国际商法(7.1.4)--第七部分习题作业详解

第六章

第一节

1. 在现代社会，合同几乎是从事一切商事活动的工具，也几乎是进行一切形式的国际商事交往的基本工具。这决定了合同法在国际法律体系中的地位。对于这一体系中的许多部门法而言，它是基础性的法律：它的原理和原则构成这些部门法共同遵循和运用的原理和原则。就国际货物买卖合同而言，它是合同的一种，合同法的原理和原则大都适用于国际货物买卖合同。不过，国际货物买卖法又是一种特殊的合同法，其中又包括了这一领域的特殊规则。总之，合同法构成许多商事交易的基础，其中的基本制度具有广泛的适用性。因此，以国际商法——这一由许多部门法构成的法律体系为研究对象的人，必须具备较坚实的合同法知识的基础。

2. 概括地说，19世纪被称为契约的世纪。在这个阶段，人与人之间的关系决定于他们之间的约定，合同一旦被签署，在缔约当事人之间即具有相当于法律的效力；在绝大多数情况下，政府不能以维护社会利益为由使已经签订的合同归于无效。因此，对合同当事人自主意志的尊重成为合同法中贯彻始终的原则。

20世纪以来，上述情况发生了根本性的转变：以维护社会的利益为目标，缔约双方共同的自由意志变得越来越仅具有相对重要的意义。一方面，为了增加使合同得到执行的机会，保护交易的安全，即使是缺乏真实合意的合同，在许多情况下，也可以得到执行；另一方面，对于一些在表面上并不缺乏合意的合同，为了使弱方当事人得到保护，也可以使之归于无效。从这种意义上说，合同与合同法的社会作用，与19世纪相比，表现出了弱化的趋势。

然而，上文所谓的减弱，仅指合同传统作用的弱化和关于合同作用的传统观念的弱化。就合同法与公法以及其他私法的协同作用而言，今天的合同法的社会作用并没有得到削弱。今天，许多国家已经通过强制性的社会立法，宣布这类条款为无效。其结果是，一方面，已经订立和履行的合同在整体上依然有效；另一方面，合同中显失公平的和对社会有危害作用的成分被剔除了。

3. 在英美法系国家，判例法是法律发展的核心环节。由法官创制的判例法和由议会制定以及由行政机构受议会委托颁布的制定法都是法律的渊源，并且，制定法的效力高于判例法。然而，在这些国家，主要由于传统习惯的制约作用，判例法在法律发展的过程中依然起着主导作用。此外，权威的法学著述的出版起着至关重要的作用。美国各州的判例法是合同法的基本渊源。

在大陆法系国家，制定法曾经是法律的唯一渊源，同时，学者著述中阐述的法学理论对法官判案具有重要的指导作用。时至今日，案例在大陆法系各国受到了越来越多的重视，在一定程度上也成为法律的重要渊源，在合同法领域亦不例外。

第二节

1. 英美法系关于合同的传统定义是：合同是法律为之提供救济的诺言。这样的定义今天仍被沿用。现代学者对于“合同是协议”的观点也给予了重视，但这并不能充分揭示英美法关于合同定义的本质。

英美法系受传统的对价制度关于对价的影响，认为合同的本质是交易，是关于交易的协议；当诺言有了对价时，诺言与对价成为交易的对象，诺言才有了被强制执行的效力。此时，诺言才成为合同。因此，如果一方许诺向另一方提供某种利益，后者只是表示接受这种利益，而没有表示向前者提供对应的利益，在这种情况下，合同并不存在。由此可以得出结

论：在英美法系国家，从原则上说，恩惠性或赠与性的协议不同于合同。

大陆法系认为，合同的本质是“合意”，或称协议，即合同各方的意思的一致。订约各方之间利益的互换并不是合同关系发生的前提条件，只要各方就合同的条件达成一致，合同就成立了。基于合意的理论，大陆法系各国普遍认可无利益互换的协议，比如赠与协议。

