民法总论讲义

民法总论讲义（一）：课程说明(2010-02-28 21:13:01)转载▼

标签：民法总论讲义2009-2010学年第二学期教育分类：教案讲义

民法总论讲义

授课人：朱庆育

授课时段：201003-201007 授课对象：中国政法大学2009级本科生课时数：54

授课时点：周一0945-1210/1330-1600 授课地点：明203

教学博客：https://www.360docs.net/doc/427269230.html,/kanqiaoshangfengjing

课程说明

“对爱情的渴望，对知识的追求，对人类苦难不可遏制的同情心，这三种纯洁但又无比强烈的激情支配着我的一生。”

——《罗素自传·序言》：“我为什么而活着？”

一、基础观念

（一）“独立之精神，自由之思想”

（二）批判性观念

（三）惯性原理

（四）一以贯之

（五）问题意识

（六）小心求证

二、教学目的

通过教义学，超越教义学。

三、教学思路

（一）“如果不要求学生做不会做的事情，他就永远不会去做能做的事情。”

——约翰·密尔《自传》

（二）“凡是能运用自己思考得出的东西父亲从不教我，只有尽我努力还不能解决的问题才给与指点。”

——约翰·密尔《自传》

（三）“我无意让我的作品省却他人思考之负累，相反，可能的话，希望它能激发别人自己的思想。”

——路德维希·维特根斯坦《哲学研究》

四、教科书推荐

（一）基础教科书

1．佟柔：《佟柔中国民法讲稿》，北京大学出版社，2008，定价36元；

2．梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998，定价34元；

3．王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社，2009，定价59元；

4．迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社，2006，定价66元；

5．王泽鉴：《民法思维——请求权基础理论体系》，北京大学出版社，2009，定价38元；（二）专题教科书

6．谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社，2007，定价28元；

7．梁慧星：《民法总论》，第3版，法律出版社，2007，定价24元；

8．迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000，定价62元；9．卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上下册），王晓晔等译，法律出版社，2003，定价69元；

10．王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社，2009，定价49元；

11．黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社，2002，定价32元；

12．史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000，定价39元；

13．郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社，2003，定价36元；

（三）本校教科书

14．张俊浩主编：《民法学原理》（上下册），修订3版，中国政法大学出版社，2000，定价45元；

15．江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2007，定价49元；

16．王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社，2007，定价48元；

17．李永军：《民法总论》，中国政法大学出版社，2008，定价29元。

民法总论讲义（二）：基础理论(2010-03-03 18:30:08)转载▼

标签：2009-2010学年第二学期民法总论讲义教育分类：教案讲义

民法总论讲义

授课人：朱庆育

授课时段：201003-201007 授课对象：中国政法大学2009级本科生课时数：54

授课时点：周一0945-1210/1330-1600 授课地点：明203

第一编基础理论

第一章民法与民法典

第一节民法的概念

一、“民法”语源

ius civile, bürgerliches Recht (Zivilrecht), Diritto Civile, Civil law.

罗马法：市民法与万民法；中世纪：“市民法”与“教会法”相对；启蒙运动：法国市民阶级；日本译为“民法”。

二、“调整对象”学说

《民法通则》第2条：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”

（一）定义的由来

苏联影响，民法与经济法之争。

（二）平等

《民法通则》第3条：当事人在民事活动中的地位平等。

（三）财产关系与人身关系

亲属法的地位。

（四）主体关系

张俊浩：社会普通成员关系。

三、公法与私法

（一）各种学说

“利益说”（公法对应公共利益、私法对应私人利益）、“隶属说”（公法调整隶属关系、私法

调整平等关系）、“主体说”（公权力者形成公法关系，私人形成私法关系）。今日德国，“主体说”为主流学说。

（二）区分价值

确保私法自治。

（三）区分的相对性

任何标准都不能一劳永逸地解决问题。

四、民法的功能

《慎子逸文》：“一兔走街，而人追之，贪人具存，人莫诽者，以兔为未定分也。积兔满市，过而不顾，非不欲兔也，分定之后，虽鄙不争。”

