2015-16学年国际经济法(双语)期中试题解析

2015-2016涉外班国际经济法概论平时考试答案及解析

一、选择题（多选，每题1分，共10分）

1、【解析】本题涉及1980年《联合国国际货物销售合同公约》适用的任意性。依公约第6条的规定，双方当事人可以不适用本公约，或者在第12条的条件下，减损公约的任何规定或改变其效力。

2、【解析】公约只适用于国际货物销售合同，来料加工贸易合同不适用公约；依公约第6条的规定：“双方当事人可以不适用本公约，或者在第12条的条件下，减损公约的任何规定或改变其效力。”即当事人可以通过选择其他法律而排除公约的适用，所以约定适用美国法是有效的；依《国际销售合同公约》第9条规定：“双方当事人之间业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。”因此，中、美两公司选择CIF 术语，并没有排除公约的适用；因为本公约适用于营业地在不同国家的当事人订立的货物销售合同，如果两公司的营业地均在中国境内，则二者的买卖合同不适用公约。

【拓展阅读】2015年3月发布的CISG咨询委员会16号意见（CISG Advisory Council Opinion No 16）对当事人根据公约第6条排除适用CISG的情况进行了细化说明，大致归纳如下：

第一，公约第6条已经明确肯认意思自治原则（party autonomy），并且允许当事人在缔结合同的过程中或之后（at the time of or after），合意排除公约适用。

第二，公约调整排除适用的方式。也即，当事人排除公约的合意应当受到公约关于合同形式要求和更改要求的条款约束，具体包括：（1）缔约过程中，受公约第11,14-24条约束，即事前排除（ex ante exclusion）；（2）缔约后，受公约第11,14-24,29条排除，即事后排除（ex post exclusion）。

第三，当事人排除公约适用的意图，应当依据公约第8条决定。不论在缔约过程中还是缔约后（合同履行中），这样的意图应当能够被清晰证明（clearly manifested）。这个标准也适用于诉讼程序中。具体包括：（1）当排除是暗示、不清时，应当慎重判断，通常事前的标准高于事后；（2）然而，严格的标准是一以贯之的，都适用于缔约时、缔约后和诉讼阶段；（3）公约目标是促进适用的统一（uniform）、减少法律障碍，促进国际贸易的发展（contribute to the removal of legal barriers in international trade and promotion of the development of international trade）；（4）存在暗示的排除时，应当根据事实判断，并考虑当事人在选法前后的行为；（5）意思表示的证据基于个案分析，但有些标准仍是一以贯之的。

第四，通常，清楚的排除可以从以下情形推定：（1）明示排除公约适用；（2）选择非缔约国法；（3）明示确定地选择一部国内法规或法典，否则该议题将被公约所调整。相反，清楚的排除不能仅从以下方面推定：（1）仅选用缔约国法；（2）选用缔约国领土单元（territorial unit，联邦制国家的州）的法律。这是因为，不论在缔约国还是缔约国领土单元中，公约都被视为其国内法、州法的一部分。

第五，在诉讼程序中，当事人排除适用公约的合意，不能仅仅根据双方并未依据公约起诉（failure of one or both parties to plead or present arguments based on CISG）而加以推定。这条原则在所不问当事人是否了解CISG的可适用性。

第六，国内法的权利放弃原则（principle of waiver）不适用于判断公约的排除问题。

这些问题是我们研究生课程涉及的问题，对同学们可能要求有些高，供大家参考。

3、【解析】本题涉及要约失效的几种情况，四个选项均为要约失效的情况。

4、【解析】反要约是无效承诺。

5、【解析】《公约》规定，卖方应向买方担保第三者对其提交的货物不得以侵权或其他类似理由提出合法要求。当第三者根据工业产权或知识产权提出要求时，卖方承担责任需具备两个条件；其一，第三者的权利主张是基于货物销售或使用地国家的法律的，而且这个国家是在双方订立合同时已经为双方所知道的。如果没有明确货物的销售和使用国家，则权利主张必须基于买方营业地点所在国的法律。其二，卖方必须在签订合同时知道或不可能不知道这种基于知识产权的权利或主张。如果该权利主张是基于已经申请或批准的专利权利，或已经批准的商标权利的，卖方通常被视为不可能不知道。