在现代社会，普遍的倾向是，在商事交易领域，合同与“协议”并没有本质的区别：当事人意思表示一致即可使合同成立，而不管其中的诺言有无对价。

5.我国《合同法》第2条第1款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可见，我国合同法与大陆法系中的合同概念相近。

第三节

6. 对价一词，从英文的Consideration翻译而来，可做如下定义：对价是使诺言对诺言人产生约束力的与诺言互为交易对象的东西。这一定义包括以下三个方面的含义：（1）对价的作用在于使诺言对诺言人产生约束力；（2）对价与诺言互为交易的对象：诺言人为得到对价而作出许诺，受诺人为了得到诺言而提供对价；（3）所有作为诺言的交易对象的东西均可成为对价：它可以是一项诺言，可以是一种行为，也可以是一种不行为。

在法律上，对价的作用在于，它使诺言对诺言人产生约束力，更确切地说，它使诺言发生强制执行的效力：如果诺言人不兑现其诺言，受诺人可以通过起诉，借助法院的强制力，迫使诺言人兑现其诺言。不过，在理解对价的作用时，必须明确的是，对价使未履行的诺言具有强制执行的效力（enforceable），可是，无对价的诺言如果已经被兑现，诺言人不得反悔，即不能以诺言无效要求受诺人返还利益。

7. 英美法官在审判实践中经常用“充分的”（sufficient）或“完好的”（good）将某一对价描述为，能够使诺言产生约束力或强制执行力的。一般而言，这样的对价须符合如下条件：

（1）对价须发生于诺言作出的同时或之后；

（2）对价须是诺言的诱因；

（3）诺言须是对价之诱因；

（4）对价须是某种有价值的东西；

（5）对价与诺言在价值上不一定相称；

（6）空洞的诺言不能构成对价；

（7）法律规定的义务不能作为对价；

（8）既存的义务不能作为对价。

8. 在传统上，对价制度的适用受到以下两个方面的重要限制：

（1）蜡封文书

依英国法，一种文据（instrument）要具有契据（deed）的效力，必须在其表面上显示，其制作者有使之成为契据的意思，同时，必须按法律的要求签署；在制作完成之后，还必须交付受诺人。这是为早期的和现代的判决始终坚持的原则。根据普通法，具有契据效力的文据在所有的情况下都需要“蜡封”（to be under seal）。其作用即在于表达制作者使一份文据具有契据的效力的意思。

在中世纪的英格兰，蜡封的含义是，将蜂蜡附着于文件之上，再将诺言人的标记（比如他的印章）加盖在尚未凝固的蜂蜡之上。后来，这种严格意义上的蜡封方式采用得越来越少，

而代之以更为简便的方式。通常，契据的制作者只须在文件上签字的地方写上或印上“Seal”或“Locus Sigilli”（the place of the seal，即蜡封之处）或“L.S.”（Locus Sigilli的缩写），即等于蜡封了。

（2）允诺不得反言

1933年，美国《第一次合同法重述》在第90条依据以往的判例对“允诺不得反言”（promissory estoppel）的制度作了如下概括：

“如果诺言人应当合理地预期其诺言会诱使受诺人行为或不行为，该行为或不行为就其性质而言是确定的和实质性的，同时，该诺言事实上导致了此种行为或不行为，那么，在强制执行该诺言才能避免不公正的情况下，该诺言是有约束力的。”

根据以上表述，允诺不得反言的作用在于，使本来没有约束力的诺言，比如无对价的诺言，对诺言人产生约束力。其适用的条件是：（1）诺言人作出了许诺，该诺言是确定的和实质性的；（2）诺言人有理由预见到其许诺会使受诺人相信，该诺言将得到兑现；（3）受诺人事实上发生了这样的信赖；（4）受诺人基于这样的信赖而实施了特定的行为或没有实施其本来有权实施的行为；（5）如果不强制诺言人兑现其诺言，将会导致不公正的结果。