（一）民法与行为规范

（二）民法与裁判规范

五、民法的法源

（一）形式民法与实质民法

《民法通则》第2条：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”

（二）制定法

《民法通则》第6条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”法律的广狭两义。《立法法》第8条：“下列事项只能制定法律：（七）民事基本制度”。《民法通则》第151条：自治区、自治州、自治县皆有权制定变通或补充规则。

国家政策：“国家为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。”

（三）习惯

《民国民法典》第1条：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”《瑞士民法典》第1条第2款：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。补充制定法之不足。”

习惯与习惯法。《民国民法典》第2条：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”1928年最高法院判例要旨：“习惯法之成立，须以多年惯行之事实，及普通一般人之确信心为其基础。”

（四）理论学说

《瑞士民法典》第1条第3款：在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。

萨维尼认为，法律理论是真正的法源。

（五）司法判例

大陆法系国家，一般不以司法判例为规范意义上的法源。

中国的“司法解释”。

英美法系，遵循先例。

（六）法律行为

凯尔森：一般规范与个别规范。

六、民法的时空效力

（一）时间效力

《立法法》第84条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”

（二）空间效力

《立法法》第78条：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第79条：“（第1款）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。（第2款）行政法规的效力高于地方性法规、规章。”

七、民法与其他法域

（一）宪法

民法通则第1条：“……根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”（二）商法

民商合一与民商分立。

（三）经济法

社会主义国家，经济管制观念。管制越强大，经济法越发达。

（四）民事诉讼法

实体法优先，或，“通过程序而思考”

（五）刑法

最严重的侵权行为与背信行为（诈骗）

第二节民法典编纂

一、民法典编纂史略

（一）欧陆民法典编纂史略

优士丁尼法典——拿破仑法典（民商分立）——德国民法典（总分则编制）——瑞士民法典（民商合一）

（二）中国民法典编纂史略

1．大清民律草案

2．民国民法典

3．新中国民法典

二、民法典编纂理念

（一）法典编纂的基础观念

1．民族主义

2．法典完美主义

（二）两种立法取向

1．以管制为中心

2．以止争为中心

三、民法典的编纂技术

（一）民法典的体例结构

1．罗马式

2．德国式

（二）法典体系的科学化

1．“提取公因式”

2．生活上的相似性与规范上的相似性

3．法典的教义价值

第二章私法自治

第三节私法自治的正当性

一、私法自治的理念基础

（一）自由主义

（二）有限理性

（三）主观价值论

（四）价值多元论

二、私法自治的制度基础

（一）经济制度

（二）政治制度

三、公权角色

亚当?斯密。

米尔顿?弗里德曼。

第四节私法自治与民法属性

一、民法的自治法属性

民法基本由任意规范构成，强制规范只具有附属地位。

二、民法的目的独立品格

（一）自由秩序与目的独立

（二）“私法社会化”

1．现象

社会主义运动。“私法公法化”。

2．学说

胡长清：（1）所有权之限制：所有权包含义务；（2）契约自由之限制（契约自由之衰落、意思自治之衰落）：形式主义复活，契约内容限制，强制缔约，劳动契约；（3）无过失损害赔偿责任之确立：侵权法，甚至契约法；（4）遗产继承之限制：遗产税的征收，继承数额的限制。

3．理念

个人本位与社会本位；形式正义与实质正义；交换正义与分配正义。

第五节私法自治的规范意义

一、私法自治的基本内涵

私法自治，是各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则。

私法自治的内容主要体现在契约自由（包括缔约自由［Abschlussfreiheit］、形成自由或内容自由［Gestaltungs- oder Inhaltsfreiheit］以及形式自由［Formfreiheit］三项基本要素）、所有权自由、遗嘱自由与结社自由。

