【涂妍娜】违反法律强制性规定的合同效力分析20110128

违反强制性规定之合同效力分析

——兼论《中华人民共和国合同法》第52条第5项

摘要：强制性规定是其使用不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。违反强制性规定的合同效力如何确定？是否完全无效？本文认为违反强制性规定的合同效力的认定过程是一个各种利益进行权衡的过程。通过对强制性规定的认定、分类及分析以确定强制性规定与合同效力之间的关系。

关键词：强制性规定合同意思自治效力判断

第一部分引言

最高法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第四条“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，更加鲜明地解释了立法意图，同时也表明了尽量使已依法成立的合同归于有效的立场。这一点，也可从公布的典型案例中可以看出。

案例一：当事人所承包的集体土地被农村经济合作社征用，当事双方签订了相应的土地使用权转让协议。协议中约定，为了公共利益，当事人同意集体土地被农村经济合作社征用，并另外承诺给予当事人其他的利益。在本案中的当事人所签订的土地使用权转让协议，从表面上看来是土地使用权的一个转让，但是深究起来是土地性质的一个变更。根据我国那么这样的协议，违反了法律的强制性规定。

案例二：1993年最高法院再审审理后改判的《陆希泰等人诉陈冬亮等私下买卖私房无效纠纷案》中认为：“陆家与陈家双方未向房管机关申请，私下签订房屋买卖协议，违反国家法律规定，故双方签订的房屋买卖协议无效”，这里所指的违反法律是指《城市私有房屋管理条例》第九条第二款“任何单位和个人不得私买私卖城市私有房屋”。

案例三：甲、乙签订一份《厂房租赁合同》，约定乙方租赁甲方厂房用于开办来料加工企业，租期五年。五年之后，因乙方未按照合同约定履行租金给付义务，甲方起诉至法院。乙方以该厂房未按照建筑法和消防法的相关规定办理施工许可证、竣工验收合格证以及消防验收合格证等理由主张该租赁合同违反法律的强制性规定而无效。

案例四：2001年《最高人民法院公报》第四期刊登的《于存库诉董成斌、董成珍房屋买卖纠纷案》，观点已有转变。该案原告于存库以房屋占用的土地是划拨的，依法不能转让，且房屋产权仍未变更等为由，要求确认房屋买卖协议无效。四川省广汉市人民法院认为：“虽然于存库对该土地还只有划拨土地使用权，但不影响他在补办土地出让手续后出售私有房屋。于存库以签订协议时尚未取得土地使用权以及该宗土地是划拨取得不能转让为由，主张房屋协议无效，其理由不能成立”，判决原、被告签订的协议有效。可见，违反法律规定的合同并非无条件地必须无效。

第二部分强制性规范的认定和本质分析

强制性规范是国家统治阶级的意志的表现。所代表的利益是国家的公共利益，为了维护国家的公法，各个国家在维护国家利益方面表现的非常坚决和不遗余力。在这种通说的背后显然有这样的一种思想：公法的目的必须得到实现，私法必须服从公法的利益。比如在在大多数成文法国家都有相应的规定。德国民法典第一百三十四条规定“法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外”，法国民法典第六条规定“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律”，我国台湾地区民法第七十一条规定“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”在英美法系国家，把合同法上的违法，分为制定法上的违法和普通法上的违法。制定法上的违法，即违反制定法的禁止性规定，并认为非法协议是无效的。1合同一种当事人意思的自治，合同只是在国家设定的高低不同的规则里流动，在整个私法自治的领域，自始至终充满了各种国家强制。[18]2我国关于合同违反法律的强制性规定而判定应当判定无效在我国合同法和司法实践中处处可见。

强制性规定作为国家利益的一种更表现应当受到尊重和维护。但是，随着私有制的产生和经济的发展，当事人自己的意思自治也开始在社会的经济和政治生活中占据着重要的角色和发挥着重要的作用。市民社会让渡权力给政治国家，是为了保障市民社会的安全与秩序，因此国家权力的行使也应当仅限于此。3任意判定违反强制性规定的当事人意思自治的无效性日益显示其弊端：合同效力不能得到认可会影响到合同交易成功和阻碍经济的发展。反映在法律规范中就为合同效力