9. 原因（causa）是法国债法和合同法上的重要制度。《法国民法典》第1131条规定：“无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力。”法国的传统理论（又称正统理论，classic theory）认为，原因是法律行为人所追求的近前的、直接的目的。原因不同于动机。与动机相比，原因有以下特点：

（1）直接性。原因的概念主要适用于合同。它是合同当事人订立合同的近因，即通过订立合同而试图得到的东西。动机与原因不同，动机是合同当事人通过订立合同所要达到的长远目标或根本目的，是一种远因。

（2）客观性。客观性是指合同的原因决定于合同的种类，即同一种类的合同具有相同的原因。由此决定了不同的合同当事人订立同类合同的动机不同，但原因并不因此而发生变化。举例来说，在双务合同中，一方的义务是他方义务的原因，对于买卖合同来说，买方付款的原因是为了得到卖方的货物，卖方供货的原因是为了得到买方支付的货款。

（3）一般性。上述客观性决定了原因的一般性，即同一类合同的原因相同，在个案中并不呈现出特殊性。

10. 现代理论认为，原因不仅指近因，也包括远因，即当事人的动机。因此，现代理论打破了主观主义与客观主义的严格界限，使原因和动机至少部分地混同了。现代理论还提出了具体原因论，主张对个案中的原因进行考察。此外，现代理论还主张，原因并不限于债务的原因，还指法律行为的原因和合同的原因，即曾经实际地促使当事人成立法律行为的理由的总和。这些理由是多样化的，因当事人不同而变化的动机。现代理论的主要问题在于它造成的操作上的困难。人的动机属于主观心理状态的范畴。它是多样的，因人而异又因案而异，因而是难于考察的。

传统原因理论也存在多方面的缺陷：（1）传统理论排斥对当事人主观心理状态的研究；（2）传统理论排斥对个案的判断；（3）传统理论不考虑当事人的动机。

11. 合同因原因的缺乏或存在瑕疵而丧失约束力主要体现在一下三个方面：

（1）无原因的合同，包括标的不存在或实际上无价值；标的价值过低。

（2）基于错误的合同。所谓基于错误原因，依法国法院的解释，是指当事人错误地相信其义务的原因存在，但实际上不存在的情况。

（3）原因不法的合同。

12. 英美法上的对价和法国法上的原因的共同点是，作为一般原则，当一方对另一方作出承担义务的许诺而另一方不负有对应义务时，该诺言不能被强制执行。

在德国法中，没有与对价制度相类似的制度，合同的成立也不以原因的存在为条件。在德国法中，这一问题“不决定于任何与对价理论哪怕有着遥远的渊源关系的理论，在有关原因的观念之中也找不到任何依据。原因这一概念仅存在于德国法关于不当得利的范围之内”。

我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循有偿原则。这一规定是否意味着，无原因的承担债务的许诺不能发生法律上的效力呢？对此，我国的学理讨论得很少。但从《合同法》的规定看，这样的倾向似乎是存在的。

第四节

13. 要约是具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的意图订立合同的建议。这一定义包含了以下三个构成要件：

1.要约须是一种订立合同的建议；

2.必须有足够的确定性；

3.必须包含一旦被接受合同即告成立的意思。

14.撤销要约的含义是，要约人在要约被受要约人接受之前向受要约人发出要约失效的通知，使其不再受要约的约束。

根据英美普通法，要约作为一种诺言在被承诺之前没有对价，因而对要约人没有约束力。今天，英国对于这一传统规则作了某些变通。大陆法系国家普遍认为，要约对要约人有约束力；要约一经生效便不能再撤销。不过为了兼顾要约人的利益，一些国家又对上述原则作了某些限制。