二、人法与私法自治

（一）效果承担的独立性

每一个法律上的独立主体都自行承担法律效果。

（二）法律上的人

自然人：权利能力与行为能力制度；法人：设立自由，自然人的工具；非法人团体：效果归属尚未独立。

三、财产法与私法自治

所有权绝对，契约自由，过失归责，遗嘱自由。

四、身份法与私法自治

相较而言，管制色彩更为浓厚，但仍有大量自治表现。积极表现，如：婚姻自由，收养制度；消极表现，如：亲权制度，监护制度。

第三章私法规范理论

第六节休谟法则与法律理论

通常认为，“是”不能推出“应当”之事实与规范（价值）之二分观念首见于休谟。它亦因

此被称为“休谟法则”。由于这种观念强调事实与规范之间存在“不可通约的沟壑”，所以又被冠以“休谟的断头台”（Hume’s guillotine）之名。

第七节一般规范与个别规范

一、一般规范

（一）规范的逻辑结构

T（构成要件）→（包含）R（法律效果）。

例：《民法通则》第125条：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”

（二）不完全规范

说明性规范（《民法通则》第36条）

限制性规范（《合同法》第18条、19条）

参引性规范（《合同法》89条）

解释性规则（《合同法》第236条）

推定（《合同法》78条）

拟制（《民法通则》第11条第2款）

（三）法律规范的类别

1．任意规范与强制规范

2．行为规范与裁判规范

二、个别规范

（一）法律规范的传统特征

（二）一般规范与个别规范

三、法律行为的规范品格

（一）法律行为的规范效力

（二）法律行为之为个别规范

第四章私法方法论

第八节法学与法律方法

一、法学的任务

拉伦茨：法学的任务就是解释法律、发展法律以及整合法律资料。前两项是法学和法律实践——尤其是司法——的共同任务，只有第三项是法学自己的任务。

二、法律教义学

直接从事现行实在法的研究和阐述的法学学科，称为法律教义学（Rechtsdogmatik）。

“概念法学”。

三、法律方法论

在私法领域将法律规范适用于需要裁判的“案件”的方法（法律适用），适用法律过程中对法律进行解释的方法（法律解释）以及法院发展法律的方法（法律续造）。（Karl Larenz）

第九节法律适用

一、司法三段论的适用模式

（一）操作规程

T→R（法律规范：对T的每个事例均赋予法效果R）

S=T （S为T的一个事例）

S→R（对于S应赋予法效果R）

（二）特点

是一个追求必然地得出的推理形式。

二、司法三段论的理论基础

（一）目的

防止法官恣意裁判，得出客观裁判结论。

（二）根源

科学主义思维及人类智能的分类，三权分立。

三、司法三段论的系统要求

大前提必然为真；小前提客观；推理系统封闭：语词单义、体系一贯、体系完满。

第十节法律解释

一、解释的必要性

（一）解释之禁止

法典完备主义禁止法律解释。

（二）解释之必要

1．法律语言的多义性

《民法通则》第9条：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。”2．法律精神的变迁

《民法通则》第4条：“民事活动应当遵循……等价有偿……的原则。”

3．规范冲突

《民法通则》第58条：欺诈行为无效。《合同法》第54条：欺诈行为可撤销。二、解释目标

（一）主观主义

立法者意志。

（二）客观主义

规范意旨。“法律比立法者更聪明”。

三、解释方法

萨维尼“法律解释四准则”：语法解释；逻辑要素；历史要素；体系要素。

第十一节法律续造

一、法律解释与法律续造

法律续造（Rechtsfortbildung）：法律解释活动的继续、法官造法的尝试。

二、法律漏洞的类型

（一）初始漏洞与嗣后漏洞

（二）公开漏洞与隐蔽漏洞

三、法律漏洞的填补（法律续造）

（一）类推

（二）举重明轻或举轻明重

（三）反面推论

（四）目的性限缩或扩张

民法总论讲义（三）：法律行为（上）

第二编法律行为

第五章法律行为的本质

第十二节法律行为的概念

一、概说

《民法通则》第54条：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”

