民商法论文

浅论人权入宪之法治意义

[论文关键词]人权；宪法，法治意义

[论文摘要]人权入宪对中国法治具有重大的影响。人权入宛为权利的发展和实现提供了政治前提，促进了法律的独立性发展，提升了法律的地位，从而为法治奠定了制度性的基础。人权地位的提高，提高了民众的权利观念，从而为最终实现法治目标迈出了实质性的一步。

前言

人权入宪至今已3年有余，关于人权入宪的问题已经有很多研究和讨论。人权人宪的意义似乎是显而易见的，但是这次入宪给我们法治带来什么影响，是怎样影响法治的，却缺乏阐述和论证。人权人宪在中国宪法变迁中具有重要意义。以下分别就人权入宪对法律本体的影响，对权利观念的影响以及宪政的影响展开论证。

一、人权入宪对立法的影响

中国人权发展经受过历史性挫折。新中国成立50周年来，特别是改革开放以来中国政府始终把人民的生存权和发展权在首位，坚持以经济建设为中心，实现了从贫困到小康的两次历史性跨越，公民政治权利得到了有效的保障。我们改革开放几十年的历史，有人称它为政府领导型的模式，或者有人称之为政党领导型的模式。

这种立法模式容易导致公民的权利不稳定，这极不利于我国公民对权利的真正享有。政策性的立法模式。长期以来形成了“现在能实行的我们就写，不能实行的就不写”、“只对需要修改的并已成熟的问题作出修改，可改可不改的问题不作修改”，造成了我国宪法和法律对公民权利规定不够全面、不够深入。

人权人宪无疑指明了法律的未来走向，法律的权利本位特点得到了加强，这将会固定并实现法律品性的转变。法律具备独立的品格，不过多地依赖于政治。

政治调控和法律治理是国家治理过程中的必不可少的两种调整机制。法律应以人权作为维度进行关于人的权利的规定。立法以人权为度，加强了法律的中立性，法律的技术性凸现出来。法治不单纯是一种“统治立法”，它不仅是法律的至上性，最高权威性，具有连续性，程序性的特征，而且更重要的是这种法律本必须符合“以人为本”的价值追求。随着现代国家向民主化法治化和现代社会向多元化发展，以及经济的全球化，国家权力在不断地，逐渐地向社会让出地盘，由国家权力内部的分权，发展到国家向社会分权。政府已不是在所有领域都是惟一的权力中心，很多社会事务已由社会组织运用其社会资源与社会权力来治理。法律符合法治目标：要求加强了自身的特征，而人权入宪为法的自身提供了源泉，从而使法律的独立发展创造了动力和源泉。

国家权力与法律的权力源自人民，法的实行有赖于全社会，全体民众的支持。法不应只是控制社会的工具，也是社会制约国家权力和社会自卫的武器。因此国家的法治化，不能没有社会的参与，不能脱离社会的法治化。

法治社会包括社会基层群众性组织的自主自治，各事业企业组织，各种社会团体等非政

府组织及其社会权力等非政府组织及其社会权力，在民主法治的轨道上的自律和法治范围内对国家权力的监督与制裁。

人权人宪强化了权利在宪法中的地位，形成了人权对国家权力的制约和监督，提升了宪法的权利特征，从而从逻辑上将国家权力纳入了合法性评判的标准即人权标准。要建立法治国家，法治社会，必须要将权力纳入规制的渠道，从而理顺并完成了权利和权力的位次和逻辑关系。

有人提出了法律自创生系统理论，该理论认为“自组织是复杂系统演化时出现的一种现象，是指系统形成的各种组织结构的直接原因在于系统内部，与外界环境无关”。‘。系统科学认为，自组织是系统存在的一种最好形式。’，因为它在一定环境下最容易存在，最稳定。法律再创生理论认为自创生系统是闭合的而非开放的，这是法治前提。要实现法治首先在于法律与政治的相对独立，在民主社会中，法律已不仅简单的就是当权者肆意妄为的工具，法律的产生有自身规律，法律首先代表了不同利益主体不断斗争、说服而产生的最终倾向，这种倾向依赖于法学家的思考和表述而成为法律草案，最终由民选代表来最终决定是否通过一项新的法律和制度。虽然说关于法律是否是自创生系统性，学者有不同的争论，尤其是法社会学派与规范学派对此不同的观点尤为尖锐，需要说明的是法律是否受外界的影响以及对于法律到底是什么的不同回答，虽是两者争论的焦点，但法律自创性系统理论在强调法律自创性的同时并非否定法律会受政治、经济环境等外界环境的影响，只是说法律首先是闭合的，同时对于外界的输入法律并未完全拒绝，在接受外界环境的影响时，由法学家对其信息进行有关法律价值的判断并进行技术处理，并进而与法律系统内部进行整合。