关于要约的可撤销性，《国际商事合同通则》兼采了两大法系的制度。它在第2.4条规定：“在合同订立之前，要约得予撤销，只要撤销的通知在受要约人发出承诺之前送达受要约人。（2）但是，在下列情况下，要约不得撤销：（a）要约写明了承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可撤销的；或（b）受要约人有理由信赖该要约是不可撤销的，而且已基于对该要约的信赖行事。”

15. 一般而言，各国普遍承认以下是使要约失效的特定事由：（1）要约中规定的承诺时间已过；（2）要约被受要约人拒绝；（3）受要约人提出反要约；（4）要约人死亡或丧失能力，而受要约人作出承诺之前已知道这种情况。

在没有发生上述特定事由的情况下，英国的判例规则是：要约于合理的期间过后失效。关于什么是要约失效的合理期间，取决于每一个案件的具体情况。其中，要约所采用的通讯手段的快慢是一个重要因素。英国法上的上述合理期间规则也为美国法所采纳，但对于货物买卖合同，美国《统一商法典》又进一步规定，在任何情况下，这一时间不得超过3个月。 在法国，有的法院判决，在要约中未规定承诺期的情况下，如果要约是向不特定的人发出的，要约人可不受限制地将其撤销；反之，如果受要约人是特定的当事人，法院应根据案件的具体情况，包括合同的性质和交易的习惯，确定一个合理的承诺期限。

依照《德国民法典》第147条，“向对话的人所为的要约，承诺应立即为之”，以电话为要约者，亦同；“向非对话人为要约，承诺仅得在通常情形可期待达到的时期内为之”。显然，这一规定与英、美、法等国的规则是类似的。

关于要约的有效期间，中国《合同法》第23条第2款兼采了各国法的规定：“要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”

16.承诺是接受要约的意思表示。更确切地说，承诺是受要约人按要约限定的方式对要约人作出的接受要约中包含的合同条件的意思表示。依以上定义，承诺的构成须符合以下条件:（1）须由受要约人对要约人作出；

（2）须是对要约的回复；

（3）须是对要约的无条件接受；

（4）须采用要约限定的承诺方式。

17. 关于承诺生效的时间，存在着“投邮主义”与“收邮主义”的分歧。前者指承诺于承诺的信件或电报寄出时生效，后者指承诺于承诺的文件到达要约人时生效。在英美法系国家，投邮主义几乎得到了一致的采纳。在以德国为代表的一些大陆法系国家，收邮主义得到了遵循。

目前，在国际商事领域，合同法的发展更倾向于采纳收邮主义。《联合国国际货物销售合同公约》第18（2）条和《国际商事合同通则》第2.6（2）条都采纳了这一规则。我国也采纳了收邮主义。我国《合同法》第26条第1款规定，“承诺通知到达要约人时生效”。

第五节

18. 在英美法系国家，根据普通法法院在早期的审判实践中创立的规则，当合同一方是未成年人时，该合同可以由未成年人撤销。具体地说，如果未成年人不打算履约，他可以由自己或通过其法定代理人通知另一方，合同已经失效；他也可以不发任何通知，只是消极地不履行合同。在后一种情况下，如果另一方对他起诉，他可以以自己尚未成年作为抗辩的理由。另一方面，如果未成年人不主张撤销合同，另一方就要受到约束。如果合同已经履行，未成年人还能不能撤销合同，使双方恢复原状呢？关于这一问题，英国法的原则是，如果双方均从合同的履行中获得了利益，合同便不能再撤销；如果未成年人履行了合同，另一方没有履行合同，未成年人可以要求另一方返还利益。与英国不同，在美国，在双方均已履行的情况下，未成年人仍可行使撤销权。