二、法律事实体系下的法律行为

三、法律行为与邻近概念

（一）法律行为与情谊行为

（二）法律行为与事实行为

【问题：侵权行为是不是事实行为？】

（三）法律行为与准法律行为

（四）“民事”法律行为

（五）法律行为与民事行为

四、法律行为的要件

（一）《民法通则》规范分析

第55条：“民事法律行为应当具备下列条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。”

（二）成立要件

（三）生效要件

第十三节法律行为与私法自治

一、私法自治的工具

法律行为的要旨在于，根据行为人意志发生相应法律效果，因而，它是私法自治最为重要的实现工具。

二、法律行为与公法行为

（一）行政行为

行政行为（Verwaltungsakt）理论为十九世纪有德国行政法学之父美誉的奥托?迈尔（Otto Mayer）首创。

（二）公法契约

公法契约（?ffentlichrechtlicher Vertrag）是指所建立的法律关系属于公法领域的契约。

第六章法律行为的结构

第十四节法律行为的分类

一、单方行为、双方行为与共同行为

（一）单方行为

单方意思表示即可成立的法律行为。

（二）契约行为

因当事人意思表示一致而成立的法律行为。

《合同法》第13条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”

（三）共同行为

共同行为与决议是方向相同的意思表示。

二、财产行为与身份行为

债法上的行为、物法上的行为、亲属法上的行为、继承法上的行为。

三、给与行为与非给与行为

给与（Zuwendung）行为是使行为相对人增加财产的法律行为。

四、有偿行为与无偿行为

一方承担义务以对方承担对待给付义务为前提，并且该对待给付在当事人看来具有对等的价值，称有偿行为。反之则为无偿行为。

五、要式行为与不要式行为

《民法通则》第56条：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”

六、诺成行为与要物行为

要物行为的理由：此等契约系属无偿，特以“物之交付”作为成立要件，使行为人能于物之交付前有考虑斟酌的机会，具有警告的功能。

七、基本行为与补助行为

限制行为能力人的法律行为与法定代理人的同意（追认）。

八、主行为与从行为

债权行为与担保债务履行的行为。

九、生前行为与死因行为

死因行为如遗嘱、死因捐助。

第十五节负担行为与处分行为

【A每天上班都要在路过B的报亭时买一份日报。这天，A把一张5元的纸币放在柜台，B 收下后，放回4个1元的硬币和一张日报，A收起钱和报纸，继续走路。存在几个法律行为？】一、负担行为与处分行为的概念

（一）概念

负担行为（Verpflichtungsgesch?fte）：使一方相对于他方承担一定行为（给付）义务的法律行为。

处分行为（Verfügungsgesch?fte）：直接让与权利、设定权利负担、变更权利或废止权利之法律行为。

王泽鉴：负担行为与处分行为之别，是民法的任督二脉。

（二）区别

1．法律效果

2．处分权

3．兼容性

4．特定原则

5．确定原则

6．目的无涉

二、分离原则

（一）分离原则的含义

变动物权的法律行为与发生债法上效果的法律行为相互分离，彼此独立，构成不同类型的法律行为。后者称债权行为，前者称物权行为。此之谓“分离原则”（Trennungsgrundsatz），汉语亦称“独立性原则”。

（二）债权行为

1．债权行为之为负担行为

2．债权行为之为原因行为

（三）物权行为

1．物权行为之为法律行为

2．物权行为之为处分行为

三、抽象原则

（一）法律原因对行为效力的影响

（二）法律原因

法律上的原因（causa），指的是于负担行为中共同形成的、为法律所认可的目的。

原因与动机。

（三）抽象原则的含义

抽象原则（Abstraktionsgrundsatz），汉语亦称“无因性原则”，指处分行为（物权行为）效力不受法律原因（债权行为）的影响。

（四）抽象原则的功能

1．私法自治之维护

2．强大的解释力

3．合理解决法律纠纷

4．“交易安全”

