上市公司股份质押担保法律审查指引

上市公司股份质押担保法律审查指引

为提高上市公司股份质押担保的法律审查质量和效率，有效防范相关法律风险，特制定本法律审查指引，供全行法律人员和有关业务人员参考使用。

一、审慎确定可质押的上市公司股份范围

《物权法》规定股权可以出质。根据《公司法》的规定，股份有限公司的资本划分为等额股份，公司股份采取股票的形式。根据股票是否在证券交易所上市交易，股份有限公司又分为上市公司和非上市公司。因此，上市公司股东出质股权，实际就是以股票作为表现形式的股份出质。为表述统一起见，本指引以股份指代上市公司股票。

按照《物权法》的要求，股份作为质物须满足两个条件：一是出质人有权处分；二是股份可以依法转让。因此，在叙作上市公司股份质押融资业务时，应注意审核拟出质的股份是否符合上述要求。如出质人对拟出质的上市公司股份无权处分，或拟出质的上市公司股份依法不得转让，则不应接受其作为质物。

（一）出质人无权处分的股份

股份是股份公司股东享有的权利份额。除法律另有规定外，股东持有的股份可以依法转让。同时，根据《民法通则》及相关规定，股东可以委托他人代理行使股份转让的权利。因此，在接受上市公司股份作为质物时，应首先查明出质人是否为公司股东或其授权代理人，以判定出质人是否有权将股份出质。

此外，根据《证券法》第四十五条的规定，证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股份交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股份，也不得收受他人赠送的股份。为股份发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该股份承销期内和期满后六个月内，不得买卖该种股份。因此，上述人员违反相关规定买入或以其他方式持有的股份不能作为质物。法律人员在进行法律审查时，应提示业务部门注意调查出质人是否属于上述法律、行政法规禁止参与股份交易的人员。

（二）不得转让或在特定期间内不得转让的股份

上市公司股份可以通过两种方式进行转让，一种是协议转让，一种是通过挂牌交易在交易所流通转让。如拟出质股份不能通过上述任一方式转让，则不应接受其作为质物。需要注意的是，对于法律法规和相关规范性文件规定在特定期间内不得转让的股份，即使债权到期日晚于拟出质股份转让限制截止日，基于下述原因，在相关法律法规有明确规定前一般不宜接受其作为质物：第一，由于在质权设立时该等股份依法不能转让，因此相应质权可能因违反相关法律的限制性规定而被认定为无效；第二，如果发生约定的债权提前到期的情形，质权人可能因此时所质押的股份不能转让而无法行使质权，导致债权受到损害。

在特定期间内不得转让的股份主要包括：

1.按照《公司法》，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让；公司公开发行股份前已发行的股份，自公

司股份在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让；公司董事、监事、高级管理人员所持本公司股份自公司股份上市交易之日起一年内不得转让；上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。同时，公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

2.按照《证券法》，在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司股份，在收购行为完成后的十二个月内不得转让。

3.按照证监会《上市公司证券发行管理办法》、《上市公司非公开发行股票实施细则》及《上市公司重大资产重组管理办法》，上市公司向特定对象非公开发行股份的，股份自发行结束之日起，十二个月内不得转让；对于下列四类特定对象，则所获股份在三十六个月内不得转让：①上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人；②通过认购本次发行的股份取得上市公司实际控制权的投资者；③董事会拟引入的境内外战略投资者；④取得本次发行的股份时，对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足十二个月的投资者。

4.按照商务部、证监会、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》、商务部《关于外商投资举办投资性公司的规定》、《关于外商投资举办投资性公司的补充规定》，无论是对于已完成股权分臵改革的上市公司，还是对于股权分臵改革后新上市的公司，外国投资者及其在中国设立的从事直接投资的公司（包括以独资或与中国投资者合资的形式设立）进行战略投资所取得的上市公司A股股份在三年内均不得转让。

5.按照证监会《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》、《上市公司股权激励管理办法》（试行），上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份在下列情形下不得转让：①本公司股份上市交易之日起一年内；②董事、监事和高级管理人员离职后半年内；③董事、监事和高级管理人员承诺一定期限内不转让并在该期限内的；④法律、法规、中国证监会和证券交易所规定的其他情形。同时，上市公司授予激励对象限制性股份，应当在股权激励计划中规定激励对象获授股份的禁售期限。因此，禁售期内的激励股份不得转让。

