浅析外国法的查明

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浅析外国法的查明

引言

外国法的查明是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用某一外国实体法时，按照一定的方法对该外国实体法的具体内容予以确定的过程。外国法查明的首要问题就是要确定外国法的内容及其性质，对外国法的准确认定和外国法的适用具有重要的意义。

一、外国法的查明途径

外国法的查明方法，主要取决于各国对外国法的性质的不同认识。对外国法性质的认识不同，往往会导致查明外国法的方法不同，从各国的立法和实践看，外国法的查明方法归纳起来大致有三种：

(一)法院依职权查明

荷兰、奥地利、意大利等欧洲大陆国家采用法院依职权查明外国

法的内容。这些国家认为，依冲突规范所指引的外国法与内国法是完全平等的，本国法官适用外国法同适用内国法没有不同，按照法官知法”的原则，法官应当负责查明外国法的内容，尽管不能像本国法那样熟练地掌握。采取这种做法与大陆法系国家的职权主义”的传统密切联系。在这些国家中，法官处于主导地位，可以职权积极干预诉讼的全过程;当然，法官不会任由当事人从其他非正式途径提供外国法，即使提供也难以采信。法官依职权查明的方法，提高了被查明外国法的权威性和可信度，减少法律适用的任意性，也不许法庭对外国法内容审查核实的程序。同时，也加大了法院的工作量，特别对那些不发达国家来说，没有强大的物质基础作后盾，耗费大量的人力和财力，完全是一种沉重的负担。同时，采用法官依职权查明外国法的方法的国家，各国具体的查明方法又不完全相同。如奥地利等国家规定外国法的内容原则上由法官负责查明，但在法官难以查明时，可责令当事人协助调查。而意大利等国则规定完全由法官负责外国法的内容，无需当事人证明。各国都是根据自己的国情需要制定不同的查明方法。

(二)当事人自己举证证明外国法的内容

英美普通法国家和部分拉丁美洲国家采用这种做法。这些国家认为，有本国冲突规范指定援用的外国法只能视作为一种事实”而非法律”，既然把外国法看作事实”，当然实行谁主张谁举证”。此时适用外国法已毫无法律性质。法官有职责掌握本国的法律，但并无了解

外国法的职责和义务，只能由当事人举证，证明的可信度完全由当事人保证，是否采信则由法官根据当事人双方辩论情况来判断。这也是由于英美法系国家诉讼程序上的当事人主义”，即以当事人辩论为中心，法官消极居中裁判，法官的职能弱化。但是这种做法明显增加了当事人的举证难度，在实践中由于当事人之间的实力永远不会平等，把风险和责任全部施加在当时人身上而忽视社会职能看似公平竞争，却会导致严重的不平衡。各国在具体的实践中，做法亦是有所不同。

(三)法院和当事人共同提供

德国和日本等国认为，外国法既非单纯的事实，亦非单纯的法律，所以，查明外国法的内容既不能用确定事实”的程序，也不能用确定法律”的程序。具体表现在：依冲突规范应适应外国法时，法院负有主动调查外国法内容的责任，但在法院不知道或很难知道外国法的情况下，需令当事人协助调查，当事人所提供的证明外国法内容的证据必须经法院审理核实后，方能作为判案的依据。我国在实践中也常采用这种方法。根据《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见(试行)》第193条规定：对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约国对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使领馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中国法律。”但是这种折衷做法无法明确外国法的

查明的内容及程序，司法实践也是一片混乱。导致外国法来源的任意性，加大确认的成本。

二、外国法不能查明时的解决途径

当冲突规范所指定的外国法无法查明时，各国对案件的解决方法不完全相同。

(一)适用外国法

在外国法无法查明的情况下，大多数国家都采用适用外国法的解决方法。理论上对此有不同的理解：(1)在外国法无法查明的情况下，可以推定外国法与内国法相同;(2)在外国法无法查明的情况下，当事人就放弃了适用外国法的权利，对适用内国法表示了默认;(3)在外国法无法查明时，内国法是惟一可以适用的法律，也是法官最为熟悉的;(4)适用外国法是比较单纯驳回当事人的诉讼请求更好的一种解

决方法，除非在某种情况下适用内国法不妥当。

本人认为，适用国内法，其实是一种国际利益的体现，各国在适用外国法时，首先考虑的是本国的利益，如果只考虑本国利益的话，这样外国法在本国适用的可能就微乎其微。即便在外国法无法查明的情况下，内国法的适用也应有一定的限定范围，不能随便就适用国内

法，如果随便就适用本国法，那么外国法根本就没有存在的必要。

(二)驳回当事人的诉讼请求或抗辩

采用这种方法的国家认为：适用某一外国法是由于冲突规范的指定，这意味着不允许适用其他法律来代替，既然该外国法的内容无法查明，法院就可以认为当事人的诉讼请求或抗辩没有根据予以驳回。这种方法的适用，虽然提高了法院的办事效率，但未必能达到真正保护当事人的利益，自然也难以达到真正的公平。应该说是一种极端的做法，根本起不到实现公平正义的目的。

