刑法第24条第2款中的_损害_解释论与立法论的双重展开

刑法理论

刑法第24条第2款中的 损害

解释论与立法论的双重展开

王!骏

摘!要!刑法第24条第2款规定中的 损害 在实质上是罪刑规范所阻止的事实,在表现形式上体现为两种:符合他罪构成要件且需要动用刑罚,符合本罪基本犯成立标准或既遂标准。现行立法打破了不同性质

的中止犯之间应有的协调,完全不考虑主观恶性等因素对刑事责任承担的影响,应予摒弃。

关键词!中止犯!损害!罪刑规范!犯罪既遂

我国刑法第24条第2款规定: 对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。 与1979年刑法第21条第2款 对于中止犯,应当免除或者减轻处罚 的规定相比较,可以看出立法者的原意是想在中止犯内部作进一步划分,对造成损害的中止犯与没有造成损害的中止犯区别对待,以弥补旧刑法在对中止犯的处罚上过于原则、过于概括而难以操作的 缺陷 ,其立法初衷应该是值得肯定的。但是,修订后的规定带给了我们新的问题:什么是这里的 损害 ?司法者怎样准确把握这里的 损害 ?应该说,回答上述问题是刑法解释论必须完成的任务。通过回答这些疑问,也可进一步追问立法的妥当性。

一、 损害 的实质:罪刑规范所阻止的事实

对于损害的界定,我国刑法学界一直少有论及,似乎这是一个不用讨论、讨论不起来的话题。即使论及,也是语焉不详。有学者认为, 没有造成损害 是指没有造成任何侵害结果; 造成损害 是指造成了一定侵害结果,但没有造成行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果。?还有学者认为,所谓 没有造成损害 ,是指没有造成任何危害结果。#一般认为,这两种观点只是表述上存在区别,在内容上是一致的。 损害 指的就是一般生活意义上的侵害事实。这也是我国学界的通说。然而,我们不禁要追问的是:第一种观点中的 侵害结果 所指为何?第二种观点中的 危害结果 指的又是什么?两者是同一概念吗?学者们并未展开论述。可以想见,在学者们回避 损害 、 侵害结果 、 危害结果 这些令人眼花缭乱的概念时,法官们该是多么艰难地面对着事实中止犯与规范刑法第24条第2款啊?

试举一例即可窥见讨论这一概念的价值。某甲举枪射击某乙,假设出现两种情形:一种情形是打中乙戴的帽子,将帽子打穿,没有击中乙的头部,后在能继续射击的情况下基于悔悟自动中止了射杀;还有一种情形是没有打中乙的任何部位(包括衣装),子弹从乙耳边擦过,险些击中乙的头部,后也是在能继续射击的情况下基于悔悟自动中止了射杀。对于这两种情形,以现行刑法,该如何处理?按照上述观点,第一种情形下乙的帽子被打穿了,造成了财物的损坏(假设帽子价值100元),财物的损坏当然属于 一定侵害结果 或者 危害结果 ,而不是 没有造成任何危害结果 。所以,甲的行为属于造成了一定损害的犯罪中止,按照刑法规

?#参见张明楷著:%刑法学&,法律出版社2007年版,第309页。

参见马克昌主编:%犯罪通论&,武汉大学出版社1999年版,第488页。

定应该减轻处罚。而对于第二种情形,显然就属于没有造成任何损害的犯罪中止,按照刑法规定应该免除处罚。可是,我们能够认同这样的结论吗?显然不能。两种情形下,行为的客观危害与行为人的主观恶性并无实质区别,有的区别只是第一种情形下甲的枪法似乎更准,打中了乙的帽子,而第二种情形下甲什么都没打中,难道就因为第一种情形中打中了帽子,造成了一定的财产损失,便要进行刑罚处罚?

然而,上述拷问即使能推翻所谓的 通说 ,但还不能断然否定掉前面提到的两种观点。因为这两种观点用的措辞是 侵害结果 、 危害结果 ,而这些措辞的含义,学者并未深究。换句话说,完全可能存在不同于上述 通说 的含义。如果这些措辞指的是这样的含义,那就可能与本文观点不谋而合了。