6、【解析】根据《联合国国际货物销售合同公约》第42条：“（1）卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物，但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限，而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以工业产权或其他知识产权为基础的：（a）如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其他使用，则根据货物将在其境内转售或做其他使用的国家的法律；或者（b）在任何其他情况下，根据买方营业地所在国家的法律。（2）卖方在上一款中的义务不适用于以下情况：（a）买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；或者（b此项权利或要求的发生，是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、程式或其他规格。”具体到本题中，中国甲公司不能以自己不知道这批货物可能侵权为由免责，因为德国是买营业地，中国甲公司被推定为应该知道买方营业地的知识产权登记注册状况的，所以可成立的理由是德国买方知道这批货物上存在美国丙公司的知识产权，甲公司是遵照乙公司提供的技术图样和款式进行生产的，即第42条第（2）款（a）（b）两项。此外依据第43条，买方在订立合同后知道这批货物侵权但未在合理时间内及时通知卖方甲公司，则丧失向卖方中国甲公司索赔的权利。

7、【解析】《联合国国际货物销售合同公约》关于“解除合同”的英文表达直译为“宣告合同无效”。根据公约第49条的规定，当卖方在完全不交付货物或不依合同规定交付货物构成根本违反合同时，买方可以解除合同。公约第五节规定了解除合同的法律效果，主要是使双方要回复到原来的地位。根据公约第81条的规定，宣告合同无效解除了双方在合同中的义务，但应负责的任何损害赔偿仍应负责。宣告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定，也不影响合同中关于双方在宣告合同无效后权利和义务的任何其他规定。根据公约规定，解除合同后，买卖双方必须归还因接受履行所获得的收益。

8、【解析】《联合国国际货物销售合同公约》第79～80条对免责的情况进行了规定。免责的条件是：①不履行必须是由于当事人不能控制的障碍所致。例如，战争、禁运、风暴、洪水等。②这种障碍是不履行一方在订立合同时不能预见的。③这种障碍是当事人不能避免或不能克服的。免责的通知，根据公约第79条第（4）款的规定，不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果对方在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间仍未收到通知，则不履行义务的一方对由于对方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。免责的后果，根据公约第79条第（5）款的规定，免责一方所免除的是对另一方损害赔偿的责任，但受损方依公约采取其他补救措施的权利不受影响。由上述规定可知，乙公司未能按照合同履行交货义务的原因是遇到了其无法预见与不能克服的障碍，符合公约规定的免责的条件，其不交货不属于违约。乙公司有通知的义务，因为乙公司没有

在合理时间内将障碍及其对它履行义务能力的影响通知甲公司，甲公司直到交货期过后才得知此事，乙公司的行为使甲公司遭受了损失，所以乙公司对由于甲公司未收到通知而造成的损失应付赔偿责任，甲公司有权就乙公司未通知有关情况而遭受的损失请求赔偿。

9、【解析】本题涉及F组贸易术语的其他内容。FCA是货交承运人，在指定地点将货交买方指定的承运人，而非在船边交货。FCA术语下，货物的风险是在交货时转移。FOB下货物的风险“装运港”装到“船上”（on board)，而不是在“卸货港”船舷转移。F组中，FCA适用于各种运输方式，而FOB和CIF则只适用于海运或内河运输。

10、【解析】DDP，全称Delivered Duty Paid，意为完税交货(指定目的地)，指卖方在指定的目的地将货物交给买方，办理进口手续后，将未从运输工具卸下的货物交与买方，即完成交货。此术语是卖方义务最大的一个术语，卖方须承担将货物运至目的地的一切风险和费用，包括办理出口及进口手续。CFR大连表示货物的指定目的港在大连，而不是装运港。因为C 组术语并不是都由卖方负责办理保险，如CFR中，保险就是由买方办理的。FCA指货交承运人(指定地点)，CIP指运费和保险费付至(指定目的地)，CPT指运费付至(指定目的地)，它们的共同点是适合于各种运输方式。

二、请翻译下列贸易合同中的运输条款（10分）

【答案】略

三、简单题（用英文作答，10分）

【答案】略

四、案例分析（用英文作答，10分）

【解析】

（1）风险在货交第一承运人时转移。（答越过船舷转移也可。）

Judgment:

In accordance with article 67 CISG, the court held that the risk passed to the buyer when the goods were handed over to the first carrier for transmission to the buyer in keeping with the contract of sale. In addition, the court held that the C & F clause obliged the seller to hand over the goods to the carrier and to pay the freight. However, a C & F clause does not affect the passing of the risk. Further, it should be noted that the buyer, pursuant to the C & F clause in the contract of sale, had taken out an insurance policy for transportation risks.

（2）买方应当付款。因为，首先，风险转移，其次，买方并未能够举证货物的损失和毁损是由于卖方的疏忽而造成的。

Judgment:

In accordance with article 66, the court held that the buyer, after the passing of the risk, was not discharged from its obligation to pay the purchase price, even in the event of loss or damage to the goods, unless the loss or damage was due to an act or omission of the seller. In this case, the damage to the goods occurred after the passing of the risk to the buyer, who did not adduce that it was owing to an act or omission of the seller. Accordingly, the court dismissed the action.