510 6” 201604 6”

连接点/连接根据/连接因素:是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题制定应适用何种法律所依据的一种事实因素。

法律意义:

形式上:是冲突规范中将范围中所指法律关系与某一法律联系起来的一种纽带或媒介。每一条冲突规范中至少有一个连接点,才能发挥其特有的指定准据法的作用。

实质上:这种纽带或媒介反映了该法律关系与某一法律之间存在着内在的、实质的或合理的联系或隶属关系。连接点的选择:住所地、国籍、惯常居所地、营业所、行为地、物之所在地、法院地

15. 法律选择的方法

依法律的性质决定法律的选择:来源巴托鲁斯的法则区别说

依法律关系的性质决定法律的选择:萨维尼首创的理论

依最密切联系原则决定法律的选择

依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择:美国柯里要求国家的实体法

依案件应取得的结果决定法律的选择规则直接进行选择的方法依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择

依当事人的自主意思决定法律的选择:法国杜摩兰首先提出

16.识别: 201404 6”是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实的性质作出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。

识别冲突产生的原因:

不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质,从而可能会导致适用不同的冲突规范 不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同

不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门

由于社会制度或历史文化传统的不同,不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。

识别的依据/解决识别冲突的主张:201404 6”

法院地法说:根据法院地国家的实体法进行识别,德国学者卡恩法国学者巴丁首先提倡 准据法说:法国的德帕涅和沃尔夫所主张。

分析法学与比较法说:依据分析法学的原则和在比较法学的基础上形成的一般法律原则或“共同认识”来进行。德国的拉贝尔和英国的贝克特等主张。

个案识别说

功能识别说

17. 冲突规范运用中的几个一般性问题:

反致:法国“福尔果案”,甲乙(一级反致)

转致:甲乙丙(二级反致)

间接反致:甲乙丙甲

18.先决问题/附带问题:指法院在解决当事人之间的争讼问题时,得以首先解决另一个问题为条件。该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”,需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。构成要件:201004 6”

主要问题依法院地国的冲突规则,应适用外国法作为准据法;

该问题本身具有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出,并有自己的冲突规则可以适用;

依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,得出完全相反的结论,并使主要问题的判决结果不同。先决问题的准据法:201504 6”

#依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法,以梅希奥、温格勒、罗伯逊、沃尔夫、安东为代表。

# 主张以法院地国家的冲突规范来指定先决问题都额准据法,以拉布、莫利、努斯鲍姆、科马克为代表

#根据具体情况处理:按先决问题与哪个法律有着更密切的联系。

19.法律规避/法律欺诈:涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范,故意制造出一种连结点,以避开本应适用的准据法,并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。著名的判决:1878年法国最高院对鲍富莱蒙诉比贝斯柯一案。构成要件有:

#主观:当事人规避某种法律是有目的、故意的;

# 从规避的对象:当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定;

#从行为方式:当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的,如改变国籍、住所或物之所在地等;

#从客观结果:当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。

20. 法律规避的效力问题:在国际私法领域内,法律规避现象时有发生,对各国的法律尊严造成冲击。但对于法律规避的效力问题,各国在立法、理论和实践方面却存在分歧,主要有两种情况: 201007 12”

(1)法律规避行为有效。早期的一些学者,如华赫特、魏斯等并不以为国际私法上的法律规避是一种无效的行为。双边冲突规范承认可以适用外国法,也可以适用内国法,那么内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立,前往某一允许为此种法律行为或成立此种法律关系的外国,设置一个连结点,以达到适用对自己有利的法律的目的,并未超越冲突法所允许的范围,也并不与冲突法相抵触。

(2)法律规避行为无效。主张法律规避行为是无效行为的学者则认为,法律规避行为的目的是逃避内国实体法的强制性规定或禁止性规定,且是通过欺诈行为来实现的,是一种违反公共秩序的行为;另外,根据“欺诈使一切归于无效”原则,应否定法律规避行为的效力。目前各国出于对法律正义价值的追求和对本国法律尊严的维护,都通过立法或司法实践对法律规避加以禁止或限制。但在对法律规避行为加以禁止的国家中又可分为两类:

¥只规定禁止规避本国(法院国)的强行法。

¥规定禁止规避本国强行法和外国强行法。值得注意,有一些国家只认为借该规避行为(如改变国籍或住所)而成立或解除的法律关系无效;至于被改变的连结点是否同样无效(如前述的德国国籍是否有效),则应由改变后的连结点所在国家的法院决定。

21. 中国有关法律规避的规定:未作明文规定,但最高院《民通意见》第194条:“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。” 201007 12”规避外国法律的行为,其效力根据具体情况而定。

22. 外国法的查明:201404 6”是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时,如何查明该外国法的存在和确定其内容。查明方法:

当事人举证证明。英美等国家不是将外国法看成法律,而是视为当事人用来主张自己权利的事实。

法官依职权查明,无需当事人举证。如意大利、荷兰

法官依职权查明,但当事人亦负有协助的义务。如德国、瑞士、土耳其、秘鲁。(较为合理的做法)

23. 外国法不能查明时的法律适用:直接适用内国法(大多数国家采用);推定外国法与内国法相同(英美法院);驳回当事人的诉讼请求或抗辩;适用与本应适用的外国法相似的法律;适用一般法理;辅助连接说。

24. 外国法的错误:冲突规范的错误;适用外国法本身的错误。

25.中国有关外国法查明的规定:人民法院有责任查明外国法的内容,当事人也有举证的责任。

由当事人提供

由我国订立司法协助协定的缔约方对方的中央机关提供

由我国驻该国使领馆提供

由该国驻我国使馆提供

由中外法律专家提供。

通过以上途径不能查明的,适用我国法律(法院地法律)。

26.公共秩序:

排除或否定适用外国法的作用,保护本国公共秩序不受侵犯的“安全阀”。

德国萨维尼:将公共秩序的运用当作一种冲突法的例外情况来对待。

意大利孟西尼提出国际私法三个基本原则:国际原则、公共秩序原则、意思自治原则

瑞士布鲁歇:明确提出国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念。

27. 公共秩序的立法方式:201204 6”

间接限制的立法方式。这种立法明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民事关系,从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。

直接限制的立法方式。(中国)在国际私法中明确规定,外国法的适用不得违背内国公共秩序,如违背即不得适用。并未明确何谓公共秩序,需要法官在具体案件中根据实际情况作出裁量,因而具有较大的灵活性或弹性。

合并限制的立法方式。是在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式。几乎为各国通用。

28.外国人民事法律地位的几种主要待遇制度一般通过国内立法和国际条约规定

(1)国民待遇

(2)最惠国待遇:给惠国承担条约义务,将它已经给予或将来给予第三国(最惠国)的公民或法人的优惠同样给予缔约他方(受惠国)的自然人或法人。

最惠国待遇的例外:

国给予邻国的特权与优惠。

边境贸易和运输方面的特权与优惠。

有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠。如欧洲的比、荷、卢集团各成员国之间有一些特权和优惠,便在最惠国待遇的例外之列。

经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。如欧盟成员国之间互相享有的特权和优惠

(3)歧视待遇和非歧视待遇

(4)互惠待遇

29. 自然人国籍冲突的解决:201410 6”

同时具有外国国籍和内国国籍时,以内国国籍为主。

具有两个以上不同的外国国籍时:以最后取得的国籍优先(泰国);以当事人住所或惯常居所所在地国籍优先;以与当事人最有密切联系的国籍优先。

国籍的消极冲突:主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法。

30. 中国:自然人具有两个以上国籍的,适用有经常居所的国籍国法律;在所有国籍国均无经常居所的,适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的,适用其经常居所地法律。——《涉外》19条

31. 自然人住所的法律冲突 201304 6”

因各国法律对住所的具体规定以及对事实认定不尽一致,自然人的住所也与自然人的国际一样存在法律冲突。并有积极冲突和消极冲突之分。住所的积极冲突是指一个人同时具有两个或两个以上的住所;而一个人同时无任何法律意义上的住所,则称住所的消极冲突。

32. 自然人住所冲突的解决:201307 6”

发生内国住所与外国住所间的冲突时,以内国住所有限,不管取得的先后时间

发生外国住所之间的冲突时,如果是异时取得的,一般以最后取得的住所有限,如果是同时取得的,一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所

住所消极冲突:一般以当事人的居所代替住所;无居所或居所不明时,把当事人现在所在地视为住所。

中国有关住所冲突的解决原则:户籍所在地的居住地为住所,如经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。(连续居住一年以上的地方,医院除外);最高院《民通意见》183条:当事人有几个住所的,以产生纠纷的民事关系由最密切联系的住所为住所。

33. 中国涉外自然人行为能力的法律适用 201207 6”

自然人的民事权利能力、民事行为能力、宣告死亡或失踪,适用经常居所地法律。

自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。——《涉外民事关系法律适用法》

中国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律。

定居国外的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以适用其定居国法律;

外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能力;

无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律,如未定居,适用其住所地国法律; 票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力,依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的,适用行为地法律。

34. 确立法人国籍的标准:

对外国法人国籍:采用注册登记国说。

中国内国法人国籍:采用法人成立地和准据法复合标准。只有依照中国法律且在中国境内设立

35.外国法人认许的程序:201104 6” 201407 6”

特别认许程序:中国,即先经批准,再行登记

概况认许程序(相互认许程序):即内国对属于某一特定外国国家的法人概括地加以认可。 一般认许程序:即凡依外国法已有效成立的法人,不问其属于何国,只需根据内国法规定,办理必要的登记或注册手续,即可在内国活动的权利

分别认许程序

36. 中国有关外国法人许可的规定:临时来华进行经贸活动(一般认许);在中国直接投资(不存在认许);在中国进行连续的生产经营活动

37. 中国关于法人属人法的确定:注册登记国;当事人有两个以上营业所的,以产生纠纷的

民事关系有最密切关系

的营业所为准;没有营业所的,以其住所或经常居住地为准。

38.法人属人法的适用范围:201107 6” 201510 6”

法人的成立和法人的性质

法人的权利能力(中国:外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定)

法人的内部体制和对外关系

法人解散时,其财产的归属问题

法人的合并或分立对前法人债务的继承问题等。

39.我国:代理适用代理行为地法律,但被代理人与代理人的民事关系,适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托大于适用的法律。——《涉外民事关系法律适用》16条 40. 关于代理法律适用的海牙公约 201004 6” 201504 12”