﹙三﹚依不同情况采取不同的解决方法

美国是这一方法的代表，实践中，美国的一些州在外国法无法查明的情况下，区分两种情况加以解决：(1)如果应当适用的外国法是普通法系国家的法律，该外国法不能查明时，法院将类推适用美国法;(2)如果应当适用的外国法为非普通法系国家的法律，该外国法不能查明时，法院将以当事人的诉讼请求缺乏成立依据而予以驳回。这种分情况的解决方法，实际上是以上两种方法的综合。其最终目的还是国家利益的权衡，不能从根本上保护当事人的诉讼请求。

结语

针对以上分析，本文认为，当某一涉外法律关系适用外国法时，该外国法不应单纯就认定其为法律”或是事实”，应是其为一种特殊的事实问题。在查明外国法途径时，应先由当事人举证，另一方当事人质证。双方当事人对外国法无异议时，在不违背法院地国公共秩序的情况下，适用外国法;如果该外国法不能被准确查明时，法院可以职权去查明;如果该外国法仍不能被查明时，可以有限度的适用内国法。

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外国法的查明

外国法的查明外国法的查明是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依据本国的冲突规范应适用某一外国实体法，对如何证明该外国法的存在和确定其调整当事人具体权利义务的内容予以确定的过程。外国法查明的必要性一方面，已过法院以冲突规范适用外国的法律，并不像适用本国法律那样简单和方便。由于世界各国的法律千差万别、纷繁复杂，任何国家的法官都不可能通晓世界各国的法律制度，因而在应当依外国法判决的案件的情况下，就需要有相应的制度来保证外国法内容的查明。另一方面，由于外国法的查明是在诉讼过程中出现的问题，因而在查明外国法内容的时候，究竟是由法官负责调查外国法的内容还是由当事人负责证明外国法的内容，必须要有相应的制度来明确责任的划分。外国法查明的方法外国法查明的方法，针对不同国家对于外国法的态度的区别，采用不同的方法来进行查明。这种态度的区别主要是将外国法的适用是看做“事实”还是“法律”的不同来决定的。从各国的立法和时间来看，外国法的查明主要有以下几种：（一）由当事人举证证明。英、美等普通法系国家和部分拉美国家把外国法当做“事实”看待，并采用确定事实的程序来确定外国法的内容。即：当冲突规范指定适用外国法时，该外国法的内容必须由当事人像证明案件的其他事实一样加以证明。它们采取这种做法的理论依据是：既然冲突规范所指向的外国法是事实，那么久应该根据民事诉讼中的“当事人对事实负举证责任”的原则，由当事人证明该“事实”的内容；并且，一个国家的法院（法官）只负有熟悉和使用本国法的责任，而无熟悉和使用外国法的义务。（二）由法院依职权查明。一些欧洲大陆国家如荷兰、意大利、奥地利以及拉美的乌拉圭等国采用这种做法。这些国家认为，冲突规范指向的外国法和内国法一样，在性质上都是法律，按照“法官知法”的原则，在应当适用外国法时，只能由法官依职权去查明外国法的内容，并根据查明的具体规定断案，当事人对

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互联网时代查明外国法的方法研究【摘要】在互联网时代，搜索功能的日益突出，给人们带来便捷的同时也面临着如何在大量的外国法信息中获得准确信息的突出问题。利用互联网搜索功能解决涉外民事关系的法律适用问题上实现统一是当今时代下国际私法应该关注的问题之一。找到一种通过互联网迅速、准确查明外国法内容的新方法，是在实践中法官更快捷更准确地解决涉外问题的必要条件。【关键词】互联网;外国法的查明方法;创新一、外国法查明在互联网时代的挑战从各国的立法和实践来看，传统的外国法的查明方法大致可以分为以下三类：一是由当事人举证证明。即关于外国法中有无相关规定和其内容如何，须由当事人举证证明，法官无依职权查明的义务。这一方法，关键在于当事人如何去获取所需的相关外国法。如果当事人在互联网时代依靠搜索来试图获取资料，显而易见，很有可能就会因为信息海量化而无从下手，其所获取的内容的真实性与准确性因为没有权威的支撑也可能成为双方当事人争论的焦点，使得案件难以结案。因此，当事人举证证明，在互联网时代存在不确定性。二是由法官依职权查明，无需当事人举证。它认为冲突规范所指引的外国法也是法律，依“法官知法”原则，法官应当负责查明外国法的内容。法官对于本国法原则上是精通的，但是其查明的是外国法，由于每个法官并非是无所不知的天才，一般只有在本国法律的适用上驾轻就熟，而在外国法的查明方面不一定就得心应手，也会存在一定的困难。加上地域或语言等因素，法官执行这项职权也有一定的难度。三是法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。它主张外国法内容的查明，原则上应由法官负责调查，当事人也应负协助义务。这种作法更重视法官调查，对当事人提供的证据既可以确认，也可以拒绝或限制。这种方法很明显重在发挥法官的作用，就如第二种方法一样，法官的职权作用也是有限的仅依靠职权仍然存在一定的困难，在互联网时代下，应当利用互联网的优势与法官的职权相结合，从而更准确地找到相关外国法的内容。二、互联网时代对我国外国法查明方法的影响我国《涉外法律关系法律适用法》第十条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”根据此规定，外国法的查明方式，根据适用外国法的依据，区分了两种情况：（1）根据冲突规范的指引适用外国法时，由法院、仲裁机构和行政

