公司法刑事责任

在社会责任下探讨公司的刑事责任

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1.公司刑事责任的概述

公司的刑事责任是随着公司的社会责任的确立一步步形成的。首先它是社会责任的范畴，但是又不同于社会责任中的其他责任。谚语说道：“道德的底线是法律”，而公司社会责任的最底线就是刑事责任了。故公司的刑事责任有其特殊一面，也有备受争议的一面。公司作为一个法人，不仅拥有权利能力、行为能力，而且还有犯罪能力，进而也需承担刑事责任。在新的公司制度中，公司不单单是一个民事主体，也是一个重要的刑事主体。

“法人不可能犯罪”是罗马法的传统，一直被视为圭泉。传统的刑法理论均是以自然人为主体来构建的，法人只是法律拟制的“人”，不具备自由意志和伦理，也就没有犯罪能力，就没有刑事责任。如此也就不能对其施加最严厉的刑事责任。正如著名刑法学家考菲(Coffee)所说的:法人“没有可谴责的灵魂，没有可处罚的身躯”。( No soul todamn，No body to kick)（8） J J. C. Coffee; No soul to damn, No body to kick, An un-scandalizedInquiry into the Problem of Corporate Punis—hment, Michigan Law Review.转引自李文伟.法人刑事责任比较研究〔M].北京:中国检察出版社，2006:3〕而新制度学派的诺思认为：“制度是一系列被制度出来的规则，守法程序和行为的道德伦理规范，它旨在约束追求主体福利或效用最大化利益的个人行为。”新制度的出现是经济发展必然的结果，而公司法的刑事责任的出现是新的经济的选择。正如诺思所说“如果预期的净收益（即指潜在的利润）超过预期的成本，一项制度安排就会被创新”。（9）（参见郑琰主编：《中国上市公司收购监管》，北京大学出版社2004年8月第一版，第28页。）故公司的刑事责任的出台是公司社会责任必然的选择。公司成了“扩大了个人，缩小了社会”。

公司的刑事责任是由两层含义构成:一层是刑事责任要件，主要是公司刑事义务；另一层是公司作为组织体对刑事责任的分担。公司刑事义务是公司在法律约束下应当遵守的义务;公司刑事责任的承担则是公司对因其原因产生的危害结果所受的惩罚。

（1）公司刑事义务

刑事义务是指刑法要求的行为人(包括自然人与组织体)必须履行的不为犯

罪行为的责任。在功能上，刑事义务与免责、正当化密切相关，具有限定归责范

围、确定归责主体的作用。在种类上，刑事义务既可因法律要求对象的单复区分为单独义务与共同义务，也可因义务的实质内容区分为作为义务与不作为义务。公司刑事义务还可以划分为作为义务和不作为义务。

19世纪的公害案件尤其是交通公害案件，迫使立法者重视公司的刑事义务，在英美法系国家的判例实践中表现尤为突出原初的关于法人犯罪的解释中便存在义务产生责任（dutycreateliability）的理论。这种理论对法人承担以前由市政当局负责的道路、桥梁等市政工程建设时相应的保持该地区公众最佳利益的义务作出解释。如果不予承担则为懈怠行为或不法行为。

公司刑事义务主要体现在法人章程、合同、原则中。例如章程中用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，合同中的合同诈骗罪，原则中基于诚信原则的内幕交易、泄露内幕信息罪。公司的刑事义务是公司刑事责任的基础和根据。