（五）抽象原则的效果矫正

给付不当得利请求权具有调节因物权行为无因性理论而生财产变动的特殊规范功能。（六）抽象原则否定论

1．对出卖人不公平

2．与生活实际不符

3．抽象难懂

第十六节法律行为的附款

一、附款的含义与种类

（一）附款的含义

法律行为中，行为人所设定的控制法律行为效力的意思表示。

（二）附款的种类

1．条件

2．期限

3．负担

（三）条件与期限的许可性

原则上，无论负担行为还是处分行为，皆不妨依当事人意志自由设立条件或期限。

例外主要存在于两种情形。

二、条件

（一）条件的构成

1．意定条件

2．将来不确定事件

（二）条件的类型

1．延缓（停止、生效）条件与解除条件

2．积极条件与消极条件

3．随意条件、偶成条件、混合条件

（四）条件的效力

1．未决期间的效力

2．条件成就的效力

3．条件不成就的效力

（五）条件成就与不成就的拟制

《合同法》第45条第2款：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”

三、期限

（一）期限的构成

1．意定期限

2．将来确定事件

（二）期限的类型

1．始期（生效期限）与终期（终止期限）

2．确定期限与不确定期限

（三）期限到来

始期届至，终期届满。

（四）期限的法律适用

《德国民法典》第163条：“实施法律行为时，为其效力确定始期或终期者，于前一情形，准用第158条、160条、161条关于延缓条件之规定，于后一情形，适用前述条款关于解除条件之规定。”

第七章意思表示

第十七节意思表示的概念

一、意思表示的定义

将欲发生私法上效果之意思表现于外部的行为。

二、意思表示的构成

（一）外部构成

表示行为：表示于外的行为。

（二）内部构成

1．行为意思

行为意思（Handlungswille）指有意实施行为之意识。

2．表示意识

表示意识（Erkl?rungswille, Erkl?rungsbewu?tsein）是行为人对其具有某种法律意义的表示的意识。

3．法效意思

法效意思（Rechtsfolgewille, Gesch?ftswille, Rechtsbindungswille）是行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。

三、意思表示的类型

（一）有无相对人

是否需要受领。

（二）作出方式

明示与默示。

“民通意见”第66条后句：“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”

（三）相对人获知意思表示的途径

对话与非对话。

第十八节意思表示的生效

一、概说

意思表示生效，是指依意思表示内容发生效力。

二、意思表示的发出及其法律意义

（一）发出的含义

发出（Abgabe）是表意人必须完成了一切为使意思表示生效所必需的行为。

（二）发出的判断

1．无需受领的意思表示之发出

2．需受领的意思表示之发出

（三）发出的法律意义

1．权利能力与行为能力的判断时点

2．意思表示瑕疵的判断时点

3．承诺时点

三、意思表示的到达及其法律意义

（一）到达的含义

无相对人的意思表示不存在受领人，因此无所谓到达问题。有相对人意思表示的到达（Zugang），是指受领人可以在通常情况下知悉表示的内容，并且依据他自己采取的措施或根据交易惯例，也可以期待他知悉表示的内容。

（二）到达不在场人的判断

1．到达的判断标准

2．到达时间的提前

3．数据电文意思表示的到达

（三）到达在场人的判断

1．书面表示的到达

2．口头表示的到达

（四）到达障碍

《合同法》第29条：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”

（五）到达的法律意义

1．受领人能力的判断时点

2．意思表示生效的判断时点

四、意思表示生效时点

（一）需受领的意思表示

1．对不在场人的意思表示

2．对在场人的意思表示

（二）无需受领的意思表示

不存在到达问题，故意思表示发出即生效。

五、意思表示的撤回与撤销

（一）撤回

《合同法》第17条：“撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”第27条：“撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”

（二）撤销

《合同法》第18条：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”第19条：“受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”

第十九节意思表示与法律行为

通说：第一，法律行为可能等于意思表示，如依单方意思表示即可成立生效的单方行为；第二，法律行为可能由多个意思表示共同构成，如契约、设立团体之共同行为；第三，意思表示需要与其他法律事实相结合才能构成法律行为，如交付、登记、其他法定或约定形式等。