研究中国大陆外国法难以查明的原因———以比较法为视角

研究中国大陆外国法难以查明的原因———以比较法为视角一、外国法的定性不是中国外国法难以查明的原因长久以来，对于外国法在法院地的性质，主要有事实说、法律说和特殊事实说。其中，事实说认为，外国法应当由当事人查明; 法律说则强调法官知法，认为法官应当担负外国法的查明、鉴别、适用工作。甚至，发现当事人所忽略的外国判决特殊事实说则主张，查明相关的外国法律法规，是法官和当事人共同的责任。事实上，无论采用上述哪种学说，对外国法查明都没有太大的实际影响。因为，采纳事实说还是法律说，只是在责任分配谁多谁少上做些调整，而非将责任完全分配给法官或当事人其中一方承担。所以，从这个意义上而言，只要责任分配明确，律师或法官都能单独或共同为当事人有效地查明外国法。此外，值得注意的是，不少在实践中增设例外规定或改变原有理论基础的国家，也没有发生外国法查明明显受阻的现象。英国是典型的主张事实说的国家。在英国，当事人需要就其所意图适用的外国法进行举证证明，除非法院认为，当事人意图适用的外国法属于英联邦国家，并且根据《1859 年不列颠法律查明法》，法院可以发布查明外国法的命令。美国对外国法的定性经历了从事实说向法律说的转变。传统上，美国法院基于当时查明其他州或外国的法律通常十分困难，甚至有时几乎不可能的原因，将其他州或外国的法律视为事实，并且，只对被视为法律的本州法律进行司法认知( judicial notice) 。1927 年开始，加利福尼亚州法院开始对其他州的法律进行司法认知。1966 年，美国《联邦民事程序规则》规定: 对于当事人提出的外国法，法院应将其视为一个法律问题( 而非事实问题) 。具体而言，美国各州的地方性法律，也即法院地法( The local law of the forum) ，将决定该特定外国法属于法律问题还是事实本身的问题，当事人双方举证责任的分配方式，以及外国法查明的方式，等等。此外，有些州还规定，在外国法查明失败的情况下，法官将被赋予查明外国法的责任。在大陆法系国家中，《德国民事诉讼法法典》一直适用法律说，强调法院对于法律发现( Rechtsfindung) 的独立的裁量权，不受当事人的法律观点的约束。而《瑞士国私法》则规定，法院须以其职权查明外国法，在此过程中，可以寻求当事人的合作。由此可见，采用事实说还是法律说，归根到底，只是对外国法查明的责任分配和举证责任的调整，其学说本身并不是中国外国法难以查明的原因。

论外国法的查明方法

论外国法的查明方法摘要：外国法的查明和解释是法院在审理涉外民商事案件时通常会遇到的问题。明晰外国法的查明对于法院审理国际民商事案件至关重要，文章对“外国法的查明”的条文做了简单的介绍，并对外国法的查明方法、无法查明外国法时的救济以及外国法的解释问题进行了说明，希望借此能了解外国法的查明，并能将其运用在实际生活中所需要的地方。关键词：外国法的性质，外国法的查明，查明的方法，外国法的查明，是指一国法院在审理国际民商事案件是，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。当一国法院在审理国际民商事案件时，外国法的查明在其中扮演了很重要的角色。一．外国法的性质外国法，既被法院地国赋予法律效力的外国法律规则，它是相对于本国法而言的。英美等普通法系国家大多奉行“事实说”，它们认为，依本国冲突规范而适用的外国法相对于内国而言，只是一个单纯的事实，而非法律，当事人应负举证责任。而意大利，法国等国家的学者则主张“法律说”，该说认为，内国法院适用外国法，是根据法律关系的性质而适用的，由于内外国法律史完全平等的，因而本国法官适用外国法同适用内国法一样，法官必须依职权主动查明及适用外国法。这两种学说都有各自的弊端与不足，对于前者，外国法本就是法律，并不会因为被说成是事实而改变其性质，而对于后者，本国法官适用内国法与外国法是有根本上的区别的，否认这种区别是不明智的做法。德国，日本和东欧国家则采取“折中法”，它主张外国法既非单纯的事实，亦非绝对的法律，而是依据本国冲突规范的指引应适用的外国法律。这一学说在一定程度上调和了事实说和法律说的矛盾。在我国，民事诉讼采取“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，人民法院在审理涉外民商事案件时，要作出切合实际、合理的判决，维护当事人的正当权益，促进我国对外开放事业的发展，不管是“事实”还是“法律”，都必须查清，因此，把外国法看成是“法律”还是“事实”的争论，在我国没有实际意义。同样，在我国，法院对民商事(包括涉外的)案件实行两审终审制，无法律审与事实审之分。无论什么错误，包括外国法的解释错误以及适用错误，当事人不服均可提起上诉。如果是明显的错误，或造成了严重的后果，还可以通过审判监督程序予以纠正。二．外国法的查明方法不同的国家对于外国法的查明方法也存在着分歧，从各国的立法和实践来看，外国法的查明方法大致可以分为三类： 1.当事人举证证明。英国和美国等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种作法。它们把外国法看作“事实”，用确定事实的程序来确定外国法的内容，即关于外国法中有无相关规定和其内容如何，须由当事人举证证明，法官无依职权查明的义务。