根据《德国民法典》，未满7周岁的人属无行为能力人（第104条）；无行为能力人的意思表示应得其法定代理人的同意（第107条）；其未经该必要的同意而订立的合同须经法定代理人的追认始生效力（第108（1）条）；未成年人所作的对该合同效力的追认无效，所作的否认也无效（第108（2）条）；未成年人有完全能力后所作的追认为有效追认（第108（3）条）；在上述追认之前，相对人有权“撤回”合同，但如在合同订立时，相对人知道与其订约的为未成年人，且知未成年人订约未征得其法定代理人同意，则相对人不得“撤回”合同（第109条）。这一整套规则使7～18周岁的未成年人签订的合同成为“效力不确定”的合同。

19. 英国法的原则是，如果合同的双方均在合同项下获得了利益，未成年人就不能再撤销合同。可是，根据普通法，与长期财产权益有关的合同，是可以为未成年人撤销的。在美国，处理被撤销的合同的基本原则是，让双方恢复原状。在恢复原状时，多数州的法律规定，未成年人可以从相对方索回其交付的财产或相当于该财产价值的价金；如果未成年人从相对方获得的财产的价值发生了减损，他不必对这一损失负赔偿责任，而只须将该财产按现有

的状态返还相对方；如果他享用了由相对方提供的服务，他也不用承担任何责任。

根据《法国民法典》第1312条的规定，合同被撤销之后，未成年人的相对方无权要求未成年人返还其所受的给付，除非后者所接受的利益依然存在。例如，当未成年人为买卖合同的卖方时，他可以要求成年的一方返还货物，而他获得的价款，如果已被花光，则不必再返还给成年的一方。

20.各国法在对签约的未成年人给予特殊保护的同时，为了保护交易的安全，防止发生对成年方过分不公平的结果，均设置了限制未成年人权利的制度。其主要规定如下：

（1）承认未成年人对“必需品”有缔约能力；

（2）对单纯受益的和没有损害的情况，不允许撤销合同；

（3）对谎报年龄的未成年人作不利处置；

（4）使未成年人依一定情势丧失撤销权；

（5）让脱离监护的未成年人受到约束。

21.涉及对未成年人的保护，中国主要采纳了德国法上的制度。关于未成年人的缔约能力，中国法中的主要制度有：① 依《民法通则》，公民18周岁成年；16周岁以上不满18周岁的，如以自己的劳动收入为主要生活来源，视为完全民事行为能力人（第11条）；10周岁以上的未成年人为限制行为能力人，可从事与其年龄、智力相适应的民事活动（第12条）。②《合同法》规定，限制民事能力人的行为，经法定代理人追认后有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同不必经追认；相对人可以催告法定代理人在1个月内追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认；合同被追认前，善意相对人有撤销的权利（第47条）。

22. 在英国，一般来说，与有精神缺陷的人和酗酒人订立的合同为有效合同，除非在合同订立时，有精神缺陷的人没有能力理解交易的性质，而另一方知道这一情况。

美国采纳了英国法中的认识标准，这是一种主观标准，即以真实的主观意思是否存在作为评判的尺度。美国法较之英国法的一个重大发展在于，美国法院在司法实践中对一种客观标准的采纳，即法官在“精神有缺陷的一方在事实上是否理解了交易的性质和后果”难以查明的情况下，可以不问这一事实，而直接考查合同的条件是否公平以及相对方是否知道该精神缺陷。

在法国，对于有精神缺陷的人，不是仅凭缺陷的存在推定其无能力理解合同，而是具体考查其在个案中事实上有无理解能力，这与英美法的认识标准相接近。其次，强调对结果公正性的考虑，例如，当能力受限制的成年人实施的行为事实上对其造成了损害时，尽管其有行为能力，其行为也应无效。这与美国的客观主义有相似之处。在德国，因精神错乱而不能自由决定意志者，如按其性质此种状态并非暂时的，则其为无缔约能力的人。