(1)公约的适用范围:

公约第1条:适用于“一个人即代理人有权代表另一个人亦即本人的利益与第三人进行交易或打算进行交易”。包括普通法上的隐名代理、大陆法系法律上的间接代理、商业代理、非商业代理。

(2)公约调整的代理关系:代理人与本人内部关系;本人或代理人与第三者的关系

(3)一般条款和最后条款强行性使用,公共秩序保留不接受反致、转致和间接反致。41.物之所在地法原则:14世纪意大利巴托鲁斯在法则区别说率先提出。不动产物权置于物之所在地法支配。

42. 特殊情况下的物或财产的法律适用201510 6”

外国法人在自行终止或被法人国籍国解散时的财产:不应适用物之所在地法,而应依其属人法解决。但外国法人在所在地因侵害当地国家利益而被内国取缔时,其财产处理通常适用内国法。

与人身关系密切的财产:如涉外遗产继承,分为动产和不动产,概依被继承人的属人法处理,排斥物之所在地法。

无主土地上的物的物权

国家财产

运输中的动产物权:当事人可以协议选择;未选择的,适用运输目的地法律。——《涉外》38条

动产物权适用的法律:协议选择;未选择的,适用法律事实发生时动产所在地法律。——《涉外》37条

43. 中国关于物权法律适用的规定 201410 6”

《民法通则》144条:不动产的所有权,适用不动产所在地法律。

最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》186条:不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,应适用物之所在地法。

《海商法》270条:船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国罚法律。271条:船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国的法律。

《民用航空法》185条:民用航空器所有权的取得、转让和消灭,适用民空航空器国籍登记国的法律。186条:民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国的法律;187条:民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。

44.物之所在地法的适用范围201007 6”

#物为动产或不动产的识别

#物权的客体范围

#物权的种类和内容

#物权的取得、变更和消灭的条件

#物权的保护方法

45. 破产宣告的地域效力上的三种不同理论与实践 201504 6”

普及破产主义:单一破产制国家主张。起源法国“破产之上再无破产”

地域破产主义:复合破产制的国家主张

折中主义:兼采普及破产主义和地域破产主义

46. 信托的准据法:首先是当事人自主选择的法律;后是与信托有密切联系的国家的法律。

47. 商标权的法律适用:应适用商标注册地法律,商标实行注册在先原则的国家采取的法律适用原则。

48. 《保护工业产权巴黎公约》:国民待遇;优先权原则;强制许可原则;专利、商标独立原则;临时性保护。

49. 《保护文学艺术作品伯尔尼公约》:201104 12”

国民待遇原则。《伯尔尼公约》首先确立了“双国籍国民待遇”原则。双国籍是指作者国籍和作品国籍。即如果作者为某一成员国的国民,则无论其作品在哪个国家出版,或者如果作品首次出版在某一成员国,或者作者是非成员国人但是在成员国有惯常住所,在其他成员国均享有各该成员国给予其本国国民作品的同等保护。201204 6”

自动保护原则: 国民待遇而享有版权不需要履行任何手续,也不要求加注任何主张权利保护的标志。公约成员国作者的作品一经产生,或非成员国的作品一经在成员国首次出版,便自动受到有关成员国的保护

版权独立原则: 即享有国民待遇的作者在公约任何成员国所取得的版权,均依照“权利要求地法”,而不依“作品来源地法”去保护。

50.《世界版权公约》:附条件的自动保护原则(具备一定形式:版权标记,如文学“C”,录制品“R”“C”;首次出版的年份、版权所有人的姓名);版权的保护期(作者死后25年或作品发表后25年;摄影作品和实用艺术作品不得少于10年);无追溯力原则。没有实行自动保护原则;版权保护期比较短。

51. 保护知识产权的国际组织:

世界知识产权组织(WIPO):当今国际上最重要的世界性保护知识产权组织。

世界贸易组织:关税及贸易总协定的基础上建立的,乌拉圭回合谈判。

52. 合同准据法:确定合同的成立与效力的法律适用。杜摩兰“意思自治”说,合同准据法进入第二个阶段;英国学者于19世纪末、20世纪初提出“合同自体法”,进入以合同原则上应适用当事人协议选择的法律,未选择时应适用与合同最有密切联系点额法律,为第三个历史发展阶段。

53. 对于国际合同当事人的缔约能力应适用的法律,国际私法的观点201207 6”

适用缔约地法。场所支配行为(任意法)

适用当事人属人法。

在多种法律中选择适用.

54. 中国有关涉外合同法律适用的规定 201204 12” 201604 6”

(1)当事人意思自治原则是涉外合同法律适用的首要原则,中国把当事人意思自治原则作为合同法律适用的首要原则。但在具体运用上,中国又有着自己的点: 201304 12” 201504 6” 关于法律选择的方式:我国规定必须是明示或经双方协商一致的,排除了默示选择的方式。

关于法律选择的时间和范围:当事人在订立合同时,至人民法院受理案件后开庭审理以前,当事人可以协议选择合同所适用的法律,可以是中国法,也可以是港澳地区的法律或者是外国法,但只能是现行的实体法。

中国法律对于在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,不允许选择适用外国法。

当事人选择处理“合同争议”的法律(即关于合同准据法的适用范围):我国法律在这个问题上采用“分割论”,即除合同形式和了当事人的缔约能力外,当事人协议选择的法律适用于其他所有可能发生的涉外合同争议事项。

关于合同形式问题:中国对于自己的涉外经济合同要求十分严格,如《涉外经济合同法》第7条规定:“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字,即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议,一方当事人要求签订确认书的,签订确认书时,方为合同成立。

关于缔约能力:依1988年最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行》的规定精神,涉外合同当事人的缔约能力原则上应适用当事人的本国法,但行为地法认为有行为能力的也应认为有行为能力,也是排除当事人意思自治原则的。(2)当事人未选择法律时最密切联系原则的适用:中国《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条及《民用航空法》第188条都规定:当事人没有选择(法律)的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。为了给法院提供一个最密切联系的标准,基本上根据目前国际社会通行的“特征履行说”。如:

国际货物买卖合同:一般适用合同订立时卖方营业所所在地法律;符合条件:买方营业所所在地法律。

银行贷款或担保合同:贷款银行或担保银行所在地的法律

保险合同:保险人营业所所在地的法律

加工承揽合同:加工承揽人营业所所在地的法律

技术转让合同:受让人营业所所在地的法律

工程承包合同:工程所在地的法律

科技咨询或设计合同:委托人营业所所在地的法律

成套设备供应合同:设备安装运转地的法律

代理合同:代理人营业所所在地的法律

不动产租赁、买卖或抵押的合同:不动产所在地的法律

动产租赁合同:出租人营业所所在地的法律

仓储保管合同:仓储保管人营业所所在地的法律

(3)国际条约和国际惯例的适用:中国《民法通则》第142条、《海商法》第26条、《民用航空法》第184条及《票据法》第96条等都规定,对相关的涉外民商事关系指定应适用中国法律时,如中国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定(中华人民共和国声明保留的条款除外);中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约未作规定的,可以适用国际惯例。

55. 《联合国国际货物销售合同公约》:目前我国缔结并核准的调整国际货物买卖关系的统一实体法公约。201304

材料分析题

应受当事人所选择的法律支配。

适用缔约时卖方营业所在国的法律。但合同谈判和签订在该国进行;合同约定卖方须在该国履行义务;合同主要是根据买方确定的条款并通过投标而缔结,则适用买方营业地所在国法律。

如货物销售合同的当事人一方或双方的营业地在一个非缔约国境内,而根据该国的国际

私法规则,合同应适用某一缔约国的法律,那么该合同也应受公约的支配。

56. 通用术语(参考《国际经济法概论》)

装运港交货:FOB(船上交货);CIF(成本、保险费、运费);CFR(成本加运费)

向承运人交货:FCA(货物承运人);CPT(运费付至);CIP(运费、保险费付至)

《海牙规则》:不完全过失责任;《汉堡规则》:完全过失原则

57. 提单:提单是承运人收到承运的货物并装上船后,签发给托运人的单证。201104 6”法律特征/法律意义:

是国际海上货物运输合同的证据

是承运人收到承运货物的收据

是所记载货物的物权证明

58.《解决票据法律适用问题的日内瓦公约》有关票据法律适用的主要内容:201404 6”

日内瓦公约既有统一实体法公约,又有统一冲突法公约。统一冲突法公约则就票据的法律适用为题作出规定,其主要内容包括:

票据行为能力,适用当事人的本国法,允许反致和转致;依前项规定所适用的法律,当事人欠缺行为能力,但依签字地法由行为能力,应认为当事人有行为能力。

票据行为方式:一般依该行为的签字地国发,但支票行为可选择适用签字地国法或付款地国法;如票据行为依前项规定的规定并未有效,但后续行为与当地法律的规定相符,则后续行为不能因前一行为的不合形式而被认为无效;缔约国得规定其国民在外国所为的票据行为,如系依照其本国法所规定的方式,则对其国境内的其他国民,应为有效。

关于票据债务:公约规定,票据主债务由付款地法支配,从债务由签字地法支配。

签字人行使追索权的期限,依出票地的法律来决定。

59. 侵权行为法律适用的一般理论:201307 6” 201407 12”

#行为地法说。早在意大利法则区别说时代,便主张对侵权之债以行为地法为其准据法。更为重要的一点是,只有适用行为地法,才能判断相关行为是否不法及行为人应承担的法律后果的最公正标准。

# 法院地法说。有学说认为,侵权与刑罚上的犯罪在性质上相同或类似,由于刑法不具域外效力,侵权行为地亦当不为法院国采用,从而提出了应以法院地作其准据法的理论。

# 最密切联系说/侵权行为自体说。英国著名国际私法学家莫里斯提出。随着社会的进步,各国人口流动日益频繁,跨越国境的民商活动日益增多,侵权案件的复杂性已使对其准据法的选择不可能用一个机械的冲突规则来涵盖了,因而在现实的审判活动中,最常见的仍然是适用行为地,但如能有一个更富有灵活性的冲突规则,既可适用于通常的情况,又可满足例外#的需要,当更有价值。

60. 中国关于涉外侵权的法律适用规则:201610 6’

侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。——《涉外民事关系法律适用法》44条

侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时,法院可以选择适用。

中国法律不认为在中国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。

61. 几种特殊的侵权行为:

海上侵权行为;公海适用法院地法(英美);领海侵权适用领海国法(侵权行为地法)。我国《海商法》273条:船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律;在公海发生即适用受理案件的法院所在地法律;同一国籍的船舶,无论何地,适用船旗国法律。

国际油污损害:1969年《国际油污损害民事责任公约》,采取举证责任倒置原则

空中侵权行为

涉外公路交通事故:事故发生国家的内国法;例外处理:一部车辆卷入事故,且是在非事故发生地登记注册,适用车辆登记国的内国法决定;两部以上车辆且均为同一国家登记时,适用该登记国的法律等。

涉外产品责任:《中国涉外民事关系法律适用法》45条:产品责任,适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的,或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的,适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

62. 不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。——《涉外民事关系法律适用法》47条

63. 领事婚姻:领事婚姻是指在驻在国不反对的前提下,一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规

定的方式办理结婚手续并成立婚姻的制度。我国在涉外婚姻中对领事婚姻规定: 201004 6” 在条约或互惠基础上,中国承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻有效

中国驻外使馆可以根据《婚姻登记条例》相关规定,为男女双方均居住在于驻在国的中国公民办理登记手续。

凡双方均是华侨,且符合我国婚姻的规定,要求在驻在国的我国使馆结婚的,且只要住在国法院允许,我国使馆可以为他们办理婚姻登记,颁发婚姻证书。

凡驻在国不承认外国使馆班里的婚姻登记为有效,或是办理的婚姻与我国婚姻法相关规定不符合,我国不给与办理

64. 中国法律关于涉外结婚、离婚:

结婚条件:适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。——22条

结婚手续:符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效。——22条

协议离婚:协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍的,适用办理离婚手续机构所在地法律。--26条

诉讼离婚:适用法院地法律。——27条 65. 中国法律关于涉外夫妻人身、财产关系:

夫妻人身关系:适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。——23条

夫妻财产关系:当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。——24条

66. 中国法律关于涉外父母子女人身、财产关系:

父母子女人身、财产关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。——25条

67. 中国法律关于涉外收养、抚养、监护

收养的条件和手续:适用收养人和被收养人经常居所地法律。

收养的效力:适用收养时收养人经常居所地法律。

收养关系的解除:适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。——28条

扶养:适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保

护被扶养人权益的法律。——29条

监护:适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。——30条 68. 中国法律关于涉外继承:

法定继承:适用被继承人死亡时经常居所地法律;但不动产法定继承适用不动产所在地法律。

遗嘱方式:符合遗嘱人立遗嘱时/死亡时经常居所地法律/国籍国法律、遗嘱行为地法律的,均成立。

遗嘱效力:适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

遗产管理等事项:适用遗产所在地法律。

无人继承遗产的归属:适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

69. 法定继承准据法的几种主要制度及其优缺点 201107 6” 201610 6’

单一制/同一制:在涉外继承中,对死者的遗嘱不区分动产和不动产,也不问其所在地,其继承统一由死者死亡时的属人法支配。简单易行,不会发生死者位于不同国家的动产不动产要分别受不同法律支配,而产生不同法律结果的矛盾情况,缺陷:用死者的属人法区处理位于法院国以外的不动产,其判决往往得不到物之所在国的承认与执行。

分割制/区别制:在涉外继承中,将死者的遗产区分为动产和不动产,分别适用不同冲突规范所指引的准据法,即动产适用死者的属人法,不动产适用物之所在地法。最早由14世纪意大利巴尔特特出。判决虽易为不动产所在地国承认,但法律适用上的操作程序难免复杂和繁琐。

70.继承准据法的适用范围201307 6”

继承的开始和开始的原因

什么样的人能成为继承人

继承财产的范围及转移权

继承开始的效力

无人继承的遗产归属

71. 中国关于涉外遗嘱与法定继承法律适用的规定: 201504 6”

中国立法对涉外财产继承准据法的选择是采区别制的:动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。

关于无人继承财产适用的法律:外国人遗留在中国境内的财产无人继承且无人受遗赠,依照中国法律处理,两国缔约或参加的国际条约另有规定的除外。

72. 1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》主要内容201404 6”

公约采用了继承法律适用的“同一制”:继承得适用被继承人死亡时惯常居所地国家的法律,只要被继承人具有该国国籍或在该国居住国至少不低于五年的期限。

遗产继承中的意思自治原则:允许被继承人生前指定适用于遗产继承和继承协议的法律,公约选择法律必须是明示的,只限于其选择法律时或死亡时的国籍国或惯常居所地法。

公约接受转致:根据公约所确定的法律,当其适用与公共秩序明显不相容时,可以拒绝适用。

规定了被确定的准据法的适用范围:适用于死者的遗产,包括不动产和动产,继承人在继承权利的确定,继承权的剥夺和资格丧失等。

73.涉外诉讼代理制度:只能委托法院地国执业的律师担任诉讼代理人。

74. 正确解决国际民事管辖权的意义.201007 6” 201410 6”

关系到维护国家的主权,管辖权是国家主权在涉外民事司法程序中的必然延伸和表现。 既关系到本国公民、法人乃至国家的民事权益得到及时、有效的保护,也关系到国家国际民商事交流的正常发展.

是进行国际民事诉讼程序的前提。

不但有利于诉讼当事人双方进行诉讼活动和法院的审判活动,也有利于判决的域外承认与执行,推进民商事领域的国际司法合作与协助。

75.确立国际民事管辖权应考虑的原则:

地域管辖为主、属人管辖为辅原则

国际范围内管辖权冲突的协调原则(有效途径)和国际管辖权有效行使的原则

法定管辖与当事人自主选择管辖适当结合的原则

互惠原则

便利诉讼和防止滥用诉讼权利的原则等

76. 国际民事管辖权的种类:201004 6”

普通管辖(原告就被告的原则)和特别管辖

专属管辖、平行管辖和排除管辖:由法律直接规定和任意选择为标准

法定管辖、协议管辖和应诉管辖:是否允许当事人选择法律规定以外的法院

77. 中国有关国际民事管辖权的规定:

普通管辖:被告在我国境内有住所/经常居住地/常设机构/非争议财产,无论国籍,均有管辖权。对不在中国领域居住的人以及下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼,可由原告住所地以及原告经常居住地的中国法院管辖。

特殊(地域)管辖:

(1)一般合同纠纷:被告人住所地或合同履行地

(2)保险合同纠纷:保险标的物或被告住所地

(3)票据纠纷:票据交付地或被告住所地

(4)运输合同纠纷:运输始发地、目的地或者被告住所地

(5)侵权纠纷:侵权所在地或被告住所地。

(6)交通事故损害赔偿纠纷:事故发生地、车辆/船舶最先到达地、航空器最先将落地或者被告所在地。

(7)海损事故损害赔偿纠纷:碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地。

(8)海难救助费用纠纷:救助地、被救助船舶最先到达地。

(9)共同海损分担纠纷:船舶最先到达地、共同海损理算地或航程终止地。

专属管辖:指的是特定的涉外民事案件的管辖权专属于中华人民共和国特定的法院。(1)履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同纠纷提起的诉讼,由中国法院管辖。(并不排除当事人选择仲裁)

(2)不动产纠纷:不动产所在地人民法院。

(3)港口作业:港口所在地人民法院

(4)继承纠纷:被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地。(不动产所在地、价值最高的动产所在地)

协议管辖:包括明示协议管辖和默示协议管辖(涉外协议管辖中才被承认)。限制:限于涉外合同或涉外财产权益纠纷案件(身份关系只能由法律规定的法院管辖);书面形式;须与争议有实际联系的法院;不得改变我国关于级别管辖和专属管辖的规定;只能约定第一审民事案件的管辖法院。注意:(国内协议管辖只能就合同纠纷选择管辖法院)

涉外民事诉讼的被告对中国法院的管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该中国法院为有管辖权的法院。(推行接受管辖)

涉外民事案件的第一审法院是基层人民法院,只有重大(争议标的额大、案情复杂、居住在国外的当事人数众多)涉外民事案件的第一审才由中级人民法院管辖。

78. 平行诉讼:201510 12”

概念:相同的当事人基于同一诉讼请求或案件事实,先后或同时向两个或两个以上的国家的法院起诉,而两个或两个以上国家法院都进行受理的情形。

表现形态:一是重复诉讼;二是对抗诉讼

原因:客观原因主要是各国法律关于国际民事诉讼管辖权规定的不同;主观原因是当事人进行挑选法院,即当事人为取得对自己有利的某国法院判决或是为对抗对方当事人的诉讼请求,而提起重复诉讼或对抗诉讼。

解决:平行诉讼作为各国司法管辖权相互冲突的产物,其存在具有一定的客观合理性,但其亦有一定的负面效应,如容易导致出现相互矛盾的判决,使当事人的权利义务关系陷入不稳定状态,引发国家间的司法对抗等,因此各国基本上对平行诉讼都采取了一定的限制措施。 英美法系国家采用的限制方法主要有:适用不方便法院原则与颁布禁诉命令(如果不遵守,视为藐视法庭)。

79.管辖豁免: 国家豁免:国家主权原则,国家及其财产享有豁免权(司法管辖;诉讼程序;强制执行豁免) 外交豁免:职务需要说,外交代表及其有关人员的特权与豁免 国际组织的豁免:如联合国及联合国各专门机构,绝对豁免。

80. 国际司法协助的有关机关:

中央机关:根据缔结或参加的国际条约的规定而制定或建立的在司法协助中起联系或转递作用的机关。(中国为:司法部;司法部+最高法院;司法部+最高检察院)

主管机关:根据条约或国内法规定有权向外国提出司法协助请求并有权执行外国提出的司法协助请求的机关。

外交机关:如无缔结或有关司法协助方面的条约,两国间的司法协助一般通过外交途径进行。

81.域外送达——1956年海牙订立《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》

(1)司法文书域外直接送达的方式 201107 6” 201604 6”

外交代表或领事送达。对象只能是所属国国民,并且不能采取强制措施。中国对此有保留

邮寄送达。即内国法院通过邮局直接将法律文书寄给国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人。对于这种方式的送达,各国立法和司法实践所持的态度各不相同。