与强制性规范的效力发生冲突时，二者之中何者效力较高。

在解决此问题前，首先我们应当搞清楚的是，何为强制性规范，如何来认定强制性规范，强制性规范是不是为违反任何一种强制性规范的效力和结果都是相同的呢？就法学界的通说，合同效力制度体现了公权与私权之间利益冲突与妥协。只有规范合同效力的强制性规定才能成为认定合同效力的依据，不同强制性规定对合同效力规范力不同，合同违反而产生的法律效果也不同，合同违反强制性规定情节、性质不同，对效力产生的法律效果也不同。

法律规范是对社会生活中的各项利益的冲突和对立的解决。利益的表现形式多种多样但是其实质可以简单表述为“对象有某些东西或作某些事情的要求、愿望和需要。”4法律制度对社会秩序的控制主要通过以下的方式来表达：对各种应当保护的利益的承认；司法过程中或者行政过程中所制定的各种规定和法令来承确定所需要保护的利益；并且保障已经确定的利益。当法律选择了对某种利益的保护时，就确定了对另一种利益不保护或者只进行较小方面的保护。强制性规定是个人利益——直接包含在个人生活中并以这种生活的名义所提出的各种主张、要求或者愿望。——不能够变更或者排除的，代表着国家意志在特定规范的范围领域内的利益和立法目的，只保护和实现个人利益以外的其他利益。当我们认为一项合同无效时，同时认定了：在现在的法律体系中的强制性规定所代表和保护的利益明显的高于当事人的合同意思自治，只有通过否定当事人的合同效力才能够实现对该利益的保障。在此情况下的强执行规定排除了个人意思而

保护了国家权力，为了法治原则的要求和最大限度的维护私法的权利，防止国家权力对个人意思自治的限制和干预，需要表明限制合同自由的理由和方法。但若强制性规定确实高于那个合同自由，那么限制合同自由是应该的，这其实体现为强制性规定所欲保护的法益与当事人合同自由之间法益的冲突及平衡。

但是，仍这样的法律规定，大多为私法上的强制性规定，其目的在于区分私法的权利义务的界限，它并不直接指向当事人的饿行为而只是提供一种权利界限。违反这类强制性的规定并不导致合同的无效。而且并不是任何一种违反法律强制性规定的合同效力均需权衡利益的认定，只有那些法律规定没有做出明确规定的场合才需要合同效力的认定。而对于那些法律已对不同的法律利益做出了明确预先的判断和违反强制性规定的法律后果的，则与合同效力之间的关系问题不需要进行法益权衡的判断。

第三部分依比例原则为基础的个案法益平衡

但是各种法益之间，何者应当明显优越于他者而获得保护，何者应当做出让步，这并非可以通过确定的方式进行量化的问题，毋宁是“评价行为的结果。”5因此本文认为，对于当事人合同效力评价和强制性所代表的国家利益之间的利益平衡应当遵循比例原则。正如拉伦茨教授所指出：“是一种实质的指导法官具体化法规范的法院则，其直接源自正义。”6

传统的公法和司法的决然不同和冲突的法律观念之上，强制性

规定主要是维护国家利益的强制性规范，只会产生绝对无效和绝对有效的合同效力结果。但是由于私法的发展，仍然认为合同效力只存在与绝对无效和绝对有效地两极之间，将造成当事人自治意思被公法所过分的干预，对合同等私法的发展和经济的发展起着阻碍的作用。在经济发达的西方，较早的研究和关注违反强制性规定的合同效力问题，并根据比例原则形成新型的对合同效力的评价。在合同的绝对无效和有效之间形成若干个阶梯式的过渡类型。在合同效力和强制性规范产生冲突的情况下这些类型事实上都体现了现在法制社会对强制性规定所欲实现的权力利益和当事人意思自治的权利利益之间选择结果。

若强制性规定所代表的权力利益明显高于当事人的合同中意思自治，并就应当认定合同无效，即自始、确定无效。在这种情况下，据以认定合同无效的理由必须足够的的重要，以明显优越于合同自由。若强制性规定所代表的权力利益如与当事人的合同自由并不直接联系，限制或认定合同的无效并不能够促进前者的实现，因此，根据法无明文规定禁止即为自由的思想，认定合同是有效的。二介于无效和有效之间，强制性规定与合同自由之间的法益的权衡应当根据比例原则进行权衡。

