2009 德勤税务精英挑战赛案例分析参考解析

2009 德勤税务精英挑战赛案例分析参考解析

关于机构、场所/常设机构的风险分析

这一风险的前提，是 B 公司和Z 公司被视为中国的非居民企业。

风险成因：

康茂在境内的雇员，如果作为Z 公司或 B 公司的董事代表Z 公司或B 公司在境内签订合同（比如Z 公司对 B 公司的投资事项，或B 公司与A公司的投资协议和其它调整公司和股东之间关系的文件），或者代表Z 公司或 B 公司在中国境内从事生产经营活动，就可能被判定为Z 公司/或B 公司的营业代理人，从而使Z 公司或 B 公司被认为在中国有机构、场所。

关于机构、场所的分析

法规依据：

《实施条例》第五条规定，“非居民企业委托营业代理人在中国境内从事生产经营活动的，包括委托单位或者个人经常代其签订合同，或者储存、交付货物等，该营业代理人视为非居民企业在中国境内设立的机构、场所。”现有法规中缺乏对这种风险具体判断的依据。一方面，“生产经营活动”一词没有定义，不清楚纯投资行为是否成为生产经营；另一方面，是否独立代理人可以不算作可构成机构场所的营业代理人，也不清晰。（国税函[2009]47 号说明，QFII 在国内得到的收入，可以按照在中国境内没有机构、场所征税。QFII 投资于境内上市企业，与B 公司在境内投资，有一定可比性；QFII 在国内的托管人等，商法上应该归类为独立代理人。）

构成机构、场所的后果（国内法）

如果Z 公司B 公司被认定为在国内有机构、场所，就应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得按净所得缴纳企业所得税。如果出现这种情况，对康茂和星凯最重要的影响是，如果直接出让A公司的股权，B 公司获取的资本利得（肯定是来源于境内的所得）可能需要按25%的税率缴税，而不是按10％的税率缴预提税。这里法律上不确定的因素是，当机构、场所是以营业代理人的方式出现时，什么是机构、场所“取得所得”需要推敲。是否需要适用、如何适用税法第三条和实施条例第八条关于“实际联系”的规则，并不明确。

另外，如果A公司向 B 公司派息，这样的所得是否应被判定为 B 公司所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，也不完全确定。如果是，税法第二十六条第三款“(三)在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益”可能适用。这也许意味着，A公司向 B 公司派息，B 公司可以免税，而 B 公司将此金额汇出境外再派息时，这笔 B 公司的股息就不算作来源于中国境内的所得了。

关于常设机构的分析

法规依据：

B 公司是在香港设立，有可能享受《内地和香港双重征税安排》中香港居民的待遇，须进一步分析考察其是否在协定法下可以得到有利的待遇。Z 公司为维京群岛公司，无缘协定法保护。

在协定法适用时，B 公司获得源于中国境内的所得如何征税，取决于其在中国是否有常设机构。这一判断主要依赖于《双重征税安排》第五条，比如：在康茂兼任职位的B 公司的董事、雇员在境内的工作场所，是否会构成B公司的管理场所或办事处（第五条第二款，国税函[2007]403号四（一））？这些人士在针对 B 公司对A公司这一投资项目发生的劳务活动，包括咨询劳务，在任何十二个月中连续或累计超过一百八十三天是否会构成常设机

构（第五条第三款）？这些人士代表 B 签订合同，是否会构成第五条第五款中描述的常设机构？这些问题的回答，主要取决于参与 B 公司管理的康茂境内雇员扮演什么样的角色。如果康茂的境外雇员出任B公司董事会，任何合同和协议都在境外签署，而境内雇员只作《双重征税安排》第五条第四款所说的准备或辅助性质的工作，那么也许可以规避常设机构的构成。这里需要进一步参照的，是国税函（1999）607 号和国税发[2006]35号对“准备或辅助性质的工作”的进一步解释。另外，这些雇员长期在国内，身兼数职（包括国内企业的职位），

实务中很难用“183 天”的界定来保护 B 公司。

国内法与协定法的关系

对这一问题的正确判断影响整个答题。关于协定法适用的一个国际原则（有时在协定中明文表达，多数是潜在的理解），是协定法适用不应该剥夺纳税人在国内法享有的权利。也就是说，协定法和国内法同样可以适用时，应适用对纳税人更有利的条款。由于国内法对于机构场所的规定过于模糊，其排除 B 在中国构成机构、场所这一可能的可靠性小于协定法排除B 在中国构成常设机构这一可能的可靠性。但就此问题，国内法和协定法都需要考虑。