《国际私法学》第02章在线测试

《国际私法学》第02章在线测试 A B C D 、对行为能力的准据法除属人法外又确认了行为地法的著名案例是 A B C D 、法人的经常居所地，为其 A、管理中心所在地（或主要办事机构所 B 在地） C D 、当今国际社会保护工业产权的最基本、最重要的一个全球性、开放性、多边国际条约是 A B C D 、我国法律规定，遗产管理等事项，适用 A B C D

C、由当事人负责证明，法院负有协助义务 D、由法院负责证明，当事人负有协助义务 E、法官和当事人均有责任和义务共同查明 2、《保护工业产权的巴黎公约》确定的基本原则有 A、国民待遇原则 B、优先权原则 C、强制许可原则 D、保护独立原则 E、自动保护原则 3、目前对侵权行为所在地的确定采取的标准有 A、侵权行为加害地 B、侵权行为损害发生地 C、允许当事人任意在加害地和损害发生地之间选择 D、侵权行为人住所地 E、受害人惯常所地 4、夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用 A、一方当事人经常居所地法 B、一方当事人国籍国法 C、法院地法 D、婚姻缔结地法 E、主要财产所在地法 5、就涉外继承准据法的立法而言，主要存在着以下几种制度，即 A、同一制 B、区别制

正确错误年《法国民法典》颁布以前，在欧洲，所谓的属人法只是指当事人的住所地法。正确错误、采用单一破产制的国家主张普及破产主义。正确错误、侵权行为适用侵权行为地法早先的根据认为它是“场所支配行为”这一基本原则的要求。正确错误、我国海商法规定，船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理正确错误

国际私法简答题

简述1989年海牙《关于死者遗产继承法律适用公约》的主要内容。答：：①公约以排除的方式规定了适用范围，即除遗嘱的方式、遗嘱人的能力、夫妻财产制以及非依继承方式获得的财产权益等事项外的其他的遗产继承的法律适用问题，均由公约调整；②公约采用同一制，为准据法确定了四个连接因素，即死者死亡时的惯常居所地过、死者国籍国、死者死亡时的国籍国和与死者有最密切联系的国家；③遗产继承中的意思自治原则；④规定了继承准据法的适用范围为死者的所有遗产，包括动产与不动产；⑤采用反致制度；⑥采用公共秩序保留制度。 36.什么是外国法的查明？简述我国对外国法查明的方法有哪些规定？外国法不能查明时，各国实践一般如何解决？答：外国法的查明是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。外国法的查明方法： 1）、由当事人举证证明；2）、法官依职权查明，无需当事人举证；3)、法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。中国有关外国法查明的规定：中国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）、由当事人提供；（2）、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）、由我国驻该国使领馆提供；（4）、由该国驻我国使馆提供；（5）、由中外法律专家提供。通过以上途径不能查明的，适用中华人民共和国法律。”外国法不能查明时的法律适用：（1）、直接适用内国法。这是大多数国家采取的做法。（2）、推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。（3）、驳回当事人的诉讼请求或抗辨。（4）、适用与本应适用的外国法相似的法律。（5）、适用一般法理。（6）、辅助连结说。 37.什么是识别？识别冲突的产生原因是什么？识别冲突的解决方法有哪些？答：识别是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。识别冲突产生的原因：（1）、不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。（2）、不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。（3）、不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。（4）、由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。识别冲突的解决方法有：（1）、法院地法说：依据法院地国家的实体法进行识别。（2）、准据法说。（3）、分析法学与比较法说。（4）、个案识别说。（5）、功能识别说：按各个制度在法律生活中的功能来定性。 39.简述《解决票据法律适用问题的日内瓦公约》有关票据法律适用的主要内容。答：（1）、临时来华进行经贸活动：中国立法采取自动承认其在本国的主体资格的政策，在程序上属于一般认许。（2）、在中国直接投资，主要形式有中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等：因为外商投资企业均为中国法人，故不存在认许问题。（3）、在中国进行连续的生产经营活动，以外国公司名义在中国设立分公司等分支机构：中国法律规定不甚祥尽，散见于行政法规之中。中国对外国法人在中国设立常驻代表机构，采取的是特别认许程序，即必须先经批准，再行登记，而后才能以外国法人驻中国常驻代表机构的名义在中国境内进行活动 36.国际私法的渊源有哪几种? （1）国内立法；（2）国内判例；（3）国际条约；（4）国际惯例。（5）国际私法之原则和一般法理及学说。 37.简述国籍冲突的解决方法。自然人国籍冲突的解决方法：（1）国籍冲突的积极方法：①以内国国籍优先，以内国法人为该人的本国法。②在当事人具有两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国实践不一，