我们根据个案来进行进一步的阐述：《中华人民共和国合同法》第230条规定了承租人的优先购买权。“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”该条款如果出租人在未通知承租人有关合同房屋出卖的

情况下，将房屋转让给第三人。该房屋买卖合同的效力如何认定？从立法本意来考察，出租人具有通知义务目的在于保护承租人的利益。如果根据《合同法》第52条第5项的规定认定该合同无效显然是不妥当。同过认定合同无效来保护承租人的利益并没有明显的必要，在这种情况下就应当适用本文的比例原则。可以规定那个该合同是可撤销和可变更合同，即相对无效。承租人可以请求法院主张该房屋买卖合同无效。这样就可以授权利害第三人来主张此合同是否无效，若第三人无权利主张的话，该买卖合同极为有效。

第四部分小结

总之，比例原则的核心思想在于何种法益更应当得到保护的问题。这为我们在确定合同效力提供了评判的标准。通说认为，对国家的强制性规范进行分类和定义可以帮助我们来解决此方面的问题。针对不同强制性规定法律行为违反强制性规定时效力的确定,是一个源远流长的问题。罗马法学者以制裁方式之不同,将强制性规定区分为: (1) 完全法律(Lex perfecta) ,违反时行为无效; (2) 次完全法律(Lex minus quam per2fecta) ,违反时仅行为人受刑事制裁,行为效力不受影响; (3) 不完全法律(Lex imperfecta) ,违反时不受任何制裁; (4) 最完全法律(Lex plus quam perfecta) ,违反时行为无效且受刑事制裁。7笔者认为，将强制性的分类可以分为，效力性的强制和制度性的强制。效力性的强制所保护的利益是国家利益、公共利益或者第三人的利益。对于当事人的意思自治也可以分为四类:第一，

当事人的意思违反了国家的根本利益，可能上升为刑事责任的强度，这样的合同或意思自治当然可以认定为无效的；第二，当事人的意思和国家的强制性规定不同，但是其并没有和国家的强制性规范产生根本的利益冲突，这样的合同或意思自治当然应当认定为有效；第三，当事人的意思自治和国家的强制性规定是不同的，但是在违反程度上来讲较弱，在这种情况下，该合同的效力可能可撤销、可变更的。这样的结果对合同当事人和国家强制性的规定冲突不是根本利益的冲突，可以说是双方利益的折中。

但是，强制性规定的种类之多数量之大以至于无法用机械的分类来穷尽所有的可能情形，对于合同效力的分析和认定只能结合具体的个案来提供一种行之有效的适用方法。也就是说对合同的效力的认定应当最终体现为个案的法益权衡问题。个案的法益平衡实质还是在于国家公权力对于私法行为的干预限度问题。本文认为，对于个案法益的权衡应当遵循有限的比例原则，国家强制性的权力必须与所实现的目的适当和必要，不能过于的妨碍个人自由意志的表达和实现。但是本文只提出的是一般的解决方案。当然在合同效力认定过程中或多或少的会受到一些其他因素的影响。例如：强制性规定所涉及的双方当事人是一人还是所有人；合同的履行的情况；合同双方的主观状态；以及，针对强制性规定将合同的类型化研究，不仅有利于我们进行法律论证，而且有利于保障此类案件相类似的案件获得同等处理。

1苏永钦：《私法自治中的国家强制—从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，《中外法学》，2001年1月第13卷第1期，第92页

2苏永钦：《私法自治中的国家强制—从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，《中外法学》，2001年1月第13卷第1期，第96页

3崔锋云：论违反法律强制性规定的合同之效力，hppt：//https://www.360docs.net/doc/6015646790.html,ki.ne ，中国优秀硕士学位论文全文数据库

4【美】罗斯科庞德著：《通过法律的社会控制》，沈宗灵、董世忠译，第35页，商务印书馆1983年版

5【德】卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，第313页，五南图书出版公司1997年版

6【德】卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，第320页，五南图书出版公司1997年版

7孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力》，hppt：//https://www.360docs.net/doc/6015646790.html,