Z 公司和 B 公司在中国没有机构、场所或常设机构（也不构成中国居民企业）时投资回报和退出的税务分析

假设《双重征税安排》可以适用于A和B，那么根据《双重征税安排》第10 条，股息可以按5％而非国内法10％的税率征税。由于持股比例超过25％，B 转让A的股权允许在中国征税，税率为国内法规定的10％。如果转让B 的股权，按照《企业所得税法实施条例》第7 条关于所得来源地的一般性规则，不应该产生中国境内的所得。

B 公司构成常设机构的后果（协定法）

如果 B 公司被认定为在国内有《双重征税安排》所指的常设机构，其后果与被判定为在境内有机构、场所的后果相似，但法律依据有所不同，主要牵扯到：《双重征税安排》第七条第十条第五款和第二十二条第三款（与 B 公司将获得的A公司股息汇出境外免税相关）。防范建议：

如果康茂的境外雇员出任Z 公司和 B 公司董事会，任何合同和协议都在境外签署，而境内雇员只寻找项目，从事各项联络、准备、咨询的工作，那么也许可能规避机构、场所的构成。这里可间接参考国税发[1996]165 号对代表机构不予征税业务活动的规定，但其可适用性甚至有效性都可质疑。

如果由康茂的境外雇员出任 B 公司董事会，任何合同和协议都在境外签署，而境内雇员只作《双重征税安排》第五条第四款所说的准备或辅助性质的工作，那么也许可以规避常设机构的构成。这里需要进一步参照的，是国税函[1999]607 号和国税发[2006]35 号对“准备或辅助性质的工作”的进一步解释。

关于实际管理机构的风险分析

风险成因：

这一风险涉及Z 公司和B 公司被视为居民企业的可能性，所以与上一风险是相互排斥的。Z 公司和 B 公司被认定其“对企业的生产经营、人员、账务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构”在境内，就可能成为境外注册的中国居民企业。由于Z 公司的主要资产是对 B 公司的投资，其“生产经营”主要是对 B 公司实行股东权利和义务。同样，B 公司的主要财产就是A公司的股权，其“生产经营”主要是对A公司实行股东的权利和义务。所以需要对Z 公司和B 公司这方面的“全面管理和控制”是否在境内做出判断。

法规依据和分析：

国税发[2009]82 号有可能被适用在B 公司和Z 公司身上。不确定的原因是，82 号文只适用于“境外中资企

业”，而“境外中资企业是指由中国境内的企业或企业集团作为主要控股投资者，在境外依据外国（地区）法律注册成立的企业。”康茂仅间接持有 B 公司60％的股权，所以 B 公司是否为“由中国境内的企业或企业集团作为主要控股投资者”的公司不明确。如果国税发[2009]82 号可适用于 B 公司，那么按照其第二条规定，“同时符合以下条件的……应判定其为实际管理机构在中国境内的居民企业（以下称非境内注册居民企业）……：

（一）企业负责实施日常生产经营管理运作的高层管理人员及其高层管理部门履行职责的场所主要位于中国境内；

（二）企业的财务决策（如借款、放款、融资、财务风险管理等）和人事决策（如任命、解聘和薪酬等）由位于中国境内的机构或人员决定，或需要得到位于中国境内的机构或人员批准；

（三）企业的主要财产、会计账簿、公司印章、董事会和股东会议纪要档案等位于或存放于中国境内；

（四）企业1/2（含1/2）以上有投票权的董事或高层管理人员经常居住于中国境内。”根据案例中提供的事实，康茂以往的操作方式（比如对Z 公司的人员设臵），很可能导致同时符合了以上条件。即使可以通过一定筹划使 B 公司不满足以上条件之一（如企业的会计账簿、和股东会议纪要档案存放于中国境外），但一方面需要康茂有可靠的内部管理机制能够实现这些筹划建议，另一方面也可能不足以规避实质重于形式的原则。即使82 号文不能被适用在 B 公司身上，非境内注册居民企业认定的标准，也不应因股东身份的不同而不同，所以82 号文应有较强的参照性。

协定法关于居民身份的规定、与国内法的关系

根据《双重征税安排》第4(2)(ii)条，B 公司拥有香港居民身份。但是，如果实际管理机构在大陆，按照第4(3)条，会被认定为大陆的居民。第4(3)条并没有明确，实际管理机构是在香港还是在大陆，根据双方中哪一方的法律确定。

在境内存在实际管理机构的后果

如果Z 公司和B 公司都被认定为在国内有实际管理机构，按照税法第二条的规定就成为中国居民企业。这意味着：

1）Z 公司和B 公司的除国内股息之外的全部所得――包括B 公司转让A公司的股权，或Z 公司转让B 公司的股权获得的资本利得――都要按25％的税率纳税；

2）A公司向 B 公司派发股息，B 公司向Z 公司派股息，以及Z 公司向康茂发红利均会被视同境内企业派发股息红利，免征所得税；

3）如果B 公司被认定为中国居民企业，应该可以适用居民企业之间派息免税（税法第26条）的规定。B公司派息给X 公司（非居民企业），按照国税发[2009]82 号的规定，X 公司作为非居民企业股东需要负担10％的预提税：即使企业注册在境外（所以从某种意义上讲“所在地”在中国境外），但如果是中国的居民企业，其股息也可以被判定为来源于中国境内的所得。