（2）公司刑事责任的承担

公司犯罪的刑事责任是一种组织体刑事责任，表现为整体责任。公司刑事责任本质上是一种按照主体发展形成的责任观念，本源于古罗马的团体责任，但相比较而言，现代公司责任并非既往的团体责任，而是一种新的形态，即整体责任。内涵上将排斥结果责任、株连责任和原有之宗教含义，吸收个人责任中的原则，如罪刑法定、罪责自负、罪刑均衡等法律成果。作为一种完全不同于古代社会团体责任的整体责任，它与个人责任将构成现代社会刑事责任追究的两大原则。公司犯罪的刑事责任并非欠缺伦理基础，只是其伦理是一种集成的伦理，是一种建构在现代经济伦理基础上的伦理。正如台湾学者论称:我们不可能反转如今的个人责任理论，就像是我们不能否认历史一样，但于忍受现实制度的同时，我们得以一私己的力量寻求自我的安慰—一种非基于一般抽象、超越的伦理的反省，而是一种绝对自我的、无涉他人的伦理反省。(（10）（李茂生:《近代刑法中个人责任主义的反思》，载《现代刑事法与刑事责任》(蔡教授敦铭先生六秩晋五寿诞祝寿论文集)，国际刑法学会台湾分会、财团法人刑事法杂志社基金会1997年发行，第230页。）整体责任与个人责任构成现代社会刑事责任追究的两大原则，并且存在一体化的倾向。立法上，某些国家已率先垂范将个人责任与团体责任一体化。比如，英美法系判例上将自然人与法人等组织视为“人”的当然内涵。如果这种立法的承认尚属“英美之刑事司法系为公共安全、社会秩序及福社等纯属因实际之目的而为规定”。那么法国刑法典对法人与自然人等同视之的做法可以说是法人社会中出于对个人责任反思的当然结论。

公司刑事责任的分担原则主要有：双罚制、分担的例外—单罚制。双罚制是我国学者在英美法系替代责任理论和同一责任理论、意大利“职能转移”学说和“风险理论”的基础上加以创新而形成的。分担的例外—单罚制是现代各国用来完善双罚制所提出的理论。现在世界各国都是实行双罚制与单罚制。单罚制，

包括代罚制和转嫁制:前者是指仅处罚公司而不处罚责任人员;后者是指仅处罚

责任人员而不处罚公司。单罚制是立法的例外，它是考虑到公司犯罪的复杂性所提出的。但是分担是原则，单罚是例外。没有无例外的原则，例外必须具有合理的依据，例外必须做出具体的限定。（11）张明楷:《犯罪构成理论的课题》，载《环球法律评论》入刃3年秋季号。）

一．公司刑事责任制度的演变

1.国外关于公司刑事责任制度的演变

在资本的原始积累的过程中，西方关于公司犯罪的制度规定已然出现在世人的面前。

马克思说过“经济基础决定上层建筑”，西方是首先进行经济变革的地域，早在300多年前即1673年法国路易十四时代就颁布了世界上第一部较为系统的商事立法-《商事条例》。随即英国工业革命改变原有的世界经济体系与发展模式，在亚当斯密的自由经济体系下，经济与法律齐头并进地发展。在公司法发展过程中，在世界上率先承认公司犯罪并对公司赋予刑事责任的国家首先是英国。在十七世纪，英国法院就对那些不履行修复公路和桥梁等法律义务而造成严重危害后果的公司追究其刑事责任。最早的文献资料要算1827年英国议会通过的《关于进一步改善刑事案件的处罚的法令》第14条，该条明文规定，在此类刑事案件中，所谓“人”，不仅包括自然人，而且包括公司等法人在内。（2）继英国之后，美国、日本、法国、德国等都相继在刑法上规定了公司承担刑事责任的问题。尤其是德国和日本直接在公司法中规定了公司的刑事责任。德国股份公司法第五编的第399条到第405条都是关于公司犯罪及其刑事责任的的规定，主要规定了虚假陈述罪、不正当描述罪、亏损、资不抵债或无支付能力时的不履行义务罪、违反保密义务罪、违反报告义务罪、违反秩序罪和篡改或伪造提存证明罪等七宗罪的刑事责任的承担。而日本关于公司的刑事责任的规定在有限公司法的的第九章罚则中，主要是对董事等的特别渎职罪、危害公司财产罪、损害公司的行贿受贿罪、假造存款预谋罪等罪的犯罪构成、刑事责任的承担及具体的处罚措施作了很详细的规定。法国在公司刑事责任这一块的规定主要体现在法国商事公司法的第二编中，这一编在立法时就专门用来阐述公司的刑事责任的，主要是从第423条到489条，一共有68个条文，共有四章，第一章是有关有限责任公司的犯罪，第二章是有关股份公司的犯罪，第三章是有关股份公司发行有价证劵的犯罪，第四章是各种形式的商事公司的共同犯罪。但是从十九世纪末到二十世纪以来，公司犯罪不仅大量出现，而且达到了十分严重的地步，严重威胁到了公司法的效率体系。据德国刑法学者与公司法学者共同做的一个统计显示，在经济领域内的犯罪公司犯罪大约占到了70%。为了有效扼制公司犯罪，弥补刑法对公司犯罪惩罚的滞后性缺陷，使公司法适应现代经济的发展，现代各国在公司立法中都直接规定了公司犯罪及其刑事责任,从而让公司法的发展进入了另一个领域。