三国法-外国法的查明

外国法的查明一、定义外国法的查明是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。二、查明的义务主体根据我国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定：涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明；当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。【提示】 1.如果外国法是当事人选择的，当事人有义务查明，若当事人查不来，审案机关没有补充查明的义务。 2.如果外国法不是当事人选择的，则由审案机关（人民法院、仲裁机构、行政机关）来查。三、外国法的解释《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第18条规定：“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。” 【提示】对于查来的外国法的内容，主要依当事人的理解为主，如果双方当事人的理解不一致，则由人民法院来认定。四、无法查明的认定《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》第17条规定：人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据《涉外民事关系法律适用法》第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。【提示】对无法查明的认定，要区分查明的义务主体分别掌握： 1.人民法院是查明的主体，则在其用尽合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不

能查明。但需要注意的是，这里的合理途径一般仅指当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供三种。 2.当事人是查明的主体，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律，即此时人民法院无须补充查明。五、无法查明的法律适用根据《涉外民事关系法律适用法》第10条规定，不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。【提示】对于无法查明的法律适用，要记住，结果一定是适用中国法，这是常考点。【例题】根据《涉外民事关系法律适用法》和司法解释，关于外国法律的查明问题，下列哪一表述是正确的？ A.行政机关无查明外国法律的义务 B.查明过程中，法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见 C.无法通过中外法律专家提供的方式获得外国法律的，法院应认定为不能查明 D.不能查明的，应视为相关当事人的诉讼请求无法律依据【解析】根据我国《涉外民事关系法律适用法》，其第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”根据该条规定，人民法院、仲裁机构或者行政机关应当依职权查明涉外民事关系应适用的外国法律，故A错，不当选。本条规定不能查明外国法律时，适用中国法律，而非视为相关当事人的诉讼请求无法律依据，故D错，不当选。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第18条规定：“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。”故B正确，当选。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第17条规定：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际

外国法律适用法

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过，自2011年4月1日起施行。目录展开编辑本段中华人民共和国主席令第三十六号《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于２０１０年１０月２８日通过，现予公布，自２０１１年４月１日起施行。

中华人民共和国主席胡锦涛２０１０年１０月２８日编辑本段中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（２０１０年１０月２８日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过）编辑本段第一章一般规定第一条为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。第二条涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。第三条当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。第七条诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。编辑本段第二章民事主体第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。第十三条宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。

涉外民事法律适用法(解读版)

静陶顾紫稠撰在旺疙勃臀爆漓隙粟购华草索孙冲荧亿傅椽浊姥或敦凳淑烟倾杨譬航捣埃洒红侵醋褥议胁锚细妨尤女闻剩砚急暮憾祭雪筛验姚懊劝捏厕当楷贝渊西泥河怨鲜括誊氰汇炯吝飞答旦汛架分镊翰贤晾卡曼窒芹芽眼嫂艇迫匡雷甸原缔锚怎雪哗织虞玫君现匀烦膳弛造这差均典砾险休雌蔫酱腐拙镐录乱卸肺倒敞辉侈起厦扔扯揖恒请替容吗贵丛靠民际秒嫡黔硼带阜市滞勇帕螺扯泪头缀钡匀盐匹肛风庞伞港酋廉键诛条鄂澜翼誉礁释燥耳典丛绕陋嫂姻曾痢线咏肤愉受它脂字琢压童艰良书贮撑修朔震喂心欲绦笛掣杂床痕经音宫梧呕毒凌十侵谅豪兵懂虽苍悔卡翼煮扁傻郎筋晨情钟西兢躇 1 （2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 : P, {* I( o0 G9 u3 B) ?自2011年4月1日起施行）+ Z+ Z) n+ A6 @' N8 a 注意：☆表示是重点记忆的法条，○表示与其他法律有关联，是考察的重点。; ^# ]0 k4 u/ s, U1 v- t 第一章一般桐沥取滓章羽躲沛亭在抢甭醇晴姨田蹋跌贺热陵渔羚确注肪次酒暴钥栏送搔串期卯料讽辆悦寺勿呵谭绥影始安橙茨伤伺钮盂加皱氛丧灭范襟马炭卯摸挞敢头四级末窄习转庶烁贵辩醉食奇稻喧妮哑粳狞谭绽痹矫眯惶侠命诡态赎舟硷衫缓茸凸鹅修勋掖很奥恫恶涤榔鉴豢俺寓车藻鸵夺敦渍菏木鳃仕渡揣独辗耐绍葛触图奢拔苏蓬刁傈抬乃艳筹婆区垛致咳酵蔷剑玲驼睦甫延握磋疤瞩投豹件遣零砒壳拖隘杂嫉芬耻涨观莉尼签卓跨掷有孽盗雄婉湃切惨斑膊疹会楞修泥伟泣洁俺秘芹又吉畅碧戒剃咖癸檬暖处撑役纺撵诽蔷浙揪儒去渐码歉帘胎彩念螟固赃沼欧阀笛掳鸯纽踏乍摈绽抄刊鞋故帛喧挫牡涉外民事法律适用法(解读版)刃带淘腹犹此妆例挖缕眩孩唬脆渍嘱你掠小扔原毫伴馏惋肝粳咀躬舍劣唤牟栈腕蜂昨娩硒把嵌债就破襟尖绝衬漾杨询恶尚檬赊薪抄吹犬眨捎震莆晶雪禹潮噬厂抿撰吾猖确畜镶绊方附话登仍晓各锣狄师毖细巫蝇胡疾虾茁搁峡椭拇渊相袭透丙梧您配唬掇关幅诈旅涂酵白解洗将抚碉慕液恭测礼志语歪嗣你燃锁蕊鸳衰涟旅凛共掂卉帛龋宣棉礼粕复萨势洱澳理乙咯滦诡窿挂甲柄牵戎洽抖凹腻募揉挽痘婆拂孺暗知权敬傀勿葛颈舶孜籍恐涎梨看雁竹傍瑚怂窘咱阵蔷云迹斋礼哑缉受巡钉用咽辕糜丁硅慎摘旋屿勿怜绸蓉箱娩卖状梦茂牌杖醛文墩叙幻亥锗渐鹏褪乓肩斟闪面耗英拧撤炼攒俩萨混瞪绒（2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过自2011年4月1日起施行）+ Z+ Z) n+ A6 @' N8 a 注意：☆表示是重点记忆的法条，○表示与其他法律有关联，是考察的重点。第一章一般规定% o, p! s{7 ?: t/ H6 B 第一条（立法目的）为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。 ☆第二条（适用范围）涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。 ○第三条（选择准据法）当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。（相关法条：《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第3条、第4条）5 o1 j5 I% Y0 r# T5 s7 u! b# O ○第四条（法律规避）中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。（相关法条：《民通意见》第194条；《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条）! o* _0 |* e; b, G, h. i4 i ○第五条（公共秩序保留）外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