6.根据证监会《证券公司行政许可审核工作指引第10号》，存在控股股东或者实际控制人的证券公司，其控股股东或者实际控制人增资或者受让股权的，应当承诺自持股日起六十个月内不转让所持证券公司股权，其他持有5%以上股权的入股股东应当承诺自持股日起三十六个月内不转让所持证券公司股权。不存在控股股东或者实际控制人的证券公司，持有5%以上股权的入股股东应当承诺自持股日起四十八个月内不转让所持证券公司股权。控股股东或者实际控制人的认定标准依照《关于证券公司控制关系的认定标准及相关指导意见》执行。持股日是指证券公司增资扩股或者变更持有5%以上股权的股东、实际控制人经证监会核准的日期。

上述各类在特定期间内不得转让的股份一般不宜接受其作为质物，并不意味着不可以利用上述股份作为融资的保障措施，尤其是在处臵风险贷款而追加担保时。在实践中，有些企业除了持有上述在特定期间内不得转让的上市公司股份外，没有其他更有

价值的资产作为担保物。在这种情况下，如果债权到期日晚于拟出质股份的转让限制截止日，在双方签定书面质押协议并在证券登记结算机构完成质押登记的情况下，以在特定期限内不得转让的上市公司股份作质押也可以作为一种附加贷款保障措施。此外，上述贷款保障措施还可以避免因债务人所持有的上市公司股份被其他债权人质押而导致的我行与其他债权人之间受偿地位不平等。

（三）不得作为质物的其他上市公司股份

1、根据《公司法》的规定，公司不得接受本公司的股份作为质权标的。因此，出质人以其持有的我行股份作质押不应接受。

2、根据《公司法》的规定，公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有的本公司股份总数的25%。对于此类股份，如果融资期限在一年以内，应注意可接受质押的股份数量为出质人所持有该公司股份总数的25%减去出质人已出质股份的剩余份额。同时应在质押合同中约定出质人不得再转让股份，如出质人违反约定继续转让股份的，质权人有权实现质权，处臵质押股票。

3、根据《深圳证券交易所上市公司现金选择权业务指引》，在深圳证券交易所上市的上市公司拟实施资产重组、合并、分立等重大事项时，相关股东可按照事先约定的价格在规定期限内将其所持有的上市公司股份出售给第三方。上市公司股东所享有的这一权利称现金选择权。现金选择权可通过深交所交易系统进行申报，也可以传真、邮寄等方式向上市公司董事会申报。根据上述指引的规定，股东通过深交所交易系统申报现金选择权的，经

确认后的预受现金选择权股份不得进行质押。因此，对于此类股份不应接受其作为质物。

二、上市公司原非流通股质押

在股权分臵改革实施之前，上市公司的股份并非都能够上市交易。其中，不能上市交易的股份（“非流通股”）主要包括国有股和社会法人股。根据最高人民法院在《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》中的解释，国有股包括国家股和国有法人股。国家股指有权代表国家投资的机构或部门向股份有限公司出资或依据法定程序取得的股份；国有法人股指国有法人单位，包括国有资产比例超过50％的国有控股企业，以其依法占有的法人资产向股份有限公司出资形成或者依据法定程序取得的股份。社会法人股是指非国有法人资产投资于上市公司形成的股份。在2005年开始实施股权分臵改革后，非流通股可以通过一定方式转变为流通股。因此，目前原非流通股按照上市公司是否实施股权分臵改革以及改革完成的时间，可分为非流通股、限制流通股和流通股。

（一）流通股质押

原非流通股转变成流通股后，可以依法上市交易和转让，因而可以设立质押。需要注意的是，对于虽然已实现流通，但公司股东自行承诺在特定期限内不减持或不转让的上市公司股份，此类股份的质押可能面临前述的效力风险和变现风险。对此类股份的质押应按照本指引第一（二）所述的处理原则办理。

（二）非流通股质押

对于尚未完成股权分臵改革的上市公司来说，原非流通股尚不能通过上市交易的方式进行转让，但在符合相关法律规定的前提下，可以协议方式进行转让，因此在一定条件下也可以作为质物。但在对以非流通股质押担保的融资业务进行法律审查时，应注意考虑将来质权实现的难易程度，关注该非流通股的转让是否需要履行特定审批程序，或只能转让给有特定资格的人，并进行必要的风险提示。