2.我国关于公司刑事责任制度的演变

（1）清末法律的改革对我国现代公司法律制度的影响

清朝是中国历史上最后一个封建王朝，在西方用尖船利炮打开国门的同时也带来了他们先进的商业制度，其中就有关于公司的法律制度，以现在社会的观点来看，《大清律例》构成了清末的法律制度。1902年的《公司律》是我国公司法的立法最早的典范。但是有的日本学者反复强调，明清时期中国的私法关系并不由国家法律加以规定调整，而听任民间自由地形成这种关系。（3）故我国早期公司法的发展也就不如西方以商业为主的国家那样完善了，更别说公司的刑事责任的规定了。但是清末的公司立法还是改变了私法关系由民间各种关系所调整的观念，为以后我国的新型公司制度（公司的刑事制度等）的创新开了先河。

（2）现代我国公司刑事责任的发展

随着经济的不断发展，社会制度的进步，在我国现行的公司法和刑法中都肯定了公司的刑事责任并作了具体的规定。但在建国之初，我国并不承认法人（公司）的刑事责任，那时采用的是法人非刑事责任说也就是法人刑事责任否定说。在改革开放后，公司制度在我国确立起来，我国改变了立法中的否定说，先后在《公司法》（1993）和《刑法》（1997）中确立起了公司的刑事责任制度，采用公司刑事责任肯定说。

（1）．否定说

1949年新中国建立以后，人民政府废除了包括《公司法》在内的国民党政府颁布的所有法律，逐步在中国大陆建立起大批“政企合一”的全民所有制和集体所有制企业。在社会主义公有制的大经济背景下，国家实行全民所有制经济体制，公营企业打着“为公”的旗号，声称“只要为公，犯法不犯罪”，“只要为集体，干啥都有理”。在这种经济基础下，一切企业的生产、利润、均由国家计划供给，企业是实行利润制而不是实行税收制。一切企业属于全民，属于国家，所以不能对企业进行处罚。法律是社会经济制度的具体反映。所以这时的企业就不能有刑事责任，因为国家不能自己处罚自己。正如高铭暄教授说：“如果把法人作为犯罪的主体，就有可能使那些利用法人名义实施犯罪活动的真正罪犯分子逃脱应有的惩罚，还可能使那些在法人组织中，与犯罪无关的人受到犯罪的牵连（4）。否定说就是在这样的背景之下产生的，这时还没有公司的说法，有的是企业，这时的立法目的是确保公有制经济体制的绝对地位，一切企业都由国家经营，所以企业（公司）的刑事责任就无从谈起，这就形成了立法上的企业非刑事主体，但从当时的社会经济的体制来看采用这种理论是符合社会的发展的。

（2）．肯定说

我国与日本及韩国一样，长期以来始终否认法人的犯罪能力，直到1982年徐建教授提出了《法人不能犯罪吗？》以后，才在学术界围绕着法人犯罪的否定说与肯定说展开了热烈的争论，与韩国及日本一样肯定说逐渐占了上风。例如，申虎根教授（延边大学）1996年所写的论文《中国刑法上法人犯罪的理论研究》中，主张“认定法人犯罪及其刑事责任是市场经济发展的法律保证。为了市场经济的健全发展，必须严厉追究破坏平等竞争、损害消费者权益的法人犯罪行为”（5）。这种观点是肯定说的典型。

