最新崔建远合同法笔记[1]

崔建远合同法

合同与合同法概述

第一节合同概述

一、合同的概念

＊大陆法系：合意说

法民第1101条：“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作或不作某事的义务的合意。”

＊英美法系：允诺说

《美国合同法重述》（第2版）第1条：“合同是一个允诺或一系列允诺，违反它，将由法律给予救济；履行它，是法律所确认的义务。”

我国现行法：

1．《民法通则》第85条：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”＊最广义合同说、广义合同说、狭义合同说

2．《合同法》第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”

二、合同的法律性质

1．是以意思表示为要素的民事行为（法律行为）。

2．是两方以上当事人意思表示一致的民事行为（法律行为）。

合同＝合意？

事实合同关系理论

附随义务理论

关系合同理论

3．合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容的民事行为（法律行为）。

三、合同与契约

1．我国历史上：契约＞合同

合同契

2．我国立法中：合同／违约金／违约责任

3．我国理论中：契约＝合同

4．台湾学说：合同≠契约

合同：意思表示方向一致的协议，共同行为；

契约：意思表示方向相反的协议。

四、合同的相对性

（一）含义

是指合同关系只能在合同当事人之间产生效力，对于合同关系之外的第三人不具有约束力。

（二）内容

1．主体的相对性

2．内容的相对性

3．责任的相对性

《合同法》第121条：

“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”

（三）突破

1．债的保全制度：代位权与撤销权。

2．买卖不破租赁：

《合同法》第229条

“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”

3．涉他合同，包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。

4．第三人侵害债权。

5．产品责任

五、合同原则

根据法律行为成立债的关系以及变更债的内容的，除法律另有规定外，需要有双方当事人之间的合同（德民第305条）。

六、准合同

罗马法：无因管理、不当得利等

法民：不当得利、无因管理

英美法：quasi contract≈不当得利

七、从身份到契约，从契约到人权？身份？

契约：法学／经济学／政治哲学

第二节合同的分类

一、典型合同与非典型合同

1．区分标准：法律对合同关系是否设有规范并赋予一个特定的名称。

（1）典型合同／有名合同：法律对其设有规范并赋予一定的名称。

设立典型合同的作用：

A. 任意性规定的补充作用

B. 强行性规范的保护作用

（2）非典型合同／无名合同：法律未设特别规定，也未赋予一定名称。

2．区分意义

（1）法律适用不同

典型合同：《合同法》分则／其他相关法律——《合同法》总则——法律行为的规定。

非典型合同：《合同法》第124条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”

（2）典型合同须具备法律规定的特定形式才能成立或生效

二、双务合同与单务合同

1．区分标准：双方当事人是否互负给付义务。

（1）双务合同：双方当事人互负对待给付义务。

不完全双务合同：无偿委托合同

（2）单务合同：仅一方当事人负担给付义务。

A. 仅一方负有义务，对方不负任何义务的合同，如单纯的赠与。

B. 双方当事人虽然都负有义务，但不构成对待给付关系，如附义务赠与。

2．区分意义

（1）双务合同适用合同履行中的抗辩权规则。

（2）风险负担不同：双务合同的风险负担：

A．交付主义：

B．合理分担主义：

C．债务人主义：

《合同法》第148条：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”

三、有偿合同与无偿合同

1．区分标准：当事人取得权益是否须付出对价。

（1）有偿合同：当事人一方享有合同规定的权益时，必须向对方支付对价。

（2）无偿合同：当事人一方享有合同规定的权益时，不必向对方支付对价。

A.确定的有偿合同：

B.确定的无偿合同：赠与合同

C.可为有偿亦可为无偿的合同：自然人之间的借款合同、保管合同、委托合同。

有偿／无偿≠双务／单务

《合同法》第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”

2．区分意义

（1）确定某些合同的性质。

（2）对主体资格的要求不同。

（3）债务人的注意义务及责任轻重不同。“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”