个人送达。即内国法院将司法文书委托给具有一定身份的个人代为送达。一般为英美法系各国所承认和采用。

公告送达。即将需要送达的司法文书的内容用张贴公告或登报的方法告知有关的当事人或其他诉讼参与人,自公告之日起经过一定的时间即视为送达。

按当事人协商的方式送达。这是英美法系国家所采用的一种送达方式。

(2)间接送达

82. 中国的域外送达制度:201410 6” 201307 12”

依照受送达人所在国与中国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达

通过外交途径送达

对具有中国国籍的受送达人,可以委托中国驻受送达人所在国的使领馆代为送达。

向受送达人委托的有权带起接受送达的诉讼代理人送达。

向受送达人在中国设立的代表机构送达,或向受送达人在中国设立的并有权接受送达的分支机构、业务代办人送达

邮寄送达:6个月

公告送达:6个月

83. 域外调查取证的方式:201207 6”

领事取证:对本国公民取证,对驻在国公民或第三国公民取证

特派员取证:审理涉外民商事案件时委派专门的官员区外国境内调查取证的行为

当事人或诉讼代理人自行取证

请求书方式

84.承认与执行外国法院判决的一般条件:

必须是民事判决

原判决国法院必须具有合法的管辖权

外国法院判决已经生效或具有执行力

外国法院进行的诉讼程序是公正的

外国法院判决必须合法取得 不存在“诉讼竞合”

承认与执行外国判决不违背内国公共秩序

85. 外国判决的承认与执行程序

向我国提出请求的方式:当事人直接提出;也可按双方缔结或参加的条约办理。

对外国判决的审查:实际性审查和形式性审查两种形式。中国按照条约或互惠原则审查后,发出执行令。

具体程序:执行令程序(法国、德国、俄罗斯等大陆法系国家);登记程序和重新审理程序(英、美为代表)

86. 我国对外国法院离婚判决不予承认的情形:201304 6”

判决尚未发生法律效力;

作出判决的外国法院对案件没有管辖权;

判决是在被告缺席且未得到合法传唤情况下作出的;

该当事人之间的离婚案件,中国法院正在审理或已作出判决,或者第三国法院对该当事人之间作出的离婚案件判决已为中国法院所承认;

判决违反中国法律的基本原则或者危害中国国家主权、安全和社会公共利益。

其他规定。

87. 国际商事仲裁的特点与性质:

国际商事仲裁民商事纠纷

机构的性质只具有民间团体的性质法院,则是国家机关

管辖权来源完全来自双方当事人的合意,来自国家的强制力,法律赋予建立在双方当事人自愿达成的仲裁协议的基础上涉及国家秘密和个人隐私外审理公开性一般不公开进行;要求公开进行,原则上必须公开进行+仲裁庭作出决定较小

自治性自治性大,可以选择仲裁机构

和仲裁的组织形式等

审级制度一般实行一裁终局制一般实行二审终审制

88.《承认及执行外国仲裁裁决条约》/《纽约公约》:国际商事仲裁中最重要的多边条约,联合国1958年通过。

89. 国际商事仲裁的类别:

临时仲裁和机构仲裁:以仲裁机构的组织形式为标准。19世纪中,常设仲裁机构产生。 依法仲裁和友好仲裁:是否必须按照法律作出裁决为标准。

私人间仲裁和非私人间仲裁:当事人双方是否为私人为标准。

90. 几个重要的仲裁机构:

解决投资争端国际中心(ICSID):隶属世界银行,仅限于缔约国和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端。

国际商会仲裁院(ICC ):总部法国,中国于1996年加入

瑞典斯德哥尔摩商会仲裁:1917年

瑞士苏黎世商会仲裁院:1911年

英国伦敦国际仲裁院:1892年英国,可接受任何性质的争端

91. 中国受理涉外民商事争议的仲裁机构:

中国国际经济贸易仲裁委员会(中国国际商会仲裁院)

中国海事仲裁委员会

中国新组建的仲裁委员会

92.仲裁中实体问题的法律适用 201304 6”

适用当事人合意选择的法律。

当事人未选择法律时的法律适用:根据仲裁地所属国的冲突规则确定合同的准据法;授权仲裁庭决定合同的法律适用;适用国际贸易惯例

93. 仲裁协议的有效要件 201610 6’一项有效的仲裁协议内容必须应包含:提交仲裁的事项;仲裁地点;仲裁机构;

仲裁规则;裁决的效力。仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。

仲裁协议的形式:必须有合法的形式。

仲裁协议当事人的行为能力

争议事项的可仲裁性:仲裁协议中约定的提交事项允许采用仲裁方式处理的事项。

94. 确认仲裁协议有效性的机构:201207材料分析题

仲裁机构。许多国家的仲裁立法和国际条约规定仲裁机构有权认定仲裁协议的效力,是最主要、最普遍的机构。

法院。一方在首次开庭前提交仲裁协议,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外。

被请求承认和执行裁决的主管机关。

95. 认定仲裁协议有效性所依据的法律:

当事人选择的法律。

仲裁协议订立地法或当事人的属人法。

仲裁地法:是确认仲裁协议有效性所适用的主要法律,特别是在当事人没有选择适用法律的前提下。

96. 仲裁协议的法律效力:

对双方当事人具有严格的约束力,不得再向法院提起诉讼。

具有排除有关国家法院的管辖权的效力。

是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据。

是强制执行仲裁裁决的依据。

97. 仲裁条款自治理论及我国法律的有关具体规定。201107 12”

即使包括有仲裁协议的合同是无效合同,也并不影响该仲裁协议的效力。这就是“仲裁条款自治理论”。

理论根据:一个包含仲裁条款的合同,应被视为由两个相对独立的合同构成的,尽管可以认为规定当事人双方在商业利益方面的权利义务关系的合同为主合同,而另一个以仲裁条款形式出现的仲裁协议为从合同,但这二者不能适用“主合同无效,从合同亦随之无效”的一

般法理。这是因为这个从合同得以存在以及得以实施的前提条件正是双方当事人之间因主合同是否存在,是否有效以及其他事项发生了争议。它得以实施的结果是建立一个仲裁庭,并按照约定的程序依据可适用的法律或公平原则裁定双方当事人就主合同发生的争议。

仲裁条款之所以必须独立于主合同,还在于主合同即使最后被裁定无效,在合同当事人之间仍可能还有责任必须分清,不当得利亦有待返还等各种问题需要仲裁庭作出裁决。所以,仲裁条款在整个国际商事合同中必须具有独立性。仲裁条款的存在与有效无效,只能以仲裁条款自身的情况作出判断。

中国有关立法也承认仲裁条款自治理论。1994年《仲裁法》第19条第1款也再次从法律上肯定:“仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。”2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条第4款也规定:“合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款,附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分;合同的变更、解除、终止、转让、失效、无效、未生效、被撤销以及成立与否,均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。

98. 我国仲裁机构的裁决在外国的承认与执行:涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决,如果被执行人或者其财产不再中国领域内,应由当事人直接向其有管辖权的外国法院申请承认与执行。

99. 我国人民法院对外国仲裁机构裁决的承认与执行:应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中

级人民法院申请,人民法院应当依照中国缔结或者参加的国际公约或按照互惠原则办理。 100. 承认与执行外国仲裁裁决的条件 201404 12” 201307 6”

1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》,有下列情形之一的,拒绝予以承认和执行: 仲裁协议无效

未给予适当通知或未能提出申辩

仲裁庭超越权限

仲裁庭的组成或仲裁程序不当

裁决未发生约束力或已被撤销或停止执行

按照被请求执行国家的法律:裁决的事项不能以仲裁方法处理;承认或执行裁决违反公共政策。

101. 我国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》的保留:

互惠保留

商事保留:中国仅对按照中国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓“契约性和非契约性商事法律关系”,具体是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系,但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。

102. 中国内地与香港地区仲裁裁决的相互承认和执行 201410 12”

1999年6月,最高院与香港特区政府达成了《中国内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》,自2000年2月1日起施行。香港特区立法委员会于2000年1月对香港《仲裁法》进行修订,将安排意见纳入香港《仲裁法》中,并实施。新的安排是根据《纽约公约》的规则制定的。主要内容:

在内地和香港地区作出的仲裁裁决,一方当事人不履行的,另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的有关法院申请执行。

申请人向有关法院申请执行在内地或者在香港特区作出仲裁裁决的,应提交相关的文

申请人向有关法院申请执行内地或者香港特区仲裁裁决的期限依据执行地法律有关时限

的规定

有法定情形之一的,经审查核实,有关法院可裁定不予执行。

A. 当事人属于某种无行为能力人;约定的准据法/裁决地法律无效

B. 当事人未接到通知或因他故未陈述意见;

C. 事项在仲裁范围之外或未达成仲裁协议

D. 仲裁庭组成与协议/法律不符

E. 裁决尚无约束力或被撤销或被停止执行

F.违反公共利息或公共政策

103. 仲裁裁决被依法撤销或不予执行后的补救:

当事人可以重新达成仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院提起诉讼。

依法裁定不予执行,当事人不服而申请再审的,没有法律依据,人民法院不予受理。

2017自考“国际私法”过关全套试题

单项选择题多项选择题案例分析题 一、单项选择题(共20 道试题,共40 分。) 1. ()确立了最密切联系说。★D. 《冲突法重述(第二次)》 2. ()是国际私法的核心规范。★A. 冲突规范 3. 从理性自然法出发,赞成将法律分为“人法”和“物法”,并主张扩大“人法”的适用范围的学说是()。★B. 法国的法则区别说 4. 第一届海牙国际私法会议是1893年在法学家()的倡导下由()政府发起召开的。★B. 阿塞尔荷兰 5. 主编《冲突法重述(第二次)》的学者是()。★D. 里斯 6. 住所在英国的一阿根廷公民死于英国,在日本遗有不动产,该不动产的继承在日本法院涉讼。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法,即阿根廷法;阿根廷冲突规范则规定继承适用死者最后住所地法,即英国法;英国冲突规范又规定,不动产适用不动产所在地法,即日本法。采用国际私法的何种制度可以达到适用日本实体法的结果?★D. 间接反致 7. 最早的国际私法成文法规范出现在()中。★B. 《永徽律》 8. 19世纪前,国际私法调整涉外民事关系法律冲突仅有的方法是()。 ★A. 冲突法调整 9. 凯弗斯提出了()。★D. 结果选择说 10. 在判例法国家,权威学者的著作是解决国际私法纠纷的依据。在英国,可以作为解决涉外民事争议的权威著作是()。★A. 戴西和莫里斯的《冲突法论》 11. 外国人在内国的民事法律地位,一般是通过()。 ★B. 国内立法或国际条约直接规定 12. 意思自治原则是()提出来的。★D. 杜摩兰 13. ()一国之内不同法域、不同法律制度之间产生的法律冲突。 ★D. 区际法律冲突 14. 19世纪以前,国际私法的主要表现形式是()。★C. 学说法 15. 最高人民法院《关于贯彻执行[中华人民共和国民法通则]若干问题的意见(试行)》第178条第2款规定:“人民法院审理涉外民事关系的案件时,应当依照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”这条规定表明,我国()。 ★ B. 不采用反致 16. 冲突规范由()组成。 ★C. 范围系属 17. 根据格老秀斯的国家主权观念,把荷兰礼让学派的思想系统化,创立了国际礼让说的学者是()。★A. 胡伯 18. 大陆法系国家在属人法的确定上采用()原则。 ★ A. 本国法 19. 我国法院审理涉外民事案件时,如果我国法律和我国参加的国际条约对法院审理的民事案件没有相应的规定时,法院可以()。 ★A. 适用国际惯例 20. 侵权行为适用侵权行为地法律这条冲突规范的连接点是()。 ★B. 侵权行为地 二、多项选择题(共20 道试题,共40 分。) 1. 以下属于萨维尼法律关系本座说的主要观点的选项包括()。 ★C. 每一种法律关系在逻辑上和性质上上必然与某一特定的法律制度相联系 ★D. 法官审理案件必须承认内外国人法律地位的平等和内外法律的平等 2. 法国法则区别说的代表人物有()

全国自考国际私法历年真题

2015 年1O 月高等教育自学考试全国统一命题考试 国际私法试卷 (课程代码00249) 本试卷共6 页,满分l00 分,考试时间l50 分钟。 考生答题注意事项: 1.本卷所有试题必须在答题卡上作答。答在试卷上无效,试卷空白处和背面均可作草稿纸。2.第一部分为选择题。必须对应试卷上的题号使用2B 铅笔将“答题卡”的相应代码涂黑。3.第二部分为非选择题。必须注明大、小题号,使用0.5 毫米黑色字迹签字笔作答。4.合理安排答题空间,超出答题区域无效。 第一部分选择题 一、单项选择题(本大题共30 小题,每小题l 分。共30 分) 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的,请将其选出并将“答题卡” 的相应代码涂黑。未涂、错涂或多涂均无分。 1.关于“不动产的所有权适用不动产所在地法律”的性质,下列选项中哪一项是正确的? A.关于外国人的民事法律地位的规范B.冲突规范 C.统一实体规范D.国际民事诉讼程序规范 2.德国学者萨维尼提出的国际私法学说是 A.既得权说B.法律关系本座说 C. 法则区别说D.本地法说 3.根据我国法律规定,在涉外民商事案件中,适用经常住所地法律,自然人有经常居所地不明的,适用何种法律? A.其现在居所地B.与其有最密切联系的住所 C. 其原始住所D.其国籍国的住所 4.国际私法上对外国法人的承认是指 A.认可外国法人为内国法人 B.认可外国法人在内国从事的民事活动 C.认可外国法人在内国有财产豁免权 D.认可外国法人在内国有权从事反对其政府的活动 5.“动产继承适用被继承人住所地法”,这条冲突规范中的“住所地”在国际私法上称作A.范围B.准据法C.指定原因D.连结点 6.“亲子间的法德关系,依父之本国法;如元父时,依母之本国法”这一冲突规范是 A. 单边冲突规范B.双边冲突规范 C.无条件的选择性冲突规范D.有条件的选择性冲突规范 7.涉外民事诉讼法律关系的诉讼时效,依照我国有关规定和司法解释,依何种方式确定? A.原告住所地法 B.被告住所地法 C. 法院地法 D.冲突规范确定的民事法律关系的准据法 8.对于识别,下列说法正确的是 A. 识别是解决援用哪一个冲突规范的前提 国际私法试卷第2 页共9页 B.识别主要是一种限制外国法适用的手段 C.识别主要在确定法院管辖权时进行 D.如果两国制订相同的冲突规则,就不会产生识别冲突

国际私法笔记(自考必备)

自考国际私法笔记串讲 第一章绪论 国际私法:是以涉外民事关系(或称国际民事关系)作为自己的调整对象的一个法律部门。 涉外民事关系:是在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系。如:1作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人,有 时是外国国家或国际组织。2、作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行 为。3、作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生的法律事实发生于外国。 国际私法上所称的民事法律关系是广义的,实际上是指民商事关系。它包括国际物权关系、国际破产关系、国际信托关系、发生于国际民商事领域的各种债权关系、国际知识产权关系、国际婚姻家庭关系、国际财产继承关系以及国际劳动关系等等。 涉外因素中的外国”是广义的,包括一国内涉及不同法域的法律关系。 法域此处即一国内具有独立法律制度的地区,中国司法实践中,国际私法规范也适用于港、澳、台地区。 法律冲突是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。 国际私法在许多国家又被称为法律冲突法”或冲突法” 在处理涉外民事关系时产生法律适用上冲突的原因:( 1 )现实生活中大量出现含有涉外因素的 民事关系;(2)所涉各国民法上的规定不同;(3)司法权的独立;(4)国家为了发展对外民商事关系,必须承认 内外国法律的平等,亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。 上述法律适用上的冲突,实质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。 区际法律冲突是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。多见于联邦制国家或复合法域国家。 具有自己的国际私法和自己内部的区际私法的成文法的复合法域国家,只有波兰与前南斯拉夫。美国这样的复合法域国家只有自己的州际冲突法。 国际私法与区际私法的关系:首先二者有区别。国际私法是调整不同国家间的民法冲突,区际私法是调整一国内部不同地区间的民法冲突。但二者共同点在于都是解决法律的地域或空间冲突的。二者的密切联系主要表现在:在解决国际民法冲突时,如指定应适用其本国存在多个法域的当事人本国法时,许多国家的国际私法立法常指定得依该国的区际私法的有关规定来确定该国哪一地区及哪一法域的法律可作为当事人的本国法来加以适用。因此二者又是不同的层面的法律制度。 人际法律冲突是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。 国际私法是解决不同国家(地域)法律的管辖空间上的冲突问题,而人际私法要解决的只是在一国内部哪一部分人应适用哪一种民法的问题,因此二者不是处于同一层面; 但二者相似的是都是采用间接调整方法。 时际法律冲突是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。 时际法律冲突中还有被称为动态冲突”的。如对某种文物,在其原所在国禁止上市交易,而被其 所有人带到第二国所在地,却并无这种限制,在确定以该文物为买卖标的的合同的合法性时,究竟是适用现在的所在地法还是应适用其原所在地法,此即动态冲突”。又如:一自然人在原国籍国依法可承认为成 年人或有完全行为能力人,而在其新国籍国却认为是未成年人或限制行为能力人。也即时际私法中的动 态冲突”。 法律冲突解决的历史发展阶段: (1)依本国的冲突规范解决法律冲突。自中世纪意大利法则区别说”(最早)时代起的几百年历史中,国际私法基本上依靠国内法中的冲突规范来解决法律冲突。但由于各国冲突规范的差异,往往会导 致适用不同的实体法,从而不能取得判决的一致性。因而在19世纪末以后,出现了国际冲突法条约。 (2)依统一冲突规范解决法律冲突。18世纪中叶,由于孟西尼的倡导,开始出现了统一各国冲突法的 尝试。追求冲突规范的国际统一是想通过彼此适用同一冲突规范指定同一国家的实体法作为同一国际民事关系的准据法,这样不论案件在哪一国提起,均能得到同一的判决结果。 上述两种解决途径,只指出有关民事关系应适适用哪一国家的法律,而没有明确地直接规定当事人的权利义务,因而只起间接调整作用,属于间接调整 (3)依统一实体法解决法律冲突。即是通过制定一些统一的实体规范,以消除彼此在民、商法上的歧异,并直接规定当事人的权利义务关系,从而也就可避免再从不同国家的国内法之间作出选择。因而这是一种直接调整方法。 各国的国际私法著作中,有称这个法律部门为国际私法”的,有称其为冲突法”的。大陆法系各 国多称为国际私法”而英美等国则更多地称为冲突法”而立法上,更有直接称之为涉外民事法律适用法"的。 在国际私法的历史上,依学说的不同被称为法则区别说”、外国法适用论”、法律的场所效力论” 或法律 的域外效力论”等。还有称国际私法为私国际法”、涉外私法”的。 国际私法的范围,是指国际私法所应包括的规范范围或种类。 普通法系国家的国际私法学家多认为国际私法就是冲突法,反对把国籍问题和外国人民事法律地位规范归入国际私法(但住所问题却是其国际私法的重要组成内容)。 法国认为关于管辖权的规范,也应归入国际私法的范围。

自考国际私法重点难点串讲资料

自考国际私法重点难点串讲资料

10月自考国际私法重点难点串讲1 第一章绪论 国际私法:是以涉外民事关系(或称国际民事关系)作为自己的调整对象的一个法律部门。 涉外民事关系:是在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系。如:1、作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人,有时是外国国家或国际组织。2、作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。3、作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生的法律事实发生于外国。 国际私法上所称的民事法律关系是广义的,实际上是指民商事关系。它包括国际物权关系、国际破产关系、国际信托关系、发生于国际民商事领域的各种债权关系、国际知识产权关系、国际婚姻家庭关系、国际财产继承关系以及国际劳动关系等等。

涉外因素中的“外国”是广义的,包括一国内涉及不同法域的法律关系。 法域此处即一国内具有独立法律制度的地区,中国司法实践中,国际私法规范也适用于港、澳、台地区。 国际私法在许多国家又被称为“法律冲突法”或“冲突法”。 区际法律冲突是一国内部不同地区的法律 制度之间的冲突。解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。多见于联邦制国家或复合法域国家。 具有自己的国际私法和自己内部的区际私 法的成文法的复合法域国家,只有波兰与前南斯拉夫。美国这样的复合法域国家只有自己的州际冲突法。 国际私法与区际私法的关系:首先二者有区别。国际私法是调整不同国家间的民法冲突,区际私法是调整一国内部不同地区间的民法冲突。但二者共同点在于都是解决法律的地域或空间 冲突的。二者的密切联系主要表现在:在解决国