十一届三中全会后，中国社会发生了深刻的变革。随着“以经济建设为中心”的基本国策的确立，计划经济逐步被市场经济体制所取代。在这一经济改革变迁

中，20世纪70年代末为回应经济体制改革而发展的“企业法”立法，重新启用了“公司”的称谓，当然，此时的“公司”既指“国有企业”，有时也指外商投资企业，在以所有制为标准区分企业类型的时代，在规制不同的企业类型的法律中，公司具有着不同的内涵和外延，甚至一些国家行政机关原封不动地改挂“公司”的招牌，一时间“皮包公司”盛行，从中央到地方的各级党政机关，包括军队都纷纷办起了“公司”，盛况空前。当然，此“公司”非法律意义上的公司，有名无实，缺乏法律规范，给社会经济生活带来了极大危害。针对这种情况，1985年以后，国务院先后颁布《关于进一步清理整顿公司的通知》和《公司登记管理暂行规定》等一系列规定，以约束和控制各类滥竽充数的“公司”，规范公司行为，但收效甚微。制订《公司法》就成为了规范公司设立、约束公司行为的又一次尝试；加之，社会经济发展也需要利用公司这种经济组织形式改造国有企业，1993年《公司法》的制订颁布就成了理所当然、顺理成章的事情。随着公司法的出台，公司刑事责任的确立也是首当其冲的任务，规范公司的行为必须有强制制度作保证。

关于公司刑事责任的渊源还可以追溯到1979年制定的《刑法》关于法人（公司）对于盗用商标等犯罪，刑法并不处罚作为犯罪实行者的法人本身，而将该法人的代表人以及其他积极参与法人犯罪的自然人作为“直接责任者”而予以处罚，即采用了“转嫁罪”的方式的规定。其后，1986年公布的《民法通则》第110条规定：“公民、法人的行为构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任”。该条文从民法的角度，肯定了法人的犯罪能力，明确了法人的行为也构成犯罪，并且规定通过追究作为犯罪法人法定代表人的自然人的刑事责任来处罚法人。从此以后，中国也采取了“两罚”的方式。1987年公布的《海关法》第47条规定：在企业、事业单位等法人组织犯走私罪的场合，对于作为其主管人员和直接责任人员的自然人，处以自由刑处罚，同时对于作为其营业主的法人组织，也处以罚金和没收，亦即“两罚规定”。这种“两罚”的方式，在1988年制定的《关于惩治走私罪的补充规定》中，进一步得到确认。而此时的中国正处于改革开放初期，公司的制度还没有确立起来，都是企业的制度，但是这为以后的公司的刑事责任制度提供了法律上的渊源。关于这一问题，刘生荣教授（北京大学）1992年发表的《法人犯罪还是单位犯罪》中说：“单位犯罪理论，仍存在不少缺点和不足：1.单位犯罪的概念和范围。单位不像法人那样具有严格的经济、法律、权利义务等民事资格条件，但可以肯定是合法组织；具有刑事能力；其犯罪的动因是追求经济利益等几个方面。然而具体到单位的范围有多大，其概念和基本特征是什么，尚无定论。2.单位犯罪的罪过问题。单位如果有罪过，虽然是一种群体意志，这种群体意志与单位成员的个人意志的关系如何，由此产生的责任情况以及与国家意志的偏离，构成罪过的方式等，也有待研究。3.单位犯罪的行为方式问题。单位行为要通过个人行为表现出来，其表现方式以及如何划分个人行为与单位行为的界限，目前尚属空白。4.单位刑事责任的实现方式，与个人刑事责任之间的关系等。目前普遍的反映是，我国关于单位犯罪的司法工作步履艰难，其中的障碍之一就是理论上没有把上述问题解决好。司法中仍旧使用对自然人的定罪、量刑理论和方法，其不适应与困难就在所难免了。为此，有必要加强对于单位犯罪的理论研究，并将成果尽快普及、应用于实践，为刑事司法提供良好服务。”（6）。这是在承认法人（公司）具有刑事责任能力下所讨论的关于单位还是法人犯罪的问题，这是对公司刑事责任的一大肯定。