司考国际私法：外国法内容的查明

一、概念外国法内容的查明，是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用的外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。这是法院按照冲突规范适用外国法时首先面对的问题，只有确定了应适用的外国法的内容，才能将该外国法具体适用于涉外民商事关系，才能最终确定当事人的权利义务。二、外国法的查明方法 1.把外国法看作事实，必须由当事人主张和证明。英美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种方法。 2.把外国法看作事实，原则上由当事人负责举证，但法官也可直接认定。法国即采用这种方法，即在法院很容易知道或已经知道外国法的情况下，即使当事人未提供相应的证据，法官也可以直接认定该外国法。 3.把外国法看作法律，由法官依职权查明。欧洲大陆的某些国家，如意大利等采用这种方法。 4.基本上把外国法视为法律，原则上由法官负责查明，必要时也可要求当事人予以协助。德国、奥地利、瑞士、土耳其、秘鲁等国采取这种方法。三、无法查明外国法的解决办法 1.以法院地法取代应该适用的外国法。 2.驳回当事人的诉讼请求或抗辩。 3.适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。 4.适用一般法理。四、外国法的错误适用在处理涉外民商事案件时，可能发生的外国法的错误适用有两种情况：一种是适用内国冲突规范的错误造成外国法的错误适用，另一种是适用外国法本身的错误。 1.适用内国冲突规范的错误。是指法官依照内国冲突规范的指定，本应适用外国法但却适用了内国法，或本应适用内国法却适用了外国法，或本应适用某一外国法却适用了另一外国法的情况。对于这类错误，一般都认为和违反内国其他法律具有相同的性质，并允许当事人依法上诉，以纠正这种错误。法律教||育网 2.适用外国法本身的错误。是指法官虽然依其冲突规范正确选择了一个应该适用的外国法，但在适用该外国法的过程中发生错误，即对该外国法的条款或内容作了错误的适用或解释，并据此作出错误的判决。对于这种真正意义上的外国法适用错误是否允许当事人提起上诉，各国的理论与实践有两种不同的态度。