2017年4月自学考试00249国际私法试题答案

2017年4月高等教育自学考试全国统一命题考试 国际私法试卷 (课程代码00249) 本试卷共6页,满分l00分,考试时间l50分钟。 考生答题注意事项: 1.本卷所有试题必须在答题卡上作答。答在试卷上无效,试卷空白处和背面均可作草稿纸。 2.第一部分为选择题。必须对应试卷上的题号使用2B铅笔将“答题卡”的相应代码涂黑。 3.第二部分为非选择题。必须注明大、小题号,使用0.5毫米黑色字迹签字笔作答。4.合理安排答题空间,超出答题区域无效。 第一部分选择题(共40分) 一、单项选择题(本大题共30小题,每小题l分,共30分) 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的,请将其选出并将“答题卡”的相应代码涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。 1.下列不属于国际私法所调整的法律关系是 A.中国公民李芳和英国公民杰在新加坡缔结的婚姻. B.中国某投资公司在乌拉圭与当地一家公司合资成立企业 C.新加坡公民肯与中国公民李刚进行毒品交易而被拘捕 D.中国某公司与法国人里奇签订一项货物买卖合同 2.国际私法所特有的、最基本的法律规范是 A.外国人民事法律地位规范 B.冲突规范 C.统一实体规范 D.国际民事诉讼程序规范 3.意大利法则区别说的代表人物是 A.巴托鲁斯 B.杜摩兰 C.胡伯 D.萨维尼 4.“宣告失踪或宣告死亡,适用自然人经常居所地法。”这条冲突规范中的系属是 A.宣告失踪 B.宣告死亡 C.自然人经常居所地 D.自然人经常居所地法 5.“父母子女人身、财产关系,适用共同经常居所地法;没有共同经常居所地的,适用~方当事人经常居所地法或国籍国法中有利于保护弱者权益的法律。”这是一条 A.单边冲突规范 B.双边冲突规范 C.重叠适用准据法的冲突规范 D.选择适用准据法的冲突规范 6.识别,是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实的性质作出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援引哪一冲突规范。根据我国《涉外民事关系法律适用法》的规定,涉外民事关系的定性,适用 A.法院地法 B.准据法 C.行为地法 D.物之所在地法 7.在反致制度中,最终导致第三国实体法得以适用的是 A.一级反致 B.转致 C.闻接反致 D.双重反致 8.用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突问题的法律,通常是 A.属人法 B.物之所在地法 C.法院地法 D.旗国法

00249国际私法自考复习资料整理

1、 一、国际私法的定义。 国际私法是以国际民事法律关系为调整对象,以解决和避免法律冲突为中心任务,由规定外国人民事法律地位之规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼及仲裁程序之规范构成的独立的法律部门。 外国人的法律地位是实体规范,它规定的是外国人在一国所享有的权利和应尽的义务。法律适用规范(冲突规范)是以各国的法律冲突为前提,确定涉外民事法律关系的准据法的法律规范。统一实体规范是直接确定民事法律关系的双方当事人的权利和义务的法律,一般表现为条约。国际民事诉讼法是程序规范,是解决涉外民事诉讼中存在的特殊问题,如国际裁判管辖权问题以及外国法院判决得承认和执行的的问题等。 2、国际私法的调整对象。 涉外民商事法律关系是国际私法的调整对象。 国际私法调整的国际民商事关系,也称为跨国民事商事关系或者含有涉外因素的民商事关系。 所谓涉外因素,是指该民商事关系的主体、客体或内容至少有一项涉及外国人(包括自然人、法人、国家)、外国物或者法律事实发生在本法域外。 凡民事关系的一方或者当事人双方是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。 法存在的地域范围为法域,包括一国领域内的其它法域。 3、国际私法的调整方法。 间接调整和直接调整。 间接调整方法,就是在有关的国内法和国际条约中规定某类国际民商事关系应收何种法律支配或者调整,而不是直接规定民商事关系当事人权利与义务关系的方法,即通过冲突规范来调整国际民商事关系,他是国际私法的特有调整方法。 直接调整方法,就是在国际条约、国际惯例或者国内法中通过规定当事人权利义务关系的实体规范来调整国际民商事关系的方法。 两者之间的关系: (1)两种调整方法在国际私法中的地位:不同。 间接:核心地位(最基本的方法)——冲突规范

国际私法课件【2018年自学考试《国际私法》重点复习资料【三篇】】

国际私法课件【2018年自学考试《国际私法》重点复习资料 【三篇】】 【导语】天空吸引你展翅飞翔,海洋召唤你扬帆启航,高山激励你奋勇攀登,平原等待你信马由缰……出发吧,愿你前程无量,努力备考,考入理想院校!以下是大为大家的《2018年自学考试《国际私法》重点复习资料【三篇】》供您查阅。 篇一 承认或赋予外国人与内国人平等的法律地位,是国际私法得以产生的一个重要前提。 在历史上,外 __民事法律地位曾几经变迁,由在奴隶制时期对外国人采取敌视待遇,经封建时期采取差别待遇,到资本主义时期才采取相互待遇和平等待遇。 国民待遇又称平等待遇,是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。 目前,各国还将国民待遇制度通过缔结条约的方法相互赋予对方的法人、商船及产品等。

国民待遇原则最早是资本主义国家为追逐全球商业利润而提出 来的。1804年《法国民法典》率先在国内法中作出guo民待遇原则 的规定。它也是WTO法律的一项基本原则。 当今国民待遇原则主要有以下三个特点:(1)虽仍以互惠为基础,但并不一定以条约和法律上的规定为条件,即被认为是一种不言而喻的制度。(2)在内国的外国人享有跟内国人同等的权利,而不是同样 的权利。(3)还常通过双边条约或多边条约,把国民待遇原则适用于 船舶遇难施救、专利申请、商标注册、版权以及民事诉讼方面。 中国在处理外 __民事法律地位问题时,历来对国民待遇原则持肯定态度。 最惠国待遇是指给惠国承担条约义务,将它已经给予或将来给 予第三国(最惠国)的公民或法人的优惠同样给予缔约他方(受惠国) 的自然人或法人。给惠国也称优惠授予国。受惠国是已经或将来有以任一第三国所享有的最优惠待遇为标准而享受优惠待遇的国家。 最惠国待遇制度的作用,在于保证在内国的各外国的公民和法 人之间的民事权利地位的平等。最惠国待遇与国民待遇最显著的不同点在于,前者是保证在内国的外国人之间的民事权利地位平等,而后者是保证在内国的外国人和内国人之间的民事权利地位平等。

最新自考00249国际私法试题及答案含评分标准资料

2018年l0月高等教育自学考试全国统一命题考试 国际私法试卷 (课程代码00249) 本试卷共6页,满分l00分,考试时间l50分钟。 考生答题注意事项: 1.本卷所有试题必须在答题卡上作答。答在试卷上无效,试卷空白处和背面均可作草稿纸。 2.第一部分为选择题。必须对应试卷上的题号使用28铅笔将“答题卡”的相应代码涂黑。 3.第二部分为非选择题。必须注明大、小题号,使用O.5毫米黑色字迹签字笔作答。4.合理安排答题空间。超出答题区域无效。 第一部分选择题 一、单项选择题:本大题共30小题,每小题l分。共30分。在每小题列出的备选项中只有一项是最符合题目要求的。请将其选出。 1.19世纪,提出法律关系本座说的代表人物是 A.巴托鲁斯 B.萨维尼 C.孟西尼 D.杜摩兰 2.国际私法主要解决的法律冲突是 A.一国内部不同地区的法律制度之间的区际法律冲突 B.不同国家之间的刑事法律冲突 C.影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的时际法律冲突 D.不同国家之闻的法律冲突 3.中国于l986年1月1日正式成为其成员国的,从事统一私法工作的国际组织或国际会议是 A.海牙国际私法会议 B.国际法委员会 C.联合国国际贸易法委员会 D.国际统一私法协会 4.萨维尼在其发表的《现代罗马法体系》中指出 A,凡是物法必须且只能在制定者管辖领域内适用,凡是人法则可以随人之所至而适用于域外 B.必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等 C.在契约关系中应适用当事人自主选择的那一习惯 D.凡居住在其境内的,包括常住的与临时居住的人,都可视为该主权者的臣民5.“宣告失踪或宣告死亡,适用自然人经常屠所地法律。”在这条冲突规范中,“自然人经常居所地”在国际私法上被称为 A.连结点 B.范围 C.准据法 D.关联词 6.提出“功熊识勇4说”的学者是 A.德国的拉贝尔 B.法国的巴丁 C.德国的纽豪斯 D.法国的德帕涅 7.不同种族、民族、宗教、部落以及不同阶级的入的法律之间的冲突属于 A.区际法律冲突 B.人际法律冲突 C.时际法律冲突 D.国际法律冲突 8.外国人在内国的民事法律地位,一般是通过下列哪种方式直接加以规定的?