有论者对此展开了较深入的研究,得出了颇有新意的结论,即损害 必须达到严重社会危害性的程度,是刑法所规定的作为其他犯罪构成要件的危害结果。 ?是否造成损害对于中止犯刑事责任的承担具有重大影响,是否造成损害具有决定是否对中止犯发动刑罚的功能。因此,这种 损害 本身也要达到一定的量,即应具有严重程度的社会危害性,只有行为达到严重社会危害性的程度,才具备对行为人发动刑罚的正当性根据。这样, 损害 实质上必须达到严重社会危害性的程度,法律形式上表现为该 损害 是刑法所规定的作为其他犯罪构成要件的危害结果。#的确, 损害 必须有量的限制,否则就会出现上述示例中两种情形下罪刑不相称的弊病。那么,要达到怎样的量?本文认为, 损害 必须是罪刑规范所阻止的事实,即只有罪刑规范禁止的事实,才能是这里的 损害 。 没有造成损害的中止犯 是应当免除处罚的情节, 造成损害的中止犯 是应当减轻处罚的情节,这两种情节都是量刑情节。需要注意的是,这两种情节实际上可以分解为: 没有造成损害的中止犯 = 没有造成损害 + 犯罪中止 , 造成损害的中止犯 = 造成损害 + 犯罪中止 。也就是说,并不是 是否造成损害 这一个情节决定了是减轻处罚还是免除处罚,而是 是否造成损害与犯罪中止 一起决定是减轻处罚还是免除处罚。所以,本文不赞成以上论者的论证过程,他们将 犯罪中止 这一量刑情节置而不理。事实上,即使是对中止犯,决定其构成犯罪的,首先是行为,无论是预备行为还是实行行为,这才是定罪意义上的。在此基础上,再讨论 造成损害 与 犯罪中止 等量刑情节。怎么能一开始就将 是否造成损害 提到 决定是否发动刑罚 的地位呢?就某一具体案件来说,我们可以将上述两种情节中的共同项 犯罪中止 略去,这样,实际上就演变为 是否造成损害 成为决定是减轻处罚还是免除处罚的情节了。减轻处罚与免除处罚之间的刑差,归根结底是因为 造成了损害 。所以, 损害 就只能是罪刑规范所阻止的事实,否则便会形成间接处罚。

还是以上文示例来论证。假如甲是因受乙长期迫害而出手杀乙,通常可以认为是 情节较轻 ,适用 3年以上10年以下有期徒刑 这档法定刑。现在甲打破了乙的帽子,如果认定为 造成损害 ,被减轻处罚为1年有期徒刑的话,相对于没有打中任何部位的情形被免除处罚而言,就出现了甲为打破帽子承担1年有期徒刑刑事责任的局面,这就是间接处罚,也就是将罪刑规范并不阻止的事实打破帽子以刑罚的方式规责于甲了。间接处罚应被禁止。?所以, 损害 必须是罪刑规范所阻止的事实。

二、 损害 的表现形式之一:符合他罪构成要件且需要动用刑罚

罪刑规范所阻止的事实,既包括行为,也包括结果。那么,刑法第24条第2款规定中的 损害 是否也 既包括行为,又包括结果 ?如果不是,只是指 结果 ,那又是什么意义上的结果?

一般来讲, 损害 是指使事业、利益、健康、名誉等蒙受损失。显然, 蒙受损失 同样难以解释。从立法用语上来看,总则中的 损害 可谓语义不明: 损害 与 犯罪结果 是什么关系?我们知道,任何犯罪都会对刑法保护的法益造成损害,当然这种损害既可能是有形的、物质性的、可测量的,也可以是无形的、非物质性的、难以测量的,如破坏公众对法律的信仰等等,即 危害社会的行为对我国刑法所保护的社会关系所造成的损害 ,(这可谓最广义上的结果。照此, 行为 、 危险 等概念都能含摄于其中。另一种观点认为,犯

?#?(张平著:%中止犯论&,中国方正出版社2005年版,第260页。

参见谢雄伟: 对中止犯处罚原则中)损害?概念之界定 ,载%法学评论&2006年第1期。

参见张明楷: 结果与量刑结果责任、双重评价、间接处罚之禁止 ,载%清华大学学报(哲学社会科学版)&2004年第6期。杨春洗、杨敦先主编:%中国刑法学&,北京大学出版社1998年版,第81页。

罪结果是指 行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态 ,?这可谓广义上的结果。据此, 行为 不在其列, 危险 依然在列。当然,还有学者认为犯罪结果是指 犯罪行为对刑法所保护的法益造成的实际损害事实 ,#这可谓狭义的结果。按此, 行为 、 危险 这些概念就都不在其中了。本来,我们期望从 结果 的含义中探寻 损害 的真义,可是,上述观点在界定 结果 时居然又都借用了 损害 (或者是 侵害 )的用语。这就使得问题变得非常棘手。