人权入宪提高了权利的地位，无疑为宪法实现权利本位。宪法高价位特性，促使了法律系统以人权为核心的构造。人权入宪在立法上为法律实现自创性系统提供了基础性的条件。

二、人权入宪对司法的影响

由于宪法基本权利向部门法规定的具体转化存在着“内在精神失真”的可能，同时这种转化的具体化的实质使之既有不周延的可能，也有相互冲突的可能。这样就需要运用宪法解释制度化解矛盾，人权在宪法中的统率地位，也就决定了当法律冲突及法律缺漏时的人权解释了，具体体现为当权利与权力的取舍无疑倾向于权利，当权利之间冲突无疑应作有利于弱势群体的解释。

司法活动与直接的政治的，道德的和其他情绪化的社会因素相脱离，从而将司法作为法律自创性系统的一个主要组成部门。“无救济便无法律”，司法的非政治化非道德化，外观上脱离社会，这会进一步从总体上加强法律的权威，法官的自由裁量权以人权为指向，从而为自由裁量权的行使与正当性与否的判断提供了正当性依据。

日本学者谷口安平的研究为我们提供了一种思路。他认为，诉讼是实体之母。逻辑上说，决定权利存在与否，并不仅仅在于实体法这一层次，而应该说主要是在诉讼的层次决定的。另外博登海默对法的弊端也进行了分析，他为法律具有保守性的倾向。因为法律是一种不可朝令夕改的规则体系，一旦法律制度决定了一种权利义务的方案，那么为了自由，安全和预测性，就应该尽可能地快，这种“时滞”就会造成社会发展的障碍。其次是因为法律规范框架中因有的某种僵化性。由于法律规则得以一般的，抽象的术语来表达，所以它们在特殊情

形中只能起到约束物的作用，给解决特殊案件带来困难。法律的第三个弊端源于规范控制的约束方面。制定规范是为了反对和防止无序状态的，然而，它始终存在着一种危险，即一些服务于有益目的的制度可能超越了其职责的范围。如果法律制度为了限制和人权利和政府权力而规定的制衡原则变得过分严厉和僵化，那么一些法律和权利的有益形成就会受到窒息。基于以上原因，法官的自由裁量权便不可避免，但法治社会的一项重要任务是权力制约。人权作为一种理论解释和实证发展的载体无疑为自由裁量提供了方向和共通的标准。

三、人权入宪促进权利观念的发展

以四代领导集体为比较，我们可以概括如下：第一代时期，人权被标列资产阶级的专利，对之态度若明若暗，从而导致缺失制度的保障。第二代时期，把人权分为“你的”，“我的”，注意区分二者是“两码事”，但已开始注意建设“我的”。第三代领导集体，正式承认人权的普遍性，认为它是人类文明共同结晶，敢于与两方交流，合作与对话。第四代领导人实现人权入宪，实现了观念性的权利向实在性的法律权利的转变，从而深入展开的人权全面建设，社会保障法不断制定和落实。

人权强调的是国家对公民应有的态度，而不是一种个人的与某种宗教性信仰相类似的排他性的实体信仰。人权的主要防范对象是公共权力，因此，在国家与个人的关系上理解为“个人主义”的意义将使我们通过法律制定将人权观念转变为法律权利，使得那种认定集体利益高于个人利益的判断在法律意义上没有任何说服力。

中国由于其独特的文化传统及其长期以来的传统生产方式的决定了传统中国人的人格特征。孔子“修身齐家治国平天下”的哲学，将修身作为后三者必经阶段，在这几个阶段中地位不同。按照孔子的观点，“仁者，人也”，处理社会生活中的一切人际关系都必须以仁德为指导。正如费孝通先生在《乡土中国》中所说的中国是一个差序格局的社会关系，在西洋社会里争的是权利，而在我们却是攀关系，讲交情，在一个差序格局中，缺乏一个普遍性的道德标准。我们的社会格局不是一捆一捆扎清楚的柴，而是好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。每个网络有个“己”为中心，各个网络的中心都不同。这与法律的统一性是背道而弛的，难怪有学者说中国文化传统中缺少一种可以支撑法治的文化和宗教。

即使是解放以来的计划经济时代，也是如此，长期以来，出于改造社会的雄心大志，国家通过计划控制了几乎所有的社会资源，并通过计划制度进行分配，由此，一个以身份为特征的社会逐步形成人与人之间的关系以各自的身份为坐标。在计划体制中，所有社会成员被分别纳入到各种形式的组织之中。这一切都导致个人观念的缺乏，权利观念的缺乏使得缺失普适性的人性关爱。

结语

人权人宪是依法治国的重要步骤，具有法治进程的里程碑。它实现了对国家的行为的合法性的评价，从而将国家的行为从无需自证的的合法性转变为对国家行为评价的正当性。这无疑拓展了宪法进行合法性评价的范围，从而提高了宪法的权威，使得法律的品性发生了转移。从而使法律从以往的片面依赖政治逐步转化为社会系统的一个重要组成部分。人权人宪改变了以往宪法仅仅作为决定和评判法律合法与否定的政治标准，而且它使宪法和民众的联

系得到了加强，从而必将提高宪法的权威和宪法的应用，法治以人权作为桥梁，构筑了广泛而坚实的社会基础。

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