行政执法适用行政强制法定程序问题及对策

适用行政强制措施法定程序

存在的问题及其对策

朱柯颖

一、《行政强制法》对行政强制措施程序的新规定

行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。2012年1月1日起施行的《行政强制法》对实施行政强制措施法定程序做了严格规定，该法第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：1、实施前须向行政机关负责人报告并经批准；2、由两名以上行政执法人员实施；3、出示执法身份证件；4、通知当事人到场；5、当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；6、听取当事人的陈述和申辩；7、制作现场笔录；

8、现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；9、当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；10、法律、法规规定的其他程序。可见，行政强制措施实施的法定程序包括：报告及批准、两名执法人员施行和表明身份、通知当事人到场、告知和说明理由、听取陈述和申辩、制作现场笔录、签名盖章等程序。如果执法单位违反以上法定程序，将导致行政行为违法，并承担败

诉的责任。《行政强制法》上述法定程序的规定对行政机关执法办案的程序和文书制作提出了新的更严格的要求。

二、现行做法存在的主要问题

《行政强制法》未出台之前，各行政机关行使行政强制措施遵循的依据主要有《行政处罚法》第三十七条及行政机关相关的专业法律、法规及规章，如质监部门的《产品质量法》第十八条和质检总局关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见》意见。长久以来，各行政机关基本上遵循的强制措施程序是：1、实施前向行政机关负责人报告并经批准；2、由两名以上行政执法人员实施；3、出示执法身份证件；4、制作强制措施决定书和填写扣押或者封存产品清单。第二、第三项程序一般由现场检查笔录和询问笔录体现。自实施《行政强制法》以来，一些执法单位仍未走出原来旧有的执法模式，《行政强制法》要求的通知当事人到场、告知和说明理由、听取陈述和申辩、制作现场笔录等程序未能正确地适用，存在不少问题。主要表现在：

（一）“通知当事人到场”程序适用不当。

通知当事人到场，对当事人如何理解？行政机关执法的对象大多数是个体工商户和企业，“通知当事人到场”从法律的角度应该是通知个体工商户户主或者企业法人代表(非法人单位为该单位负责人)，但我们一些执法单位，对“通知当事人到场”理解有偏差，到现场检查采取强制措施时，只要该单位有工作人员在场，同意签名即视为履行了已经通知当事人到场的程序。这种理解存在执法风险，当事人如果事后承认，当然没问题；如果不承认，启动行政救济手段，行政机关就会面临着该程序的执行存在缺陷而导致败诉的

风险。

（二）未制作规范的现场笔录。

现场笔录是《行政强制法》要求对实施行政强制措施的现场情况予以书面记录的文书。根据《行政强制法》的要求，现场笔录一般包括以下内容：第一，实施行政强制措施的事由、时间、地点、当事人、实施人员、其他参加人员的到场情况；第二，实施行政强制措施的过程和结果；第三、当事人的陈述和申辩，或者见证人对实施提出的意见或者看法等；第四，其他需要记录的有关情况。①执法实践中，我们发现，一些执法单位对采取强制措施的案件，常常以“现场检查笔录”中强制措施简单的记录代替“现场笔录”的法定内容，如只在现场检查笔录中简单描述，“××产品涉嫌质量不合格，予以扣押。”有的单位甚至不制作现场笔录，直接予以查封扣押。如在质监部门监督抽查后处理工作中，国家或者省监督抽查检验不合格交由质监部门立案处理的案件，有的单位对当事人尚未处理的检验不合格产品采取强制措施时，只制作询问笔录，未制作现场笔录。

（三）“现场检查笔录”和其他证据材料中未能有效体现行政强制措施相关法定程序。

对一些现场检查时就需要采取强制措施的案件，为遵循行政效率原则，将《行政强制法》要求的“现场笔录”内容纳入“现场检查笔录”一并制作是允许的。如国家质检总局新发布的执法文书范本中的“现场检查笔录”就体现了这种一并制作的方式。对涉及采取强制措施的情况，质检总局“现场检查笔录制作说明”的要求是“按照《中华人民共和国强制法》的规定记明有关情况”。②但一些执法单位制作“现场检查笔录”未记录涉及强制措施的情况，或者记录侧重于现场