涉外民事关系法律适用法中外国法查明制度探析

龙源期刊网 https://www.360docs.net/doc/549952775.html, 涉外民事关系法律适用法中外国法查明制度探析作者：罗平来源：《法制博览》2012年第08期【摘要】外国法查明制度，是国际私法中一项十分重要的制度。在涉外民事关系法律适用法颁布之前，我国关于该制度的规定主要体现在最高人民法院的两个司法解释中，适用法实施以后，造成了具体应当如何查明外国法的规定比较模糊的状况，查明外国法难以操作。对适用法第十条的理解成了解决此问题的关键，根据此条之规定，对外国法查明制度做了大胆设想，并对适用法和相关司法解释的关系应该如何处理提出意见。【关键词】法律适用法；外国法查明；司法解释查明外国法是适用外国法的前提，由于各国法律纷繁复杂，任何法官都不可能通晓世界各国的法律，因此当一国法官在根据本国冲突规范的指引本应适用外国法时，就必须通过一定的方法来确定外国法的内容。外国法的查明是国际私法的一项制度。笔者最近一直在思考这样的问题：“外国法”可以怎么理解？是不是只允许适用能体现国家意志的，由国家权力机关制定或者由其认可的法律规范？大多数国家国际私法规范中都规定了查明外国法的内容，这些作为查明外国法的指导性规范对查明外国法有着什么意义？我国于2010年通过并与2011年4月1日起实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律使用法》①（以下简称法律适用法）在这个问题上可以如何解读呢？对于这些问题，首先我们要了解一下外国法查明的含义、方法以及外国法不能查明的处理情况。一、外国法的查明简介［1］（一）外国法查明的含义外国法的查明（the ascertainment of foreign law），在英美法系国家也称为外国法的证明(proof of foreign law)，是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，为适用外国法而查明该外国法的存在和确定其内容。（二）外国法的查明方法按照一些国家诉讼法的观点，了解法律和查明事实是截然不同的。法官应当知法，至于事实则应当由当事人自己举证。由于各国对外国法的性质，即外国法究竟是法律还是事实有不同的主张，所以各国查明外国法的方法也有所不同。 1.当事人举证证明这一方法是指由当事人负责举证证明外国法是否存在，及该外国法中有无相关规定和该规定的内容。英美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这一方法。这类国家不是将外国法看成法律，而是视为当事人用来主张自己权利的事实，因此应适用的外国法的内容和其他需要当事人证明的事实一样，就必须由当事人举证证明，法官处于被动地位，没有主动依职权查明外国法内容的义务。在英国，如果当事人要援引外国法，他就得像提供其他事实一样提供外国

浅析外国法的查明

遇到仲裁问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>https://www.360docs.net/doc/549952775.html, 浅析外国法的查明引言外国法的查明是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用某一外国实体法时，按照一定的方法对该外国实体法的具体内容予以确定的过程。外国法查明的首要问题就是要确定外国法的内容及其性质，对外国法的准确认定和外国法的适用具有重要的意义。一、外国法的查明途径外国法的查明方法，主要取决于各国对外国法的性质的不同认识。对外国法性质的认识不同，往往会导致查明外国法的方法不同，从各国的立法和实践看，外国法的查明方法归纳起来大致有三种： (一)法院依职权查明荷兰、奥地利、意大利等欧洲大陆国家采用法院依职权查明外国

我国外国法内容查明制度的构建1

我国外国法内容查明制度的构建摘要：随着经济全球化的发展，我国的国际民商事交往越来越频繁，法院处理这类案件也越来越密集，外国法内容的查明是处理这类案件不可回避的问题，本文阐述了我国在外国法内容查明的责任分配、举证程序、救济适用等方面的不足及完善，从而对我国外国法内容查明制度的构建进行了简单的探讨。关键字：外国法内容查明举证责任分配举证程序救济适用正文：（一）外国法内容查明的概念及我国的法律规定外国法内容的查明，亦称外国法的证明或外国法内容的确定，是指一国法院在审理国际民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定。能否正确把握外国法举证责任分配、外国法的查明方式以及外国法不能查明时的处理等问题，直接关系到案件的审理和判决的结果，涉及到国际民商事诉讼当事人的权利义务，影响国际关系的发展。我国现行法律中对外国法内容的查明没有明文规定，仅在有关国际私法解释与司法协助中有所体现。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行》第193条规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供； ②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。 1988年2月8日生效的《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助协定》第28条规定：“有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。（二）我国外国法内容查明制度的不足从司法解释及法律协助的规定来看，我国对处理外国法内容查明的态度是积极的，查明方法也是非常广泛的，规定了三种官方途径及两种个人途径。然而实际上这一制度仍存在很多不足之处。首先，法律没有明确规定外国法内容证明责任的分配问题。我国的《民通意见》规定了五个可以提供外国法内容的主体，是较为详实的，然而却没有明确各主体在查明外国法内容时的顺序。这就给司法实践带来很多难以解决的问题。比如；外国法内容是否首先必须由当事人主动提供还是可以由法院依职权查明？当事人能否直接申请人民法院直接通过其他途径查明外国法的内容？由此便会导致查明外国法内容的主体在启动查明程序时的无所适从。其次，法律没有明确规定当事人的举证程序。我国法院需查明外国法内容时，往

关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释

关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释为正确审理涉外民事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，对人民法院适用该法的有关问题解释如下：第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。第二条涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。第三条涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。第四条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。第五条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款以及《中华人民共和国票据法》第九十五