4）按照同样的逻辑，如果X 出让B 的股权，获取的资本利得也可能被认定为“所在地”在中国的企业权益被转让发生的所得，即来源于中国境内的所得，要被征收10%的预提所得税。相反，如果B 是非居民企业，一般情况下其股权被转让，不会形成来源于中国境内的所得。

综上所述，B 公司无论是在中国被判定为有机构、场所还是有实际管理机构，都可能给康茂、星凯的投资退出带来更高的税收成本。另外，B 公司需要在境内注册、申报纳税。

防范措施：

按照82 号文，只要争取在四个条件中有一条不符合，就有可能破解“实际经营管理地”和“居民企业”的风险。

其它架构

下面一种方案仅供参考：

如附图所示，由康茂和星凯分别设立的境外公司作为A公司的股东。比如，康茂境外子公司Z 可以设立一个全外），但一方面需要康茂有可靠的内部管理机制能够实现这些筹划建议，另一方面也可能不足以规避实质重于形式的原则。

即使82 号文不能被适用在B 公司身上，非境内注册居民企业认定的标准，也不应因股东身份的不同而不同，所以82 号文应有较强的参照性。协定法关于居民身份的规定、与国内法的关系根据《双重征税安排》第4(2)(ii)条，B 公司拥有香港居民身份。但是，如果实际管理机构在大陆，按照第4(3)条，会被认定为大陆的居民。第4(3)条并没有明确，实际管理机构是在香港还是在大陆，根据双方中哪一方的法律确定。在境内存在实际管理机构的后果如果Z 公司和 B 公司都被认定为在国内有实际管理机构，按照税法第二条的规定就成为中国居民企业。这意味着：

1）Z 公司和B 公司的除国内股息之外的全部所得――包括B 公司转让A公司的股权，或Z 公司转让B 公司的股权获得的资本利得――都要按25％的税率纳税；

2）A公司向 B 公司派发股息，B 公司向Z 公司派股息，以及Z 公司向康茂发红利均会被视同境内企业派发股息红利，免征所得税；

3）如果B 公司被认定为中国居民企业，应该可以适用居民企业之间派息免税（税法第26 条）的规定。

法规依据和分析：

国税发[2009]82 号有可能被适用在B 公司和Z 公司身上。不确定的原因是，82 号文只适用于“境外中资企业”，而“境外中资企业是指由中国境内的企业或企业集团作为主要控股投资者，在境外依据外国（地区）法律注册成立的企业。”康茂仅间接持有 B 公司60％的股权，所以 B 公司是否为“由中国境内的企业或企业集团作为主要控股投资者”的公司不明确。如果国税发[2009]82 号可适用于 B 公司，那么按照其第二条规定，“同时符合以下条件的……应判定其为实际管理机构在中国境内的居民企业（以下称非境内注册居民企业）……：

（一）企业负责实施日常生产经营管理运作的高层管理人员及其高层管理部门履行职责的场所主要位于中国境内；

（二）企业的财务决策（如借款、放款、融资、财务风险管理等）和人事决策（如任命、解聘和薪酬等）由位于中国境内的机构或人员决定，或需要得到位于中国境内的机构或人员批准；

（三）企业的主要财产、会计账簿、公司印章、董事会和股东会议纪要档案等位于或存放于中国境内；

（四）企业1/2（含1/2）以上有投票权的董事或高层管理人员经常居住于中国境内。”

根据案例中提供的事实，康茂以往的操作方式（比如对Z 公司的人员设臵），很可能导致同时符合了以上条件。即使可以通过一定筹划使 B 公司不满足以上条件之一（如企业的会计账簿、和股东会议纪要档案存放于中国境资境外子公司K，而K 公司持有A公司60％的股权；A公司的另外40％的股权，可以由星凯的下属X 公司持有。这样A公司的董事，分别由K 和Z 派出。

这一方案有以下特点：首先将上述两种康茂雇员在境内的活动带来的风险分割开来，减少星凯需要承担的部分。星凯可以尽量保障康茂雇员不成为X 公司的营业代理人，使得X 公司不被判定在中国境内有机构、场所。另外，既然星凯是X 公司的100％股东，也可以正当的不安排或减少康茂雇员对X 公司实行实际管理，规避X 公司被认为是居民企业的风险。

另外，此架构给康茂提供了一种可能，即按照国税发[2009]82 号的规定，申请将K 公司或Z 公司或两者都当作非境内政策居民企业处理。这样从A到K 到Z 到康茂的派息都可被认定为居民企业之间的派息免税。