检查产品的情况，对强制措施要求的法定程序记录过于简单，未能运用现场检查笔录记明“通知当事人到场”、“听取当事人的陈述和申辩”等法定程序。

现场检查，需要采取强制措施时，执法人员还可以对现场采取强制措施的情况和过程进行录像，以便更有效体现强制措施法定程序，“现场录像的情况应在《现场检查笔录》中注明。”

（四）登记保存是否需要遵循强制措施的法定程序问题。

有的执法人员认为，《行政强制法》第九条“行政强制措施的种类”未明确将登记保存作为强制措施的种类，登记保存应属于证据保存的措施不属于行政强制措施。根据《中华人民共和国行政强制法解读》的解释，登记保存属于“其他行政强制措施”的范畴。④执法人员采取登记保存措施时，仍要遵循《行政强制法》第十八条的程序规定。

三、完善行政执法办案中行政强制程序的建议

针对以上行政强制法定程序法律适用存在的问题，执法人员在执法办案中可采取以下措施予以完善：

（一）正确适用“通知当事人”程序规定。

现场检查需要采取强制措施，适用“通知当事人”程序时，如果企业的法人代表、非法人单位的负责人或者个体工商户主到场，则不存在通知问题，让其在现场检查笔录（现场笔录）中签字确认即可。如果上述当事人均不在场，则应在笔录中记载执法人员在在场工作人员配合下通知当事人到场的内容，当事人如果不便到场，则要求其委托一名在场工作人员代表其在场，后由该名受委托的工作人员在现场笔录上签字。

通知当事人到场程序，看似简单，执行起来有难度。执法实践中常常会出现联系不到当事人或者当事人不能及时到场的情况。如制假售假窝点，执法部门去检查时，无法找到当事人。或者，有的时候，当事人避而不见，在场的工作人员不能提供当事人信息等等。存在上述情形时，执法单位如果采取了强制措施则一定要注意履行当事人不到场情况下法律的程序要求，即对无法通知当事人而需要采取强制措施的案件，执法人员可运用《行政强制法》第十八条第（九）项的规定，“当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章”。见证人应该是与当事人或者案件没有利害关系的人员。⑤执法人员可适当利用录像方式予以固定相关的强制措施法定程序。

（二）充分利用“现场检查笔录”载明所需要履行的法定强制措施程序。

对现场检查时就需要采取强制措施的案件，可将《行政强制法》要求的“现场笔录”内容纳入“现场检查笔录”一并制作。此执法文书要求高，既要载明现场检查的具体情况，还要载明强制措施程序过程。执法人员应该熟练掌握《行政强制法》对采取强制措施法定程序的具体要求，如由两名以上行政执法人员，出示执法证件，通知当事人到场，并当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，听取当事人的陈述和申辩等。这些程序均应当通过现场检查笔录予以载明。

（三）利用视听资料等其他证据体现强制措施的法定程序。

视听资料是指能够作为证据的录音、录像、电脑储存的数据等，

是一种被固定、被保全的证据。视听资料是现代科技发展的产物，《行政诉讼法》将它作为一种独立的诉讼证据形式加以规定。视听资料比较可靠，更接近于真实情况。但是视听资料必须经过审查，才能认定作为证据。执法人员可以利用视听资料来证明强制措施法定程序，将整个现场检查和采取强制措施的过程，适用强制措施法定程序等内容用视听资料固定下来。2002年10月1日起施行的最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》明确规定了视听资料证据应当符合的要求。即：1、提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；2、注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；3、声音资料应当附有该声音内容的文字记录。执法人员在制作视听资料时要根据上述要求，做好视听资料证据制作和收集工作。

（四）登记保存仍需遵循强制措施的法定程序。

《行政处罚法》第三十七条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。登记保存虽属于证据保全的措施，但仍属于《行政强制法》“其他行政强制措施”的范畴，执法人员采取登记保存措施时，仍要遵循《行政强制法》规定的法定程序规定。

参考文献

《中华人民共和国行政强制法解读》第68页

（全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著）

②《新版质量技术监督行政处罚文书制作与使用解析》第18页（国家质量监督检验检疫总局法规司编）

③《新版质量技术监督行政处罚文书制作与使用解析》第19页

④《中华人民共和国行政强制法解读》第34页

⑤《中华人民共和国行政强制法解读》第67页