中国引进判例制的思考(邓 桢)

中国引进判例制的思考

邓桢

上传时间:2003-2-6

近二十年以来，中国重要的法律相继问世，结束了无法可依的历史，但法制建设尚不完备，改革开放加快了社会生活发展变化的速度，现实生活日益复杂，现存法律明显不适应新的形势。而修改或制定法律都需要一定时间的实践与总结。在这种情况下，最高法院开始定期公布典型案例。这一措施给司法界和法学界都带来了新的气息，并引发了大陆法学界在借鉴判例制度问题上的大量讨论，对此探讨，有两种意见：主张积极引入判例制度，这是主流；反对引进判例制度，这是支流。

大陆法系国家的法典法是立法者理性思维的产物，具有永恒性，刚性和不可改变性。法官面临的所有诉讼问题，立法者预先已将答案交给他们。法官只能谨慎的对法典作字面的解释，寻求法律条文中体现的立法精神，但实践提醒我们，一劳永逸地制定出永恒、万能的法典只是梦想而已，社会生活的发展会引起相应法律规范的变化，只是时间问题；无论多么成熟发达的立法技术，也不足以让法典包罗万象，一揽无余。而面向实际的判例法在动态动行中真正表现出更强的灵活性和社会适应力，可以有效的弥补法典法的不足。

在1949年到1923年中，德国的通货膨胀使马克严重贬值，债务人极易以支付无价值的货币使自己从债务中解脱出来。这无疑对债权人的利益造成了重大的损害。当时的德国立法机关没有能力提供解决难题的方案。于是，最高法院在1923年用判例开创了一个先例，认为债务人即便已清偿了债务，但按诚实信用原则，他仍受1923年的新马克的约束。

英国的丹宁勋爵要求法官担任“法律改革的先锋”。他明确主张，法官要参与法律改革，而不能把改革仅仅看成是国会的事，法官只是执行法律而已。对此，他有个形象的比喻，法律就像一个编织物，用什么样的编织材料来编织这块编织物，是国会的事但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱折；法官当然不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应当把皱折熨平。

以1947年的《中伦敦财产信托公司诉大树房产公司案》为例。该案原告在第二次世界大战前夕委托被告以每年2500英镑的价格出租一批房屋，由于大战爆发，这批房屋没有全部租出。随后，被告在原告信中以半价优惠招徕房客，原告复信表示同意。这样，剩余房屋以半价全部租出，战争结束后，原告公司改组经理人员，新任经理发现上述情况后，无视公司先前与被告之合意，以减租缺乏对价为由，否认该协议有对价，并要求被告赔偿损失。根据普通法之契约原理，除正式契约外，其他契约必须有对价，无对价之契约不是具有法律效力的契约。普通法的对价原则在大多数情况下，作为判定何种允诺应被强制履行的一个标准，是有普遍合理性。但在该案中，坚持这一原则，则必然导致不公正的结果。为了实现公正的目的，法官丹宁勋爵发挥衡平法的禁止反供原则，冲破普通法对价原理的限制，宣布即使该减租协议缺乏对价，原告仍有义务遵守诺言，无权要求赔偿大战期间减少的租金。

以人的因素补充规则因素的不足，使自然正义完善法律正义，大大增强了判例法的社会适应力。这对存在着的法律的统一性和各地区发展不平衡的矛盾能够提供解决的方法。我国地域广阔，各地情况复杂。文化、信仰、风俗、习惯差异很大。尤其是少数民族为主的一些

地方在政治、经济和文化方面更具有特殊性。依靠国家力量强制统一实施成文法，可能在实际中难以贯彻。判例法在此情况下更能体现出其独特的价值。

判例的特点还在于，通过将具体事实适用于具体的法律条文中，使人们能够通过事实理解法律，通过法律评价事实，筑就沟通法律和事实之间的桥梁。从这一意义上说，判例是保障正确统一地理解和执行法律的一个必不可少的途径。《最高人民法院公报》1985年第二号公布的孙明亮故意伤害案，一审法院判处被告人有期徒刑15年，同级检察院以量刑失轻抗诉，省检察院以量刑失重撤回抗诉，省法院撤销一审裁决，改判有期待刑2年，缓刑3年。该案例的公布，对司法人员如何分清故意杀人罪和故意伤害罪(防卫过当)提供了具体性的标准。