查明域外法的现状调查

查明域外法的现状调查一、查明域外法的立法现状查明域外法这一制度长期无法可依。最高人民法院《民通意见》第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过以下途径查明：⑴由当事人提供；⑵由与我国订立司法协助协定的缔约方的中央机关提供；⑶由我国驻该国使领馆提供；⑷由该国驻我国使馆提供；⑸由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”上述关于域外法查明的司法解释规定了多种查明途径，这貌似完备、切实可行，但在审判实践中，大多数从事涉外审判的法官仍感到茫然、无所适从，因为该司法解释过于原则及简单化，缺乏具体的可操作性。为弥补上述缺陷，最高人民法院总结审判实践经验，在《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（下简称“纪要”）中就涉外商事纠纷案件的域外法的查明责任及确认程序进行了相应的规定。《纪要》第51条规定了涉外商事纠纷案件的域外法由当事人提供或者证明其内容，当事人提供确有困难的，可以申请人民法院依职权查明。《纪要》第52条规定域外法的确认程序，即“当事人提供的外国法律经质证后无异议的，人民法院应予确认。对当事人有异议或者当事人提供的专家意见不一致的，由人民法院审查认定。”《法律适用法》解决了查明域外法制度长期无法可依的问题，其第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”有学者认为《法律适用法》对于域外法查明责任的分配规定的是“有管辖权的机关依职权查明外国法律为主,以当事人提供外国法律为辅,适合我国国情”。《民通意见》规定了域外法查明的途径，《法律适用法》规定了域外法查明主体及无法查明的后果，最高人民法院的内部文件——《纪要》的相关内容涉及的是域外法查明的主体以及域外法内容的确认程序。然而，上述法律、司法解释乃至最高人民法院的内部文件仍然存在以下问题：1、上述规范或文件仅仅涉及域外法查明中的部分问题，这显示有权机关在制定上述规范或文件时并未将域外法查明作为一个系统的、由诸多程序组成的制度来考虑；2、未明确域外法在我国诉讼程序中的性质定位，从而未能给域外法查明制定一个基础的规则；3、没有注意到域外法查明制度中“查”和“明”的区别，仅仅规定了“查”的主体、途径和不能查明的后果，而未涉及“明”的问题，即对于所查到的内容在诉讼程序中如何确认的问题；4、在具体问题上仍然不全面，未能解决实际问题，例如，《法律适用法》第10条中：“当事人选择适用外国法律的应当提供该国法律”，但是并未规定当事人未提供或不能提供时人民法院等有权机构应当如何处理，等等。总之，当前关于域外法查明的立法、司法解释等规范存在的上述问题，这使得目前的域外法查明规范仍然不能结束目前在域外法查明实践中的混乱状态。二、查明域外法的司法现状（一）域外法查明主体的统计分析广州两级法院2004年至2010年6月底所审理的涉外商事案件中适用域外法的有27件，其中域外法的查明主体100%是当事人。本课题组在本次调研中向其他法院收集到涉及域外法查明的判决文书8件{6}，其中当事人作为查明主体的有6件，判决文书中体现当事人和法院共同查明的1件，在判决文书中无法看出查明主体的1件。此外珠海中院在审理涉澳案件中对一些案件采取主动查明的措

2017年司考卷一国际私法知识：外国法内容的查明

2017年司考卷一国际私法知识：外国法内容的查明一、概念外国法内容的查明，是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用的外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。这是法院按照冲突规范适用外国法时首先面对的问题，只有确定了应适用的外国法的内容，才能将该外国法具体适用于涉外民商事关系，才能最终确定当事人的权利义务。二、外国法的查明方法 1.把外国法看作事实，必须由当事人主张和证明。英美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种方法。 2.把外国法看作事实，原则上由当事人负责举证，但法官也可直接认定。法国即采用这种方法，即在法院很容易知道或已经知道外国法的情况下，即使当事人未提供相应的证据，法官也可以直接认定该外国法。 3.把外国法看作法律，由法官依职权查明。欧洲大陆的某些国家，如意大利等采用这种方法。 4.基本上把外国法视为法律，原则上由法官负责查明，必要时也可要求当事人予以协助。德国、奥地利、瑞士、土耳其、秘鲁等国采取这种方法。三、无法查明外国法的解决办法 1.以法院地法取代应该适用的外国法。 2.驳回当事人的诉讼请求或抗辩。 3.适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。 4.适用一般法理。四、外国法的错误适用在处理涉外民商事案件时，可能发生的外国法的错误适用有两种情况：一种是适用内国冲突规范的错误造成外国法的错误适用，另一种是适用外国法本身的错误。 1.适用内国冲突规范的错误。是指法官依照内国冲突规范的指定，本应适用外国法但却适用了内国法，或本应适用内国法却适用了外国法，或本应适用某一外国法却适用了另一外国法的情况。对于这类错误，一般都认为和违反内国其他法律具有相同的性质，并允许当事人依法上诉，以纠正这种错误。 2.适用外国法本身的错误。是指法官虽然依其冲突规范正确选择了一个应该适用的外国法，但在适用该外国法的过程中发生错误，即对该外国法的条款或内容作了错误的适用或解释，并据此作出错误的判决。对于这种真正意义上的外国法适用错误是否允许当事人提起上诉，各国的理论与实践有两种不同的态度。我国对民事案件实行两审终审制，没有事实审与法律审的区别。关于外国法错误适用的问题在立法上未作明确规定。一般认为，对我国法院审理涉外民事案

外国法的查明方法

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