一般认为,这里的 损害 不可能与最广义上的结果同义。因为任何犯罪都对刑法所保护的法益造成了广义上的损害,如果认为 损害 含义是最广义的,在中止犯的处罚问题上,是否造成损害既没有区分的必要性,也没有区分的可能性了, 免除处罚 也就没有存在余地了。现行刑法以 是否造成损害 为标准区分对待不同的中止犯,就是为了给司法实践提供一个客观而明确的操作标准,以弥补旧刑法对中止犯的处罚上过于原则、概括而难以操作的 缺陷 ,因此,这里的 损害 不能包括无形的非物质性损害。而且, 损害 在法律形式上表现为作为其他犯罪构成要件的危害结果,这样,中止犯处罚规定中出现 损害 也就意味着需要讨论中止犯与既遂犯的竞合问题。?显然,这是在 他罪既遂 意义上把握损害的含义(以下简称 他罪既遂论 )。应该说,将 他罪既遂 包括在损害的范围之内,这本身没有错,可是,要追问的是:这是否是 损害 唯一的表现形式?提出这一问题的灵感应归功于前述三种 犯罪结果 的语义争鸣。行为、危险、结果(在实际损害后果意义上的)在时间上表现为先后继起性,将最后发生的 结果 归入损害范围,应该说是顺理成章,那么能否考虑将只有行为或者危险的情形也归入内?本文肯定这一设想,并认为,只要符合他罪的构成要件,就属于这里的 损害 。

他罪既遂论 是通说认为分则规定的犯罪构成以既遂为模式故既遂标准是完全符合犯罪构成误导所致。犯罪构成与犯罪既遂是两个不同的犯罪标准。犯罪构成是犯罪成立的条件,其功能是定罪。犯罪既遂是犯罪轻重的标志之一,其功能是量刑。既遂是与未遂等相对存在的用以表示不同犯罪形态的概念,没有形态比较,就不需要既遂与未遂之分,只需讨论犯罪构成与否。(相当多的犯罪并没有既遂未遂之分,怎么能说分则以既遂为模式?这种主张直接来源于大陆法系有关国家的刑法规定,完全不符合我国刑法规定和处罚传统,早已受到质疑。刑法分则的规定是以成立为模式的。+为了论述方便,本文将犯罪分为无停止形态的犯罪与有停止形态的犯罪。就前者而言,只有犯罪成立而无犯罪既遂未遂等形态的问题,以 情节严重 作为其构成要件的犯罪即是其适例。后者则存在完成形态与未完成形态等停止形态问题,但是,无论是完成形态还是未完成形态,都是完全符合该罪犯罪构成要件的。

可以看出, 他罪既遂论 将只有成立与否问题的犯罪也归于既遂之中了,这是本文不能认同的。具备停止形态的犯罪既遂的,当然属于 损害 范畴,这个无需争议。那么,对于只有成立与否而无完成未完成之分的犯罪来说, 成立犯罪 是否也是 损害 的表现形式?答案是肯定的。以 情节严重 作为其构成要件的犯罪为例。当刑法未规定 情节严重 是构成要件时,一般情节的行为就表明其社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度,应认定为犯罪,例如抢劫、放火、故意杀人、强奸等等,并非情节严重时才构成犯罪,而是只要实施该行为并符合相应的构成要件,就成立犯罪。加上 情节严重 作为构成要件,是为了使犯罪构成总体上所反映的社会危害性达到应受刑罚处罚的程度。如果达到了 情节严重 ,自然就成立犯罪,而且,从社会危害性程度上,完全可能不低于不以 情节严重 作为构成要件的犯罪的既遂形态,这一点从各自对应的法定刑上也可以看出来。如以 情节严重 作为构成要件的犯罪,很多基本罪状对应的法定刑是 3年以下有期徒刑 ,而不以 情节严重 作为构成要件的犯罪,其基本罪状对应的法定刑也是 3年以下有期徒刑 ,即既遂形态也是适用这一法定刑,二者在社会危害性上是大致相同的。这样,就没有任何理由将符合只有成立与否问题的犯罪的构成要件即成立该罪的情形排除在 损害 范围之外了。