（4）对债权人撤销权的构成要件的影响不同。

（5）影响善意取得的构成。

四、诺成合同与实践合同

1．区分标准：合同的成立（生效？）是否须交付标的物或完成其他给付。

（2）实践合同／要物合同：除双方当事人的意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立。

《合同法》第367条：“保管合同自保管物交交付时成立，但当事人另有约定的除外。”

《合同法》第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”

2．区分意义

（1）成立与生效的要件不同：

诺成合同：合意

实践合同：合意＋交付标的物或完成其他给付

（2）交付标的物或完成其他给付的法律意义不同：

诺成合同：履行合同义务→违约责任

实践合同: 先合同义务→缔约过失责任

五、要式合同与不要式合同

1．区分标准：合同的成立是否须采用法律规定(或当事人要求？）的形式。

（1）要式合同：法律要求必须具备一定形式。

（2）不要式合同：法律不要求必须具备一定形式。

2．区分意义：要式合同不具备法定形式，可能影响合同的效力及内容。

《合同法》第215条：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”

六、一时的合同与继续性合同

1．区分标准：时间因素对确定给付的内容和范围是否发生影响。

（1）一时的合同：时间因素对给付的内容和范围并无影响，合同目的因一次给付即可实现。

（2）继续性合同：给付的内容和范围因时间的经过而有变化，合同目的须经持续的给付才能实现。

如劳动合同、租赁合同、仓储合同、合伙合同、供应水电气热力的合同。

2．区分意义

（1）合同无效、被撤销或被解除时，是否溯及既往不同。

（2）违反继续性合同，原则上应区别“个别给付”与“整个合同”予以处理。在诉讼时效上尤其如此。

（3）继续性合同的期限较长时，容易受到价格波动的影响。

七、主合同与从合同

1．区分标准：两个有牵连关系的合同之间的主从关系。

（1）主合同：不以其他合同的存在为前提，可以独立存在。

（2）从合同：以其他合同的存在为前提，自身不能独立存在。

2．区分意义：

从合同的效力依赖于主合同。

八、束己合同与涉他合同

1．区分标准：是否贯彻合同的相对性，也即合同效力是否及于第三人。

（1）束己合同：合同中约定的权利义务关系仅及于当事人之间，不及于第三人。

（2）涉他合同：合同当事人在合同中为第三人设定了权利或义务。

A．为第三人利益的合同：当事人在合同中为第三人设定了合同权利，第三人可依约享有和行使该权利。

《合同法》第64条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”

特征：

第一，第三人不是缔约人或其代理人。

第二，合同生效后，第三人可以接受或拒绝该权利。

第三，第三人对债务人享有直接的履行请求权。

第四，第三人并非合同当事人，不享有变更、撤销、解除合同的权利。

B．由第三人履行的合同：缔约人在合同中约定，由第三人向合同债权人履行义务。

《合同法》第65条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”

第一，第三人不是缔约人或其代理人。

第二，债权人对第三人享有直接的履行请求权。

第三，第三人可履行义务，也可拒绝履行。

涉他合同的类型： a. 以缩短给付为目的

b.具有生计抚养照顾性质的为第三人利益合同

2．区分意义

（1）缔约目的不同。

（2）合同的效力范围不同。

＊为自己利益订立的合同／为第三人利益订立的合同。

九、确定合同与射倖合同

1．区分标准：给付的内容和范围在合同成立时是否确定。

（1）确定合同／实定合同：给付的内容和范围在合同成立时就已经确定。

（2）射倖合同／机会合同：给付的内容和范围在合同成立时并不确定，要取决于合同成立后是否发生偶然事故。

2．区分意义

（1）是否等价有偿。

（2）是否实行类型法定主义。

十、本约与预约

1．区分标准：两个合同相互间是否具有手段和目的的关系。

预约，指约定将来订立一定合同的合同。

本约，指因履行预约而订立的合同。

台民第465-1条：“使用借贷预约成立后，预约贷与人得撤销其约定。但预约借用人已请求履行预约而预约贷与人未实时撤销者，不在此限。”

《合同法》第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”