第八章意思表示的解释

【所有的人都是驴子或人和驴子是驴子。】

第二十节意思表示解释概说

一、司法三段论与意思表示解释

（一）意思表示解释的意义

理解意思表示含义的过程。

（二）意思表示解释与法律解释

1．共通性

2．差别

二、意思表示解释的普遍性

（一）学说之争

1．凡意思表示均需解释

2．疑义导致解释

（二）普遍性的根源

1．理解与解释

2．语言与解释

三、意思表示解释的性质

（一）事实问题说

（二）法律问题说

第二十一节意思表示解释者

意思表示（契约）解释者的问题似乎称得上是最具统一认识的法学问题。学者意见几无分歧，众口一词地将其指向负责解决纠纷的法官。之所以只有法官才能够成为意思表示解释者，是因为法官是唯一有权对纠纷作出裁决之人。

第二十二节意思表示解释目标

【一位法学专业的大学生在一家大学生餐馆用餐时，偷走了一份装饰考究的菜单。10年后，该大学生已成为一名检察官。受良心的谴责，他不声不响将这份菜单放了回去。一名食客以为这是份现行的菜单，狂喜之下，为自己点了一份丰盛的套餐。结账时发现，实际价格比菜单上标明的价格不止翻了一番。】

一、意思主义与表示主义

（一）意思主义

自然解释（natürliche Auslegung）旨在确定表意人真意。《德国民法典》第133条：“意思表示的解释应探求真意，而不拘泥于语词之字面含义。”

（二）表示主义

规范解释（normative Auslegung）所探究的不是表意人真意，而是意思表示的客观意义。基于信赖考虑，以相对人所理解的意义为断。

二、拉伦茨的“规范意义”学说

拉伦茨认为，在当事人产生理解歧义的情况下，意思表示意义之确定标准，既不是“表意人本人所表达的内容”，亦非“受领人所实际理解的意义”，毋宁说，“对该项意思表示进行解释，目的在于得出一种客观的、规范的意义，这种意义必须适用于表意人和受领人双方。”

第二十三节意思表示解释过程

一、意思表示的解释因素

《合同法》第125条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”第41条：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”（一）文义（语法）因素

（二）目的因素

（三）体系（语境）因素

（四）诚实信用

（五）交易惯例

二、意思表示解释中的方法情结

人们普遍相信，正确的方法能够确保结论的正确。通过方法的运用而展开，这正是众多私法学者对意思表示解释过程的一般看法。

三、解释方法的无效性

《法国民法典》规定了详细的契约解释规则，但是，这些被称为“笨蛋的初级读物”的解释规则在法院实践中却收效甚微。

第二十四节补充解释

一、阐释性解释与补充解释

就已存在的意思表示进行的探求当事人真意的解释，称阐释性解释。对意思表示的漏洞进行补充的解释，称补充解释。

二、补充解释的功能

为了最大限度地维护既有意思表示的有效性，需要对意思表示进行补充，以完成意思表示实现相应法律效果所需要的细节。

民法总论讲义（三）：法律行为（下）(2010-03-20 12:48:44)转载▼

标签：2009-2010学年第二学期民法总论讲义教育分类：教案讲义

民法总论讲义

授课人：朱庆育

授课时段：201003-201007 授课对象：中国政法大学2009级本科生课时数：54

授课时点：周一0945-1210/1330-1600 授课地点：明203

第九章法律行为的效力瑕疵

第二十五节效力瑕疵及其事由

一、法律行为效力根源与效力瑕疵

法律行为之所以未产生预设的法律效力，是因为存在某种法律障碍。

二、法律行为效力瑕疵概观

效力瑕疵从强到弱的排列是：无效（Nichtigkeit），未决的无效（schwebende Unwirksamkeit, 效力待定，效力未定），可撤销（Anfechtbarkeit）。