?#?( +张明楷著:%刑法学&,法律出版社2007年版,第152页。

赵秉志主编:%犯罪总论问题探索&,法律出版社2003年版,第403页。

参见张平著:%中止犯论&,中国方正出版社2005年版,第259-260页,第160页以下。

参见夏勇: 中外刑法分则对犯罪形态的规定之比较研究 ,载%政治与法律&2007年第3期。当然,这一问题超出本文所讨论范围甚多,需要另撰专文予以论述。

同样的分析方法也适用于有停止形态的犯罪中未完成犯罪的情形。即在有停止形态的犯罪中,如果犯罪停止在未遂、中止或者预备形态而未达既遂形态,这时是否属于这里 损害 的范围?答案也是肯定的。道理很简单,这时对于特定的犯罪而言,未完成形态的处罚只是可能轻于对应的完成形态(也可能一样),完全可能重于其他只有完成与否问题的犯罪的成立情形甚至具有停止形态犯罪的既遂情形,试问,有何理由将其排除在 损害 范围之外?当然,司法实务中可能会碰到难点:如果这时面对的是他罪的中止形态,又需要认定新的 损害 。但是,只要我们本着 需要动用刑罚 的标准去衡量是否属于 损害 ,那么,问题终究还是能解决的。需要注意的是,在符合构成要件的前提下,可能对于他罪不需要动用刑罚,即 免除处罚 ,这时,认定为本罪 损害 就无甚意义。毕竟程度非常轻微,对于只是作出有罪认定的,出于控制刑罚发动的目的,不宜认定为 损害 。至于符合他罪加重罪状的情形,当然更属于 损害 范围,这点自不待言。

总之,在罪刑规范指向的是他罪时,认定属于本罪中止犯处罚规定中 损害 范围的依据就是:符合他罪构成要件且需要动用刑罚。需要指出的是,存在 损害 时,已然形成数罪竞合,可参照中止犯与既遂犯竞合的处理原则进行处罚。对此,学者们已多有论述,本文不再赘言。

三、 损害 的表现形式之二:符合本罪基本犯成立标准或既遂标准

对于 损害 范围的上限,学界一致认为是指造成了一定侵害结果,但没有造成行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果。 行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果 即是 损害 的上限,也是目前学界比较认可的既遂标准。也就是说, 一定侵害结果 绝不能达到 行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果 的程度,即既遂程度,否则就不可能是中止犯而只能是既遂犯了。应该说,这一结论对于某罪基本罪状而言是成立的。但是,对于加重罪状而言,还有探讨余地。而涉及本文论题的,主要就是结果加重犯与结合犯。

在我国,加重结果主要表现为以下几种情形:其一,基本犯为抽象的危险犯,而行为导致抽象的危险发展为侵害结果时,该结果可能成为基本犯结果的加重。生产、销售有毒、有害食品,对人体健康造成严重危害结果的,属于这种情形。第二,基本犯为具体的危险犯,而行为导致具体的危险发展为侵害结果时,该结果是基本犯结果的加重。放火致人死亡的,属于这种情形。其三,基本犯为实害犯,行为导致性质相同且更为严重的实害时,该严重实害是基本犯结果的加重。伤害行为造成重伤或者死亡的,属于这种情形。其四,基本犯为实害犯,行为造成了性质更为严重的结果(对更重要的法益造成了侵害)时,该严重结果可能属于基本犯结果的加重。暴力干涉婚姻自由致人死亡的,抢劫致人重伤、死亡的,属于这种情形。?基本犯为抽象危险犯、具体危险犯、实害犯,就是指基本罪状对应的情形,可能是犯罪成立意义上的,如危险犯,也可能是犯罪既遂意义上的,如实害犯(实害犯也可能是犯罪成立意义上的)。这些,都是一种 损害 ,而且是基本罪状终极意义上的 损害 ,即是基本罪状规制的终点。通说认为,一旦出现这种 损害 ,就不可能出现中止形态了。但是,本文认为,犯罪停止形态不只是针对罪名而言,而可能针对同一罪名下的各种形态的犯罪而言。当然,得出这一结论的前提是承认结果加重犯存在未遂。

结果加重犯是否存在未遂,在国外存在激烈争论。持否定说的学者认为,结果加重犯以发生加重结果为成立条件,发生加重结果则成立结果加重犯,没有发生加重结果则不成立结果加重犯,也无结果加重犯的未遂。但更多的学者持肯定说,其理由各不相同。有人认为,对加重结果持故意时,如果没有发生加重结果就是结果加重犯的未遂。有人认为,发生了加重结果但没有发生基本结果时,就是结果加重犯的未遂。有人认为,结果加重犯是故意犯与过失犯的复合体,过失犯在观念上存在未遂,故结果加重犯有未遂。#本文认为,肯定说的第一种主张值得借鉴。过失犯不存在未遂,所以肯定说的第三种主张难以成立。肯定说的第二种主张,实际上是未遂犯的结果加重犯,而不是结果加重犯的未遂;是基本犯未遂而不是加重犯未遂,结果加重犯已经既遂。这时,由于我国对结果加重犯的法定刑较重,可以将基本犯未遂作为酌定量刑情节,根据结果