2010年4月自学考试国际私法试题及答案

国际私法试题 一、单项选择题(本大题共30小题,每小题1分,共30分) 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的,请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。 1.在国际私法范围问题上,英美普通法国家的学者大多主张国际私法就是(B ) A.国际统一实体规范 B.冲突法 C.程序法 D.自然法 2.目前已知在国内法中规定冲突规则最早的成文法,在欧洲大陆当数(A ) A.1756年的《巴伐利亚法典》 B.公元前18世纪的《汉穆拉比法典》 C.公元653年完成的唐代《永徽律》 D.公元565年完成的《查士丁尼民法大全》 3.关于国际私法的立法方式,1804年《法国民法典》采用的立法模式是(B ) A.专章专篇式 B.分散立法式 C.单行立法式 D.法典化 4.我国历史上第一次系统的国际私法立法是(B ) A.唐朝的《永徽律》 B.1918年北洋政府《法律适用条例》 C.1986年《民法通则》 D.2000年《中华人民共和国国际私法示范法》 5.美国法学教授库克于1942年在一本题名为《冲突法的逻辑学与法律基础》中提出(C ) A.优先选择原则 B.政府利益分析说 C.本地法说 D.法院地法说 6.《民法通则》规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,涉外合同当事人没有选择的,可以适用与合同有最密切联系国家的法律”这是一条( B) A.无条件的选择适用准据法的冲突规范 B.有条件的选择适用准据法的冲突规范 C.重叠适用准据法的冲突规范 D.双边冲突规范 7.我国《民法通则》第143条规定:中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用( D) A.中国法律 B.行为地法律 C.法院地法律 D.定居国法律 8.“不动产,即使属于外国人所有,仍适用法国法”这一冲突规范属于( A) A.单边冲突规范 B.双边冲突规范 C.选择适用准据法的冲突规范 D.重叠适用准据法的冲突规范 9.美国学者凯弗斯主张法律适用应改变只作“管辖权选择”的传统制度,而代之以“规则选择”或“结果选择”的方法,这种“结果选择”的理论最早出现在1933年的(C ) A.《现代罗马法体系》 B.《法律冲突法》 C.《法律选择过程批判》 D.《冲突法的逻辑学与法律基础》 10.在对待外国法不能查明的法律适用问题上,美国法院在确定不能查明的外国法为普通法系国家(如英国、澳大利亚等)法律时,采取的做法是(B )

版余劲松主编著自考本科国际经济法概论学习笔记

第一章国际经济法概述 第一节国际经济法的概念与特征 前言 1、国际经济法是随着国际经济法交往的发展而形成的一个新兴的法律部门 2、不同的观点: ①认为国际经济法是国际公法的分支:所调整的仅是国家之间、国际组织间及国家与国际组之间的关系 ②认为国际经济法是一个独立的综合性的法律部门:是调整从事跨国经济交往的自然人与法人、国家及国际组织间经济关系的法律规范 3、我们认为:国际经济法是调整国家、国际组织、不同国家的法人与自然人间经济关系的国际法规范和国内法规范的总称。简言之:是调整国际(或跨国)经济关系的法律规范的总称。它是一个独立的、综合的、新兴的法律部门。 一、国际经济法的对象 1、法的对象:指其调整的特定的社会关系,是划分法的部门的重要依据 2、国际经济法是调整国际经济关系的法 3、国际经济关系分为:狭义的(仅指国家、国际组织间的经济关系)和广义的(包括狭义,也包括不同国家的自然人与法人间、自然人和法人与他国或国际组织的经济关系)

4、国际经济法调整的是广义的国际经济关系的理由: ①从国经际经关系来看,自然人和法人始终是国际经济关系的主体 ②从当代的客观实际来看,不同国家的自然人和法人从事的跨国经济交往,愈加占有重要地位 ③国际经济关系是个统一体,自然人与法人、国家和国际组织间的国际经济关系具有紧密的内在联系性 二、国际经济法的范围 1、概念:指国际经济法应包括哪些基本法律规范,也即其外延问题 2、调整国际经济关第的法律层次: ①调整私人国际经济交往的民商法规范:合同法 ②国家政府管理对外经济交往的法律规范:关税法、进出口管制法、反倾销法、税法 ③调整国家间经济关系的国际法规范:多边条约、双边条约、国际惯例 3、国际经济法之所以包含多种法律规范,主要是其主体及法律关系的特殊性决定 4、国际经济关系的统一性及其特殊性也决定了调整它的法律规范的多重性和复杂性

2011年10月自考“国际私法”重点难点串讲8(精)

2011年10月自考“国际私法”重点难点串讲8 第八章法律行为与代理 法律行为是在有关当事人之间通过意思表示,设定、变更或消灭特定权利义务关系的重要法律事实。意思表示是其必备要素。法律行为的方式,主要分为要式和非要式两类。 在法律行为形式要件的准据法中,自古流传下来的就是根据“场所支配行为”原则,适用行为地法。理由是:(1主权说。 (2任意法说。目前多倾向于第二说。 但对不动产物权的转移、设定、负担等行为,一般只允许适用物之所在地法;行使或保全票据上的权利的行为,以及行为地法律规定了其必需遵守的方式的行为,则是应当适用行为地法 的。 在当代国际私法中,法律行为方式的法律适用已放得很宽,如有选择适用法律行为本身的准据法和行为地法的。 练习:关于法律行为形式要件的准据法,目前国际上的立法趋势是:A、行为 地,B、法院地,C、当事人属人法,D、依尽量使法律行为有效选择适用可适用的准据法。 为使法院能依个案具体情况选择法律行为形式要件的准据法,自20世纪30年代以来,出现了对连结点进行软化处理或规 定复数连结点以增加可选性的立法趋势。此类冲突规范允许选择的准据法包括法律行为成立和效力的准据法、行为地法、属人法、 法院地法等。

代理是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义与第三人为意思表示,其效力直接及于被代理人的行为。 英美法中的代理主要是委托代理。而大陆法的代理则包括法定代理和委托代理,雇佣关系不属代理法的调整范畴。 被代理人与代理人的关系,即代理权关系,其准据法应依产生代理权的原因分别确定。如:在法定代理中,应依身份关系得准据法;在意定代理中,仅从代理源于委托 合同来分析,应依照 合同冲突法原则决定准据法。 代理权关系准据法的适用范围有:1、代理人的权限,2、代理人得请求报酬的数额,3、本人或代理人得中止代理关系的条件,4、代理关系是否因本人死亡或受禁治产宣告而消灭,5、狭 义无权代理人应负的责任。 关于合同的法律适用,现今多采用当事人意思自治原则,因而支配本人与代理人间权利义务关系的准据法,也当首先由当事人约定。在当事人未选择委托合同的准据法时,主要有以下几种做法和主张:1、适用代理关系成立地法。2、适用代理人为代理 行为地法。3、适用代理人住所地法或营业地法。4、适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。 《中华人民共和国合同法》规定,代理合同的法律适用,首先依当事人的约定,当事人未作出约定的,则按照最密切联系原 则确定应适用的法律。 本人与第三人关系的准据法:本人与第三人的关系,即效果关系,实际上就是代理人与第三人所为的法律行为是否拘束本人

国际私法笔记整理

第一编总论 国际私法的概念 国际私法的调整对象 一、国际私法的产生 1、各国人民之间的交往越来越频繁,是的涉外民商事法律关系变得越来越复杂。 2、各国民商事立法存在差异; 3、各国在一定范围内要适用外国法。 二、国际私法的调整对象 国际民商事(法律)关系/涉外民商事(法律)关系 或:含有国际因素的民商事法律关系 【附】民事法律关系:是指平等主体相互之间的财产关系以及同财产有联系的人身关系,包括物权关系、知识产权关系、债权关系、婚姻家庭关系和继承关系等。 国际私法所指的国际民商事法律关系,既包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识 产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系,也包括涉外公司法关系、涉外票据法关 系、涉外海商法关系、涉外保险法关系和涉外破产法关系等。 国际民商事关系的特点:1、国际民商事关系具有国际性或涉外性。2、是平等主体之间的司法关系。3、是广义上的民商事法律关系。 国际私法的实用价值:解决涉外民商事法律冲突,促进国际民商事交往的发展;保护本国公民和国家利益;实现国家对外政策。 国际民商事关系的调整方法 间接调整方法:通过冲突规范来进行调整。即指出适用哪国法律,而并不直接规定 当事人的权利和义务。 2、直接调整方法:通过实体法的方式来进行调整。即通过实体规范直接规定当事人的 权利和义务。(明确,具有可预见性)(公约、国际惯例) 【两种方法并列,目前主要用间接方式,但以后会慢慢由直接占主流】 【思考】如何评价两种调整方法? 国际私法的范围和定义 一、国际私法的范围(即:法律规范的范畴) 1、小国际私法(德、日) 主张国际私法仅仅包括涉外民商事法律关系的冲突规范。 2、中国际私法(英、美) 主张国际私法应以冲突规范为主,但同时还应该包括涉外案件的管辖权规范和外国法院判决的承认与执行规范。(法国学者多认为国际私法包括国籍法规范、外国人法律地位规范、管辖权规范、法律适用规范。详见巴蒂福尔、拉加德合著《国际私法》。) 3、大国际私法(前苏联、中国、台湾地区)主张国际私法应该由外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼和国际商事仲裁规范组成。 【韩德培教授“一机两翼”理论】 国际私法如同一架飞机,其内涵是飞机机身,其外延是飞机的两翼。 机身:冲突法、统一实体法、国家直接应用于涉外民事关系的法律。 机翼2:解决纠纷的国际民事诉讼和仲裁程序。(管辖权、司法协助、外国判决的承认与执行)【重点】如何看待国际私法的范围: 1、冲突规范应该属于国际私法的最基本的范围。 2、国籍规范与外国人法律地位规范与法律冲突的解决密不可分,故也是国际私法规范的构成部分。

2011年度10月自考国际私法重点难点串讲800002

第八章法律行为和代理 法律行为是在有关当事人之间通过意思表示,设定、变更或消灭特定权利义务关系的重要法律事实。意思表示是其必备要素。法律行为的方式,主要分为要式和非要式两类。 在法律行为形式要件的准据法中,自古流传下来的就是根据“场所支配行为”原则,适用行为地法。理由是:(1)主权说。(2)任意法说。目前多倾向于第二说。 但对不动产物权的转移、设定、负担等行为,一般只允许适用物之所在地法;行使或保全票据上的权利的行为,以及行为地法律规定了其必需遵守的方式的行为,则是应当适用行为地法的。 在当代国际私法中,法律行为方式的法律适用已放得很宽,如有选择适用法律行为本身的准据法和行为地法的。 练习:关于法律行为形式要件的准据法,目前国际上的立法趋势是:A、行为地,B、法院地,C、当事人属人法,D、依尽量使法律行为有效选择适用可适用的准据法。 为使法院能依个案具体情况选择法律行为形式要件的准据法,自20世纪30年代以来,出现了对连结点进行软化处理或规定复数连结点以增加可选性的立法趋势。此类冲突规范允许选择的准据法包括法律行为成立和效力的准据法、行为地法、属人法、法院地法等。 代理是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义和第三人为意思表示,其效力直接及于被代理人的行为。 英美法中的代理主要是委托代理。而大陆法的代理则包括法定代理和委托代理,雇佣关系不属代理法的调整范畴。