有这样一段话描述：律师一个接一个地把法码放在天平上，仔细掂量孰轻孰重，但最后决定天平是否倾斜，哪怕只有一点儿倾斜的，却是法官。目前，我国法官素质不高，但一般上级法院水平比下级法院水平高。援引判例有利于提高审判质量和维护法律尊严。同时，也可由此推动法官提高业务素质和职业道德。因为法官做出的判决将公开供世人查阅。研究引用，这样避免了很多擅断，任意处理问题的状况，促进他们恪尽职守。

另外，在中国司法权长期隶属于行政权。法官难确立占有统治地位的法律意识，缺乏应有的权威，外来因素严重干扰司法。中国以制定法为本位，并以政策来弥补其不足，这种作法造成行政权，执政党权力膨胀，不利于民主法治建设。在判例法国家，法官在遇到新问题时，发现和宣布现存的法律原则，在审判时加以利用，赋予法律独特的柔韧性，保障民主，维护正义。

有人认为，中国古已有判例法传统。中国法律经历了如下阶段：“礼治，判例法”时代(西周、春秋)；“法治成文法”时代(战国、秦朝)；“礼法合治，混合法”时代(西汉至清末)，成文法和判例法相结合的混合法在皇权支配下，长期发挥着巨大的作用，是中国古代法律的重大特征之一。王夫之：夫法之立也有限，百人之犯也无方，以有限之法尽无方之慝，是诚有所不能矣。于是律外有例，例外有奏准之令，皆求以尽无方之慝而胜天下之残。但近现代中国以日本为转运站吸收西方大陆法系的法律文化。建国后法学受苏联法学的影响，认为适用判例有造成混淆的倾向。

现阶段中国要采用判例制需要考虑现实国情。首先，我国现行的法律制度与英美判例法制度所赖以存在的阶级基础和政治制度不同。英美判例法制度的阶级基础是法官阶层，政权制度是三权分立原则。我国全国人民代表大会及其常委会是国家最高权力机关即立法机关，审判机关只能适用和执行立法机关的法律，不能行使立法权，不存在一个具有特权的司法阶层。其次，判例卷帙浩繁，高深莫测，非一般人能掌握。中国法律文化不发达，引进判例有可能使诉讼复杂化，导致久讼不决的局面。

有学者专家针对这些情况提出了引进判例制的许多实际作法：

我国法制体系中可一般和局部地创立判例法。所谓一般地使用判例，是指对各种犯罪分们别类地颁布一些典型的判例，使司法人员在掌握法律条文精神的同时，有一个具体感性的类比样板，并得到正式援引；所谓局部地创立判例法，是在尚无成文法律的领域，用判例的形式来完善立法，用判例来指导全国的审判工作，从而在局部领域适用判例法。

其次，由最高人民法院成立专门判例编纂机构，负责判例的收集、整理、认可、公布、

废除、修改等工作。最高人民检察院对判例的内容是否违反宪法和法律，实行法律监督。其方法是向全国人大常委会提请审核并裁决，或向最高人民法院提起抗诉，全国人大常委会有审查监督权。

提高司法人员业务素质，真正实行独立审判和公开审判，写好判诀书，充分表述本案的事实。认定的根据判决的理由，通过培训提高法官识别、运用判例的能力，充分发挥律师的作用。

参考文献

武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》

董茂云：《大陆法系法典法与普通法系判例法的社会适应力比较》

丹宁《最后的篇章》

指导老师：王云霞

（原载于中国人民大学法学院主办：《法苑》（本科生号）第八期）