加重犯的法定刑从轻或者减轻处罚。肯定说的第一种主张建立在对加重结果持故意的基础上,这与通说 故意犯才有未遂 毫不矛盾。在行为人故意造成加重结果,而加重结果没有发生的情况下,就应认为成立结果加重犯的未遂,适用结果加重犯的法定刑,同时适用总则关于未遂犯的处罚规定。

承认结果加重犯的未遂,随之便能承认结果加重犯的中止。只要承认结果加重犯的未遂,便能承认结果加重犯的中止,这是当然的逻辑结果。如行为人以非法占有为目的,企图以杀死被害人的方式压制对方反抗进而立即取走财物,在取得财物后即中止了杀人行为,这便是结果加重犯的中止:基本犯(取得财物)既遂,加重犯(杀人)中止。 取得财物 就是结果加重犯中止中的 损害 ,按照刑法规定,只能根据结果加重犯对应法定刑减轻处罚。对于基本犯无既遂只有成立与否的犯罪,处理上也是一样的。

至于结合犯,也存在基本犯既遂或者完成,结合犯未遂或者中止的问题。当然,我国学界通说认为我国刑法并无典型结合犯,但仍有少数学者持不同意见。?对此,本文限于篇幅,暂不展开评述。姑且将绑架杀人理解为结合犯。绑架后杀人中止的,就是结合犯的中止:基本犯(绑架)既遂,加重犯(杀人)中止,构造上与上述结果加重犯的中止相同。

总之,在罪刑规范指向的是本罪时,认定属于中止犯处罚规定中 损害 范围的依据就是:符合本罪基本犯成立标准或既遂标准。当然, 损害 的这种表现形式相较前一种来说,是较为特殊的。

四、 损害 的立法论启示:回归旧刑法的规定

通过解释论,可以窥见立法的良莠。立法者原本希望通过 是否造成损害 来区别对待不同的中止犯,达到给司法实践提供一个客观明确的操作标准的目的,出发点应该说是好的。但是,在揭示 损害 含义时,不可避免地出现了许多纷争,而且这些纷争又与 犯罪结果 、 危害后果 、 侵害结果 这样一些刑法理论上尚未达成共识的概念交织在一起,无疑增添了论证的难度。难怪有学者感叹: 诚然,在本文中,笔者试图给)侵害?一词提供一个明确而又客观的含义,但这仅仅是一家之言,更不是司法解释,充其量也只能对司法实务工作者有一定启发或借鉴意义。那么,在目前对)损害?一词尚没有法律效力的相关解释的情况下,司法实践中对)损害?的认定,只能是仁者见仁、智者见智,从而不可避免地导致司法的随意性,并有损害司法的统一和权威的危险。 #学术争鸣是值得提倡的,可是就中止犯处罚规定的修订来看,立法者正是不希望有所谓的 争鸣 ,才出台新刑法第24条第2款的,现在可谓是事与愿违。

以 是否造成损害 作为中止犯是否处以刑罚的单一、不可选择的标准,打破了不同性质的中止犯之间应有的协调,造成了无论何种性质的中止犯都一刀切的情况,忽视了其他对中止犯量刑有影响的因素,极易导致司法实务中量刑不合理现象的发生。不同性质的犯罪,其社会危害性程度存在相当大的差别,如危害公共安全犯罪与侵犯公民民主权利犯罪即是。不同性质的犯罪中同样的犯罪形态也会表现出不同的社会危害性。换言之,即使两种社会危害性有很大差别的犯罪都未造成 损害 ,但其对刑法所保护的法益的侵犯绝不会是等同的。由此,新刑法仅依据 是否造成损害 来决定是处以刑罚还是免除刑罚显然抹杀了不同危害程度的犯罪之间的区别。即使对同一犯罪来讲,也决不单单 损害 能决定是否科以刑罚,这种完全不考虑主观恶性的立法难以得到普遍认同。旧刑法的规定固然比较原则、概括,赋予了司法者较大的裁量权,但并不能说明其不科学。新刑法的规定反倒缺乏灵活性。这种呆板的立法必然会与多变的司法实践发生更为严重的冲突,且更加难以协调。

因此,本文认为,刑法第24条第2款加入 损害 标准弊大于利,应予舍弃,从而回归到旧刑法的规定上去。

,作者单位:浙江大学宁波理工学院?

(责任编辑:石!磊)