我国的公司刑事制度真正确立是在 1993年，我国《宪法》刚刚确立“国家实行社会主义市场经济”的大背景下，以有限责任公司和股份有限公司为代表的现代企业制度建立，以市场调节为动力的产品生产和优胜劣汰式的企业发展机制建立，以及以税收为调节杠杆的政府对企业宏观管理体制的确定，标志我国市场经济体制的确立。为了适应我国市场经济的发展，我国在这一年出台了《公司法》。《公司法》出台的两个首要任务：一是应对全民致富热中出现的公司热，对形形色色的公司进行整顿规范；二是为国有企业改革服务，国有企业改革发展到了要在企业组织形式和财产权关系上做文章的地步。在这种背景下，《公司法》的制定必然贯穿着一种管制与干预的思维，采取强制的手段进行公司整顿，规范公司行为，推行国有企业的公司化改造。针对公司法中管制色彩浓厚的问题，许多学者建议以自由主义为指导、吸收借鉴发达国家公司合同理论对公司法进行修改。公司法修改采取何种价值取向——自由抑或强制，是应与社会发展中的自由与管制相适应的。而我国1993年的《公司法》第十章“法律责任“共有23

个条文，其中就有17个条文规定”构成犯罪的，依法追究刑事责任。“为了使公司法有关公司的刑事责任规定更加明确、具体，八届人大常委会第12次会议通过了《关于惩治违反公司法的犯罪决定》。该决定共有15个条文，主要规定了违反公司法的十种犯罪及刑事责任，1997年3月14日八届人大五次会议通过了《中华人民共和国刑法》吸收并完善该决定的内容，从而弥补了我国公司法关于公司刑事责任的具体操作不灵的缺陷。从而真正在我国公司法中确立了公司刑事责任的肯定说，为我国的市场经济秩序提供更好的保障。

（3）.折中说

我国正处于市场经济制度的过度时期，各种法律制度都处在日趋成熟的阶段。而公司是市场经济的主体之一，公司法的完善是市场经济健全的重要标志。要使我国经济又好又快地发展，完善公司法是首要目标，因为完善的经济制度必须有完善的法律制度来加以调整。公司的刑事责任制度是公司法实施的保障，故完善公司法的刑事责任制度又是完善公司法的重要任务。

在公司立法之中，很多国家一定时期是完全否认的公司刑事责任的。但是经过经济的发展，上层建筑跟随着发展，在以后的立法中，越来越多的国家完全采取了肯定说，比如以英国、法国、日本、韩国等国家为例，他们在公司法中直接加入了公司的刑事责任条例。

但是在否定说中，立法者一概否认了公司的刑事责任制度，这能给公司很大的自由，使公司在市场中发展活跃。但概观自由主义市场经济条件下股份有限公司的发展史就会知道，伴随“所有与经营的分离”，经营权得以加强，使公司逐步地被董事等经营专家所垄断，而在弱肉强食的竞争中经营者若忘却经营伦理，就会使股份有限公司有成为“经济犯罪温床”的危险。在市场经济的制度下，很多公司经营者为了获得高额的经济利润，有意去违反市场经济的操作规则，在没有法律的约束之下，市场经济规则就无法进行运作，从而导致经济的混乱，使经济发展受阻。在肯定说中，立法者限制了公司的一部分权力，让公司的发展按照法律既定的路线去走，这样有利于规范市场经济的秩序，有利于促进公司间的公平竞争。然而一味强调对公司实行严厉的管制，预设很多不利于公司自由的条款，这样会打击公司发展的积极性，从而使市场得不到繁荣，导致经济的萧条。

对公司刑事责任的掌握，实际上是一个比较难的问题。若干年来，对于自然人地刑事责任，立法者已经比较得心应手，而公司的刑事责任是一个新的司法制度。为了正确地处理公司的刑事责任问题，必须要有首先承认法人犯罪能力并承认其组织活动可以处罚的违法性的理论，以及把侵害市场经济秩序这一抽象性保护法益的公司作为“抽象性危险犯”予以处罚的新理论。否则过严，则使公司产生畏惧心理，怕触犯法律而不敢大胆的发展和经营，影响经济的发展；过宽，则像前面所说一样，失去了法律尊严，有损法律制度。所以，第一、在立法中，在很多能使公司承担刑事责任的地方加强立法。例如，公司在设立时的准入制度，加大刑事的威慑力，使设立的公司能承担相应的责任。对于公司高管的权力要加强监督，对高管严重损害公司利益的应实行严厉的刑事责任制度，严格区分公司行为和个人行为，别让个人行为与公司行为相混淆等等。第二、需扩大公司的自主经营权的范围，不能用刑事责任的方式限制公司的自主经营。需要扩大公司的集资渠道，不限制民间资本像公司靠拢。严格控制像“非法集资”等罪的界限。在未来公司的刑事责任制度的建设中不能一味的坚持否认说还是肯定说，要顺应市场经济的发展变化而变化。总的来说公司的刑事责任就是应该体现法与社会的关系，既要积极遏制公司的犯罪，也要鼓励公司的发展。