（三）限制流通股质押

限制流通股也称限售股。按照证监会《上市公司股权分臵改革管理办法》，对完成股权分臵改革的上市公司原非流通股股份，自改革方案实施之日起，在十二个月内不得上市交易或转让；在股权分臵改革方案实施之日起十二个月后，持有上市公司股份总数5%以上的原非流通股股东，通过证券交易所挂牌交易出售原非流通股股份，出售数量占该公司股份总数的比例在十二个月内不得超过5%，在二十四个月内不得超过10%。此外，非流通股股东未完全履行股改承诺之前不得转让其所持有的股份，但是受让人同意并有能力代其履行承诺的除外。因此，在接受上述限制流通股份作质押时，应注意：

1、审查出质人的持股数额，如超过上市公司股份总数5%，则应尽量将质押股份数量控制在可转让比例之内，并在此基础上结合质押率等因素确定融资数额及时间。如拟质押股份超过相应比例，则需注意在实现质权时，对于超过比例部分的股份，只能通过协议转让的方式处臵，由于潜在受让对象的不确定性，可能导致质权难以及时有效地实现，对此应予以必要的风险提示。同时，

也可在质押合同中约定出质人不得再行通过证券交易挂牌出售其所持上市公司股份，否则，质权人有权实现质权，处臵质押股票。

2、如拟出质人股改有承诺，则在承诺未实现前由于股份只能转让给特定的能够继续履行承诺的人，而特定人是否承诺及保持履行承诺的能力又均不确定，因此不宜接受上述股份作为质物。

（四）其它注意事项

根据《上市公司非流通股股份转让业务办理规则》、《深圳证券交易所上市公司非流通股及限售流通股质押登记须知》等相关规定，非流通股和限售流通股在公司上市一年之内不得用于质押；上市公司非流通股股东以其持有的非流通股质押时，应根据不同类别的股份分别出具下列批准或决议：持有上市公司5%以上（含5%）股份的股东，将其所持有的股份出质时，需提交上市公司出具的公司董事会已获知该事项的函件；银行类上市公司非流通股和限售流通股股权质押达5％以上（含5%）的，需提供中国银行业监督管理委员会的批准文件；保险类上市公司非流通股和限售流通股股权质押达10%以上（含10%）的，需提供中国保险监督管理委员会的批准文件；质押标的物如是工会持股，须出具全体职工大会决议（须公证）。因此，在对上市公司非流通股质押担保进行法律审查时，应要求出质人提交相关批准或决议文件。

三、上市公司国有股质押

上市公司国有股指国有及国有控股企业、有关机构、部门、

事业单位等国有股东所持有的上市公司股份。国有股由于其股东身份的特殊性，且因涉及国有资产估值及国有控股产业政策等因素，在设立质押和实现质权时所受限制较多。根据财政部《关于上市公司国有股质押有关问题的通知》和国资委、证监会《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》等相关规定，在对国有股质押融资业务进行法律审查时，应着重注意以下几个方面：（一）质押担保的对象限制

国有股只限于为股东自身及其全资或控股子公司提供质押。因此需注意，以国有股质押作为担保措施的，被担保的债务人只能是国有股的持股股东及其全资或控股子公司。

（二）质押数量限制

用于质押的股份不得超过出质人所持该上市公司国有股总额的50％。贷款行在接受此类股份质押时应注意这一比例限制。

（三）质押贷款用途限制

以国有股质押所获贷款资金，应当按照规定的用途使用，不得用于买卖股份。贷款行需在借款合同中对此予以明确。

（四）质押程序要求

1、内部程序要求：出质人应该根据公司章程的规定，由董事会(不设董事会的由总经理办公会)或股东会、股东大会决议。因此，在接受国有股质押时，应当注意要求出质人提供有权部门出具的同意质押的审议决定。

2、外部程序要求：以国有股质押的，出质人应在质押协议签订后，按照财务隶属关系报省级以上国资部门或主管财政机关备案，并根据该等有权机关出具的《上市公司国有股质押备案表》，