三、效力瑕疵事由概览

第二十六节判断能力与法律行为

一、判断能力与法律行为效力

判断能力之欠缺可能是持续性的，将导致行为能力欠缺。

判断能力之欠缺也可能是暂时的，只影响相应法律行为的效力。“民通意见”第67条：“（1款）间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效。（2款）行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。”

二、行为能力

（一）行为能力的概念

行为人有效实施法律行为之能力。

“行为能力”的广狭两义。

（二）行为能力的界定依据

年龄主义+有条件的个案审查。

（三）行为能力的程度分界

1．完全行为能力

2．限制行为能力

3．无行为能力

4．精神病人的行为能力

三、无行为能力与法律行为效力

（一）法律效果

《民法通则》第58条：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的。……”（二）无行为能力人实施法律行为的方式

《民法通则》第12条第2款：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”《继承法》第22条第1款：“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。”“继承法意见”第41条第2句：“无行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。”

“民通意见”第6条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”

四、限制行为能力与法律行为效力

（一）得自由实施的法律行为

《合同法》第47条：“（限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，）但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”

（二）受管制的行为领域

1．一般规则

2．允许的方式

3．追认

4．相对人的催告权与撤回权

第二十七节意思保留与法律行为

一、意思保留与行为效力

意思保留的情况大致可分为两类。第一类为虚假行为。第二类是单独虚伪表示。

二、通谋虚伪表示

（一）概念

表意人与相对人共同作出与真实意思不一的须受领之表示行为，称虚伪表示（Scheinerkl?rung），或者虚假表示（simulierte Erkl?rung）。

（二）效力

《民法通则》58条：“下列民事行为无效：（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；……。”《合同法》52条：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……”

三、单独虚伪表示

（一）内心保留

《德国民法典》第116条：“［第1句］表意人将其不欲之表示作内心保留者，意思表示不因此而无效。［第2句］若意思表示向他方作出，并且该他方知悉保留，则意思表示无效。”（二）戏谑表示

《德国民法典》118条：“无真意之意思表示，若其基于缺乏真意不致被误认之期待而作出，无效。”

第二十八节单方错误与法律行为

一、概说

（一）术语界定

我国与错误制度相近的，是“重大误解”制度。《民法通则》第59条：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；……”《合同法》第54条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；……”“民通意见”第71条：“行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”

（二）错误与意思表示的因果关系

1．主观重要性

2．客观重要性

二、法律行为错误与私法自治

当意思表示出现错误时，法律秩序就必须在完全有效或完全无效两个极端之间有所调适。三、意思表示解释与错误

解释先于撤销（Auslegung geht der Anfechtung vor）。

四、错误的形态

（一）意思表达错误

1．表示错误

2．内容错误

（二）意思形成错误

表意人在形成意思表示时，错误地理解了于法效意思具有重要意义的情形，称意思形成错误，又称动机错误。原则上此种错误在法律上不重要。

五、错误与误传

“民通意见”第77条：“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。”

六、错误人的损害赔偿

“有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，《民法通则》第61条后句：

应当各自承担相应的责任。”

“民通意见”第77条：“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。”

第二十九节表意自由与法律行为

一、自由的意志表达与法律行为效力

Rüthers/Stadler：“（因欺诈或胁迫而作出的意思表示，）在某种意义上说，称之为意思瑕疵是不准确的，因为严格而论，表示中并无错误存在，毋宁说，是表示人的意志决定自由在作出表示之前受到了侵害。”

二、受恶意欺诈的法律行为

（一）构成要件

“民通意见”第68条：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”

1．欺诈行为

2．因果关系

3．恶意

（二）法律效果

《民法通则》第58条：“下列民事行为无效：……（三）一方以欺诈……手段……，使对方在违背真实意思的情况下所为的；……”《继承法》第22条第2款：“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受（胁迫、）欺骗所立的遗嘱无效。”

《合同法》第52条第1款：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；……”

《合同法》第54条第2款：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”

三、受非法胁迫的法律行为

（一）构成要件

“民通意见”第69条：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”

1．胁迫

2．因果关系

3．不法性

（二）法律效果

1．无效或可撤销

2．撤销权行使的特殊性

四、危难被乘的法律行为

“民通意见”第70条：“一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。”