三．现行公司刑事责任的缺陷

1.我国立法上的缺陷

我国改革开放后就突破了罗马的“法人不可能犯罪”得理论，在公司法以及刑法中确立了公司刑事责任的制度，尤其在公司法第十二章中确立公司的刑事处罚制度更是一大进步。但是大量的公司刑事责任的具体规定都是由刑法加以具体规定而不是公司法。

综合国内外公司刑事责任理论,尽管中外学者对公司犯罪刑事责任理论观点各异,但从根本上来看,不外乎两种论证模式,一种是英美国家主要从公司当中的自然人的角度来考察公司刑事责任;另一种是大陆法系包括我国主要从公司本身结构出发论证存在公司整体意志。这两种模式恰恰体现了在公司刑事责任理论上的一种变化趋势,即从代位责任原理向追究公司自身责任的组织体责任原理转变。我国《公司法》关于公司刑事责任是这样描述的：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这虽然给我国公司承担刑事责任提供了法律渊源，但是我国公司立法中并没有对公司的刑事责任作一个具体的规定，而关于民事责任和行政责任却规定的很仔细。从我国公司法立法的角度来说，其根本目的是规范公司的行为，维护社会主义市场经济秩序的正常运行。但是现在这一任务似乎一直由刑法来独自完成。这是否违背了立法的初衷？是否会让公司法失去其应有的地位？是不是刑法过于干涉到了公司法的自由？这些都是值得关注的也是得必须解决的。而法律“乃是一种发展的工具，而不仅仅是对发展的一种回应”。《公司法》的诞生，从表象上来看，在于担负整顿公司、改造国企的重任；从立法的实质根源看，其担负的则是在市场经济发展中培育和普及商事公司制度的传统与意识——以商事公司的形式规范包括国有企业在内的企业形态，这显然是一种历史的使命和市场经济发展的必然。然而，《公司法》实施十多年来，当初制定的目标实现的如何呢？在现实经济生活中公司混乱的状况有目共睹，《公司法》

并未发挥其应有的作用。其根本原因就是公司法的制度建设没有分配好，尤其公司刑事责任制度的建设。

我国《公司法》第十二章“法律责任”共23个条文，其中就有19处规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而具体的罪名与刑罚则规定在《刑法》第三章第三节“妨害公司、企业管理秩序罪”之中，这种在“法定刑只能规定在刑法典中”的观念束缚下形成的公司犯罪立法模式，造成了我国公司法律中刑事责任设计碎片化的缺陷，不利于公司立法的现代化发展。将刑事责任条款在公司法中得到整合的原因在于：第一，公司法是反映具体经济生活的，故公司法律随着经济生活的变迁修改频繁，公司犯罪也呈现出“变动不居”的特点，一方面，刑法典的修改程序复杂、周期长；另一方面，以刑法法典形式表现出来的公司犯罪刑事责任，由于受稳定性的影响，难以包容各种复杂多变的公司犯罪行为，有时甚至会放纵犯罪，不仅影响司法公正性的实现，而且阻碍公司法在经济生活中发挥正常作用，不利于经济的发展。第二，公司法中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，只是一种指示性条款，其法定性的最终确定还是要回到刑法典中去寻找，这种罪刑相分离的现象，一方面极易造成罪状表述上的差异，内容上的不对应乃至遗漏，另一方面更是难以做到罪与刑的相均衡，刑与刑的相协调。第三，公司犯罪多为白领犯罪，具有较强的专业特点和行业特色，将其直接明确规定在公司法之中，不仅有利于执法者对公司犯罪构成的理解，而且常常能起到比刑法典更强的预防特种行业犯罪的警示功能——因为专业人员对行业法律的熟悉程度往往高于对刑法典的了解。第四，在公司法中整合公司犯罪刑事责任不仅能够保持公司法律的完整性与统一性，使公司法的可操作性进一步增强，更好地防止和制裁犯罪；且这种立法体例与世界公司立法的发展趋势相协调，有利于我国公司法律发展与国际接轨。然而，遗憾的是，两部《公司法（修改草案）》依然固守着“法定刑只能规定在刑法典中”的传统理念，都没有对公司立法中刑事责任条款进行整合，这是公司法立法的一大缺憾。