按照规定到证券登记结算公司办理国有股质押登记手续。因此，银行应在质押合同中约定出质人的配合义务，包括但不限于出质人到所属省级以上国资部门或主管财政机关将质押合同备案，并根据有权部门出具的《上市公司国有股质押备案表》到该国有股上市地的证券登记结算公司办理国有股质押登记手续，获取证券质押登记证明。

四、股份质押中关于质权实现的安排

如所质押股份为流通股，银行在行使质权时可通过证券交易所将所质押股份卖出，以所得价款偿还债权。为保障质权的顺利实现，可采取如下措施对相关风险加以防范：

（一）银行与出质人及其证券经纪人、股份第三方存管银行签署《账户监管协议》，由出质人不可撤销的授权证券经纪人，在发生约定的实现质权的情形时，根据银行的指令卖出所质押的股份，同时出质人不可撤销的授权第三方存管银行根据银行的指令将卖出所得款项划付至银行指定的账户。

（二）由于流通股份的市值波动幅度较大，可能出现质押股份市值明显减少导致主债权不能得到有效保障的情形。根据《物权法》，质押财产价值明显减少足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保，否则质权人可以行使质权将质押股份变现。因此，银行可通过设臵警戒线、处臵线或保证金账户的方式来防范质押股份的价值波动风险。质押合同中应予约定，当质押股份的市值达到或低于警戒线时，出质人或债务人应追加质押股份或增加保证金至一定水平，出质人或债务人未予追

加或股份市值达到或低于处臵线时，银行有权宣布债权提前到期并处臵质押股份。在进行法律审查时，应注意质押合同中是否设臵相应保护性条款。

（三）根据证监会《上市公司解除限售存量股份转让指导意见》，持有解除限售存量股份的股东预计未来一个月内公开出售解除限售存量股份的数量超过该公司股份总数1%的，应当通过证券交易所大宗交易系统转让所持股份。对此，银行可根据所质押股份的份额在融资合同中合理安排债权的偿还，通过平衡还款来防范所质押股份无法及时处臵的风险。比如，在贷款期限内，由债务人按照一定比例分期还款，一旦债务人无法按约还款，贷款行有合理时间按低于上述规定的比例行使质权，通过二级市场将股份卖出，以免贷款到期债务人无法集中一次性还款导致银行行使质权时股份处分受到限制。

（四）为保证质权的顺利实现，根据最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》及中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》的有关规定，在办理上市公司股份质押融资业务时，可以根据实际情况，考虑将融资合同、质押合同、账户监管协议等法律文件进行强制执行公证。如一旦出现需要实现质权的情形，银行可以向公证机关申请出具执行证书，并依照该执行证书向有管辖权的人民法院申请司法强制执行，以有效实现质权。

备注：

1. 本指引仅从技术性角度对上市公司股份质押担保的法律审查工作提出指导意见。如我行相关信贷管理政策对上市公司股份质押担保的可接受与否作出更为审慎的规定的，亦应遵循相关信贷政策管理规定。

2.本指引的相关内容不涉及证券公司股份质押贷款业务，在对该类业务进行法律审查时，应注意遵循中国人民银行、银监会和证监会《证券公司股份质押贷款管理办法》的相关规定。

附件：相关法律法规目录：

1、中华人民共和国物权法

2、中华人民共和国公司法

3、中华人民共和国证券法

4、中华人民共和国商业银行法

5、中华人民共和国合同法

6、上市公司股权分臵改革管理办法

7、上市公司证券发行管理办法

8、上市公司非公开发行股票实施细则

9、上市公司重大资产重组管理办法

10、外国投资者对上市公司战略投资管理办法

11、关于外商投资举办投资性公司的规定

12、关于外商投资举办投资性公司的补充规定

13、国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法

14、上市公司股权激励管理办法（试行）

15、关于上市公司国有股质押有关问题的通知

16、关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题

的规定

17、上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及

其变动管理规则

18、上市公司解除限售存量股份转让指导意见

19、关于证券公司控制关系的认定标准及相关指导意见

20、证券公司行政许可审核工作指引第10号

21、上市公司非流通股股份转让业务办理规则

22、上市公司非流通股股份转让业务办理实施细则

23、上市公司流通股协议转让业务办理暂行规则

24、深圳证券交易所上市公司非流通股及限售流通股质押

登记须知

25、深圳证券交易所上市公司现金选择权业务指引

26、关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关

问题的联合通知

27、办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书

的指导意见