被代理人和代理人的关系,即代理权关系,其准据法应依产生代理权的原因分别确定。如:在法定代理中,应依身份关系得准据法;在意定代理中,仅从代理源于委托合同来分析,应依照合同冲突法原则决定准据法。 代理权关系准据法的适用范围有:1、代理人的权限,2、代理人得请求报酬的数额,3、本人或代理人得中止代理关系的条件,4、代理关系是否因本人死亡或受禁治产宣告而消灭,5、狭义无权代理人应负的责任。 关于合同的法律适用,现今多采用当事人意思自治原则,因而支配本人和代理人间权利义务关系的准据法,也当首先由当事人约定。在当事人未选择委托合同的准据法时,主要有以下几种做法和主张:1、适用代理关系成立地法。2、适用代理人为代理行为地法。3、适用代理人住所地法或营业地法。4、适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。 《中华人民共和国合同法》规定,代理合同的法律适用,首先依当事人的约定,当事人未作出约定的,则按照最密切联系原则确定应适用的法律。 本人和第三人关系的准据法:本人和第三人的关系,即效果关系,实际上就是代理人和第三人所为的法律行为是否拘束本人的问题。 一般而言,若本人就代理人和第三人所缔结的契约应负责,必须满足两个前提条件:一是代理人有权拘束本人;二是代理人和第三人订立的合同有效。 确定代理权是否存在的准据法的适用范围,通常包括:(1)代理人是否享有代理权或表见代理权;(2)代理权能否撤回;(3)代理权若能撤回,是否已有效撤回等问题。 关于代理人是否有权拘束本人所应适用的法律,各国常采不同的法律适用原则: 1、适用本人住所地法或调整本人和代理人内部关系的法律。

自考《国际私法》复习资料详细

《国际私法》李双元主编,北京大学出版社 自考《国际私法》复习资料 第一章绪论 国际私法:是以涉外民事关系(或称国际民事关系)作为自己的调整对象的一个法律部门。 涉外民事关系:是在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系。如:1、作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人,有时是外国国家或国际组织。2 、作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。3、作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生的法律事实发生于外国。 国际私法上所称的民事法律关系是广义的,实际上是指民商事关系。它包括国际物权关系、国际破产关系、国际信托关系、发生于国际民商事领域的各种债权关系、国际知识产权关系、国际婚姻家庭关系、国际财产继承关系以及国际劳动关系 涉外因素中的“外国”是广义的,包括一国内涉及不同法域 的法律关系 法域此处即一国内具有独立法律制度的地区,中国司法实 践中,国际私法规范也适用于港、澳、台地区 法律冲突是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且 都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突 国际私法在许多国家又被称为“法律冲突法”或“冲突法”。 在处理涉外民事关系时产生法律适用上冲突的原因: (1)现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;(2)所 涉各国民法上的规定不同;(3)司法权的独立;(4)国家为了发展对外民商事关系,必须承认内外国法律的平等,亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。 上述法律适用上的冲突,实质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。 区际法律冲突是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。多见于联邦制国家或复合法域国家。 具有自己的国际私法和自己内部的区际私法的成文法的复 合法域国家,只有波兰与前南斯拉夫。美国这样的复合法域国家只有自己的州际冲突法。 国际私法与区际私法的关系:首先二者有区别。国际私法是调整不同 国家间的民法冲突,区际私法是调整一国内部不同地区间的民法冲突。但二 者共同点在于都是解决法律的地域或空间冲突的。二者的密切联系主要表现在:在解决国际民法冲突时,如指定应适用其本国存在多个法域的当事人本 国法时,许多国家的国际私法立法常指定得依该国的区际私法的有关规定 来确定该国哪一地区及哪一法域的法律可作为当事人的本国法来加以适用。 因此二者又是不同的层面的法律制度。 人际法律冲突是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的 法律之间的冲突。 国际私法是解决不同国家(地域)法律的管辖空间上的冲突问题,而 人际私法要解决的只是在一国内部哪一部分人应适用哪一种民法的问题,因 此二者不是处于同一层面;但二者相似的是都是采用间接调整方法。 时际法律冲突是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间 的冲突。 时际法律冲突中还有被称为“动态冲突”的。如对某种文物,在其 原所在国禁止上市交易,而被其所有人带到第二国所在地,却并无这种限 制,在确定以该文物为买卖标的的合同的合法性时,究竟是适用现在的所在 地法还是应适用其原所在地法,此即“动态冲突”。又如:一自然人在原 国籍国依法可承认为成年人或有完全行为能力人,而在其新国籍国却认为是 未成年人或限制行为能力人。也即时际私法中的“动态冲突”。 法律冲突解决的历史发展阶段: (1)依本国的冲突规范解决法律冲突。自中世纪意大利“法则区别说”(最早)时代起的几百年历史中,国际私法基本上依靠国内法中的冲突规范来解决法律冲突。但由于各国冲突规范的差异,往往会导致适用不同的实体法,从而不能取得判决的一致性。因而在19 世纪末以后,出现了国际冲突法条约。 (2)依统一冲突规范解决法律冲突。18 世纪中叶,由于孟西尼的 倡导,开始出现了统一各国冲突法的尝试。追求冲突规范的国际统一是想通 过彼此适用同一冲突规范指定同一国家的实体法作为同一国际民事关系的准 据法,这样不论案件在哪一国提起,均能得到同一的判决结果。 上述两种解决途径,只指出有关民事关系应适适用哪一国家的法律, 而没有明确地直接规定当事人的权利义务,因而只 起间接调整作用,属于间接调整 (3)依统一实体法解决法律冲突。即是通过制定一些统一的实体规范,以消除彼此在民、商法上的歧异,并直接规定当事人的权利义务关系,从而也就可避免再从不同国家的国内法之间作出选择。因而这是一种直接调整方法。 各国的国际私法著作中,有称这个法律部门为“国际私法的,有称其 为“冲突法”的。大陆法系各国多称为“国际私法”,而英美等国则更

自考国际私法复习重点(2017年3月)

自考国际私法复习重点(2017年3月) 注意:《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已于2011年4月1日施行 题型:单项选择题30*1’+多项选择题5*2’+简答题4*6’+论述题1*12’+案例分析题2*12’1.涉外民事关系:凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的。(主体、客体、内容) 2.法律冲突:对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。201207 12” (1)产生原因: #在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系; #所涉各国民法上的规定不同; #司法权的独立; #国家为发展对外民商事关系,须承认内外国法律的平等,亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。 (2)几种不同性质的法律冲突: #区际法律冲突:一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。如一国两制。 #人际法律冲突:一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突 #时际法律冲突:可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。201004 12”(3)法律冲突解决的历史发展阶段/解决方法:201407 6” #依本国的冲突规范解决法律冲突(间接调整) #依统一冲突规范解决法律冲突(间接调整) #依统一实体法解决法律冲突:通过制定统一的实体规范,消除彼此在民商法的歧异(直接调整方法) 3. 国际私法的名称:大陆国际私法;英美冲突法,立法上为“涉外民事法律适用法”。学说史上:学说法,法则区别说、外国法适用论、法律的场所效力论、法律的域外效力论等。 4. 国际私法包括的规范:外国人民事法律地位规范;冲突规范(最基本、最主要的组成部分;国际私法的本体部分最基本的规范);统一实体规范;国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。 5. 国际私法的渊源:201304 6” 201410 6’ #国内立法 #国内判例(中国不承认其作为渊源) #国际条约 #国际惯例 #国际私法之原则和一般法理及学说(中国不把抽象的一般法理和学说作为其渊源) 6. 国际私法的基本原则 201604 6” #主权原则:承认和尊重国家在处理涉外经济、民事关系时的法律适用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利。 #平等互利原则 #国际协调与合作原则 #保护弱方当事人合法权益的原则 7. 国际私法的国内立法史: #最早制定冲突规则:1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》 #1804年《法国民法典》:把“法则区别说”改为“国籍国法”;通过单边冲突规范只规定

2020年(财务知识)自考国际经济法概论串讲笔记

(财务知识)自考国际经济法概论串讲笔记

《国际经济法概论》串讲讲义 第一章绪论 识记: 1.国际经济法的基本涵义; 2.国际经济法产生和发展的简略过程; 3.中国对外经济交往的历史简介及其中所蕴含的基本法理原则; 4.国际经济法和相邻诸法律部门之间的交错关系。 第一节国际经济法的产生和发展07 【名词解释】国际经济法,是泛指调整国际经济关系的各种法律规范。是调整国际经济关系的各种法律规范的总称。 【单选】国际经济法的渊源是国际条约、国际惯例、国内法。07 一、萌芽阶段的国际经济法 【单选】13世纪至16世纪间流行于地中海沿岸各地的《康索拉多海商法典》。 二、发展阶段的国际经济法 1.双边国际商务条约。 【单选】双边性的国际商务条约可分为俩类,即平等的和不平等的。 2.近现代国际习惯或惯例 3.多边国际商务专题公约 【单选】《关于商标国际注册的马德里协定》,专门对商标申请国际注册的内容、效力、转让等事项作出比较详细的统壹规定。 4.多边国际专项商品协定【多选】国际砂糖协定、国际锡协定、国际小麦协定、国际橡胶协定,均属于多变性国际专项商品协定。

5.近现代国际商务惯例 【多选】近现代国际商务惯例有:《约克—安特卫普规则》,《华沙—牛津规则》,《商业跟单信用证统壹惯例》,《国际贸易术语解释通则》。 6.近现代各国商事立法 【多选】法国于1673年和1681年先后颁行了《商事条例》和《海商条例》。 三、转折、更新阶段的国际经济法 1.布雷顿森林体制和关贸总协定 【多选】1944年7月于美国东北部新罕布什尔州的布雷顿森林召开了联合国货币金融会议,45个和会国签订了《国际货币基金协定》和《国际复兴开发银行协定》。 【单选】《国际货币基金协定》规定了美元和黄金的固定比价,使美元等同于黄金,成为世界通用的货币。 2.创立国际经济法新规范的斗争 (1)《关于自然资源永久主权的宣言》 【单选】1960年底通过了《关于给予殖民地国家和人民独立的宣言》,庄严宣布“必须迅速和无条件地结束壹切形式的殖民主义”。 (2)《建立国际经济新秩序宣言》以及《各国经济权利和义务宪章》 【单选】南北分歧的核心内容则于于世界财富如何实行国际再分配。 【单选】联合国大会于1974年4月召开了第6届特别会议,围绕着“原料和发展”这壹主题。 3.区域性或专业性国际经济公约的出现 【单选】区域性或专业性的国际经济条约以前苏联和东欧社会主义国家为基本缔约国的国际经济条约及其相应组织,如经济互助委员会。

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