2.司法实践上的缺陷

很多公司在日常经营中只把刑法作蓝本而忽略了公司法的真正作用。就拿湖南曾成杰案来说，曾成杰在日常经营中的行为是公司行为还是个人行为，这是要由公司法的规定来定的，而不是按照刑法的规定。而在案件具体的审理过程中法院完全是按照刑法的角度审理，这造成了公司行为和个人行为的认定混淆。

四．解决公司刑事责任的思考

1.立法角度的完善

从相对微观的具体制度来讲，现行公司法中许多规则需要以强行性的面目出现，使得公司法律的具体制度具有适当的权威性与可操作性，尤其对公司刑事责任这一块要细化到点上，可以适当引进部分公司刑事责任的条款到公司法中，大陆法系国家通常在公司法或商法的公司规则方面列入有关公司犯罪的规定，即以附属刑法的方式，为公司犯罪设定独立的罪状和法定刑。例如法国、日本等国的公司法一样，都在条文中直接规定公司的刑事责任。

2.司法实践方面的完善

五．代结语---一个沉重又难以回避的话题

方流芳教授曾说过：“西方国家在市场经济中拥有制度优势（institutional advantage），正是制度优势将西方国家推到了游戏规则制定者的位置，正是制度劣势迫使发展中国家引进规则。”公司制度首先来源于西方发达的资本主义国家，他们是本制度的创造者也是获利者。由于我们的发展慢于他们，所以我们得向他们学习，这是不可否认的事实。

方教授又说：“一个成功的引进者必须首先解决一些无法回避的基本问题，诸如：我们为什么要引进外国制度，我们是否真正知晓自身面临的问题，是否真正了解我们打算引进的制度，是否能够确信两者之间存在某种合理联系？该项制度是否可以脱离根植其中的社会环境而被单独移植？我们是运用该项制度的原理解决自身的问题，还是可以仿效，试图重演制度的引进过程？如果外国创制者和我们今天所处的环境相同，他们是否会有所变通？对本国问题懵懵无知，对外国制度一知半解就开始崇拜、迫不及待地呼吁引进，这就导致了历史和现实中一幕幕‘制度模仿秀’。”我国从1840年鸦片战争后就大量引进西方的各种制度，不管适合不适合我国的国情发展，这最终导致了我国的各种制度的博而杂。一些旅行家说：中国人有安宁而无幸福，有百业而无进步，有稳劲而无闯劲，有严格的制度而无公共的品德（7）。

所以我们必须在原有的制度基础上寻找一套真正属于我国市场经济发展的制度，尤其法律制度，公司法是我国市场经济发展的中流砥柱，我们首先得从公司法开始。公司法讲求效率原则，这是经济发展的诱因。我们现在面临的是全面引进国外的制度还是实行自身的创新这一“古老”而又沉重的话题。我认为,关于公司法中的公司的刑事责任制度，我们既要学习国外的先进经验，也得按照我国的市场经济发展的进程实行制度创新。我们必须坚持法律的本土化，建立起我国自己的公司刑事责任制度，致力于把引进的制度用于我国的市场经济的发展。

公司刑事责任制度的引进使我国的公司法更加完善。本文通过对国外以及国内公司刑事责任的探讨，尤其对国内的各种观点的探究。比如公司刑事责任制度中刑与责相分离、公司法的关于公司的刑事责任的可操作性等观点探讨，指出我国公司法刑事责任的缺点以及解决方法，但是我国的公司立法并不是按照实际的操作进行的，这显然是不与市场经济的发展相一致的。

那么，凭公司的刑事责任制度的发展就能推动整个公司法的发展吗？或者单凭刑法是否能作为市场经济的强制保障？这些文体我们在前面探究过了，现在我想说的是无论是产权改革、信用危机还是司法改革，中国都必须有自身的创新。同时我们也不能因循于传统文化中，法律需要的是“活水”的注入，我们需要经历一个启蒙时代。