第三十节行为主管与法律行为

一、自治原则与行为主管

原则上，未经他人允许，任何人无权为他人设定义务、替他人处分权利，否则，于该他人而言，起作用的就不再是自治、而是“他治”原则。

亲为行为。“民通意见”第78条：“凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。”

二、同意

（一）类型

事先同意称为“允许”（《德国民法典》第183条第1句），事后同意称为“追认”（《德国民法典》第184条第1款），皆为基本行为的补助行为。

（二）同意的一般规则

1．需受领的意思表示

2．形式自由

3．同意的效力

（三）相对人的催告与撤回

同限制行为能力人实施的法律行为。

三、无权处分

《合同法》第51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”

“该合同有效”，指的是负担契约抑或处分契约？

四、债务承担

《民法通则》第91条：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”

《合同法》第84条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”

五、无权代理

《民法通则》第66条：“（1款）没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”

《合同法》第48条：“（1款）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。（2款）相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

第三十一节强制秩序与法律行为

一、私法自治与强制秩序

如果法律行为与强制秩序相抵触，行为效力将出现瑕疵。

二、违反法律禁令的行为

《民法通则》第58条：“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；……”

《合同法》52条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

“合同法解释（二）”第14条：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”

“合同法解释（一）”第4条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

三、违背公序良俗的行为

《民法通则》第7条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”第58条：“下列民事行为无效：……（五）违反（法律或者）社会公共利益的；……”

《合同法》第52条：“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益；……”“中国公序良俗第一案”。

四、形式强制

《合同法》第10条2款：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

《德国民法典》第125条：“欠缺法定形式的法律行为，无效。意定形式之欠缺，有疑问时，亦导致法律行为无效。”

第三十二节效力瑕疵的基本形态

一、无效

（一）法律效果

自始、当然、确定、全部、绝对无效。

（二）部分无效

《民法通则》第60条：“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”《合同法》第56条第2句：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”

二、未决的无效

（一）法律效果

效力待定，需要具备其他有效条件使之确定。

（二）预先效力

受意思表示拘束，履行准备。

三、可撤销

（一）法律效果

法律行为生效，但可被撤销。

（二）撤销权

1．撤销权人

2．撤销相对人

3．撤销行为

4．撤销期间

5．撤销效力

6．撤销权的消灭

（三）“变更权”

《民法通则》第59条：“（1款）下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。”

《合同法》第54条：“（1款）下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。（2款）一方以欺诈、

胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。（3款）当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”

第十章代理

第三十三节代理概说

一、代理制度与私法自治

私法自治要求自己行为，然而，第一，行为能力欠缺者不能自己行为。第二，即便是完全行为能力人，亦不可能事必躬亲。第三，法人不可能自己亲自实施法律行为，必须借助机关的代理参与法律交往。

二、代理的概念

代理是指以被代理人名义实施法律行为，法律效果直接归属于被代理人。

（一）法定代理与意定代理

《民法通则》第64条：“（1款）代理包括委托代理、法定代理和指定代理。（2款）委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”

（二）代理中的法律关系

代理人（Vertreter），被代理人（Vertretene，本人Gesch?ftsherr），第三人（Dritter）。（三）代理的性质

1．本人行为说

2．共同行为说

3．代理人行为说

4．统一要件说

三、代理的构成

（一）行为的可代理性

《民法通则》第63条第3款：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”

（二）代理人为意思表示

1．代理人的行为能力

2．代理与居间

3．代理与传达

（三）显名原则

《民法通则》第63条第2款：“代理人……以被代理人的名义实施民事法律行为。”（四）代理权

《民法通则》第63条第2款：“代理人在代理权限内”实施法律行为。

四、代理的法律效果

《民法通则》第63条2款：“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”

第三十四节意定代理权

一、代理权的授予

（一）授权行为之作出

1．需受领之法律行为

2．形式自由

（二）授权行为与基础法律关系