英国法上的一般原则是，如果精神有缺陷的人和酗酒人在缔约时没有能力理解交易的性质而另一方知道这一情况，合同可以为前者撤销。根据美国的《第二次合同法重述》第15（2）条的规定，法官在认定合同为可撤销的合同的情况下可以从实现公正的原则出发不让能力有缺陷的一方撤销，而仅给予适当的救济。法国法处理这类问题的原则是，允许能力有缺陷的人撤销合同。在德国，根据《德国民法典》第105条的规定，无行为能力人的意思表示属于无效的意思表示。其结果是，《德国民法典》第104条规定的精神错乱的人和禁治产人缔结的合同不生效力。

23.长期以来，英美法在决定依制定法成立的公司的缔约能力时，适用的规则是“越权”

（ultra v ires）无效的原则。具体含义为：公司无权在其章程（memorandum of association）规定的营业目的之外签署合同，否则，该合同是无效的。可是，对上述判例规则的运用导致了大量的不公正的后果，在后来的发展中，越权规则被废止。一个公司实施的行为的有效性，不能因公司章程中的任何内容所导致的能力的缺乏而受到质疑。大陆法系一般认为公司超越其章程的规定从事经营活动的范围所订立的合同有效。

24.涉及合同订立的形式要件，英美法系各国的制度都不同程度地受到英国1677年颁布的《欺诈行为法》（T he Statute of F rauds）的影响。这一有关合同形式的规定适用于六种合同：（1）有关遗嘱执行和遗产管理的合同；（2）担保合同；（3）就婚姻的对价订立的合同；（4）不动产合同；（5）不在一年内履行的合同；（6）货物买卖合同。

依据该法，当事人之间达成的协议或证明协议存在的备忘录或记录，必须以书面方式写成并经在诉讼中被追究责任的当事人签字，否则，当事人不能提起诉讼。

25. 法国法对合同形式的要求主要分为三类：公证合同、一般书面合同和实践合同。关于合同在形式上不符合法律要求的后果，法国法院在实践中表现出明显地避免让这样的合同完全不发生效力的倾向。依法国的学理，须公证而未公证的合同是无效的。但法国法院判决，在涉及第三人的利益时，未经公证的诺言并非完全无法律意义；如果合同已由当事人签字盖章，违背了其诺言的当事人仍须为此承担赔偿责任。对于一般书面合同，立法者有时并未规定违反法定形式的后果。

德国法奉行了合同形式自由的原则，即除非法律要求或当事人约定合同的订立须按特定的方式，否则，合同的订立可采用任何方式。德国法对合同形式的要求分为两类：一类为基于立法者的意思而产生的要求；另一类为因当事人的意思而产生的要求。关于第一类要求，即法律规定应具备的要求，主要分为公证和一般书面形式两类。

26.《国际商事合同通则》在第1.2条规定：“通则不要求合同必须以书面形式订立或由书面文件证明。合同可通过包括证人在内的任何形式证明。”这一规定与《联合国国际货物销售合同公约》第11条的规定保持了一致。这些规定反映了这样一种倾向：在国际性的商事交易中，应放宽对书面形式的要求。

27. 根据英美法的理论，合同违法的实质是违反法律背后的公共政策，即作为法律的制定和实施的依据的反映社会公共利益的政策。早在1775年，英国历史上的著名法官曼斯菲尔德勋爵（Lord M ansfield）就在审理一个案件时指出：“公共政策上的原则是：e x dolo malo non oritur actio（拉丁文：对不法诉因不准予起诉）。当一个人将其诉因建立在一种不道德的或一种非法的行为之上时，任何法院都不会向其提供援助。”在历史上，这一原则始终成为英美法院处理违法合同的基本准则。

尽管法院在一般情况下依然依据这一原则处理合同违法的后果，但为避免这一原则所导致的过于严厉的或过分不公平的结果，法院已就它的适用作了大量的变通，从而发展出了一系列例外的规则，主要包括以下规则：

（1）违反法律或公共政策的性质以及由此决定的违法的严重程度；

（2）合同双方过错的程度；

（3）强制执行合同与公共政策是否会发生抵触；

（4）允许恢复原状是否有恰当的理由；

（5）能否对合同进行分解。