2．区分意义

预约具有一定程度的担保功能。

十一、其他分类

1．经济合同、技术合同、涉外经济合同。

2．计划合同与非计划合同。

3．物权合同、债权合同、身份合同。

4．民事合同、商事合同、行政合同。

5．强制合同与非强制合同。如劳动保险合同、机动车强制保险合同、公共运输合同。

6．附合合同与非附合合同（格式条款合同与任意合同）。

第三节合同法概述

一、合同法的立法例

广义合同法

狭义合同法

大陆法系:民法债（债权、债务）编。

英美法系：《印度契约法》，《美国合同法重述》。

二、《合同法》的制定

（一）三国时期:

1981年《经济合同法》：对内改革，发展商品经济。

1985年《涉外经济合同法》：对外开放，发展外贸。

1987年《技术合同法》——促进科技商品化。

缺陷：1．内容重复，存在不协调、矛盾之处。

3．具有浓厚的计划经济色彩，行政干预严重。合同管理及管理机关

4．对一些应当规定的制度、新型合同等，缺乏规定。

（二）《合同法》的起草经过

1．1993.10，委托八人设计立法方案。

2．1995.1，学者完成合同法建议草案。

3．1995.10，法工委民法室起草合同法试拟稿。

4．1996.5，经学者、法官、工商总局官员等讨论，形成第三草案。

5．1997.5，向科研院所、法院等单位发出《合同法（征求意见稿）》。

6．1998.8，《合同法（草案）》提交第九届人大常委会第四次会议审议，全文公布。

7．经人大常委会第四、五、六、七次会议审议，提请第九届人大第二次会议审议，1999年3月15日通过。（三）合同法的立法指导思想

1．要从中国实际出发，总结改革开放以来合同立法和合同司法的经验，广泛参考借鉴发达国家和地区成功的立法经验和判例、学说，尽量采纳反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致。

2．要充分体现当事人的意思自治（合同自由）。

3．要具有一定的超前性或前瞻性。

4．价值取向应该是经济效率和社会正义。

5．新的合同法要具有可操作性。

（四）《合同法》的内容：23章、428条。总则、分则、附则

1. 总则：共8章129条。

一般规定——合同的订立——合同的效力——合同的履行———合同的变更和转让——合同的权利义务终止——违约责任——其他规定。

2. 分则：15章298条。

转移财产权的合同：买卖，供用电水气热力、赠与、借款合同。

转移财产使用权的合同：租赁、融资租赁。

提供服务的合同：承揽、建设工程、运输、保管、仓储、委托、行纪、居间。

技术合同：技术开发、转让、咨询、服务。

3. 附则：施行日期与旧法废止。

三、合同法的成功之处

1、反映了建立全国统一大市场的要求，结束了三部合同法并立的局面，实现了交易规则的统一和完善。

原来的三个合同法：

（1）调整的交易关系不一样。

（2）对合同主体的规定不统一。

（3）对订立合同的基本原则，表述不一致。

2、剔除了旧合同法反映计划经济体制的内容，全面准确地反映了市场经济的本质要求。

删除合同管理一章，技术合同纳入合同法

3、体系合理、完备，制度基本全面，立法技术进步明显。

4、内容比较新颖，大体实现了现代化。

（1）合同义务的扩张

（2）对格式条款进行规制

（3）无过错责任的归责原则

5、针对转轨时期的特殊问题设计了对策。

对建设工程合同：

（1）规定招标投标的原则（271条）。

（2）禁止发包人将工程分解后进行发包，禁止分包单位将其承包的工程再分包（272条）。

（3）规定因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任（282条）。

（4）规定承包人就建设工程价款对建设工程享有优先受偿权（286条）。

6、注重保护弱者，维护公共利益。

保护弱者：（1）对格式条款的使用加以限制（39—41条）；

（2）规定免责条款“黑名单”（53条）。

（3）规定分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一时，出卖人才可以要求买受人支付全部价款或者解除合同（167条）。

对公共利益的重视：

（1）规定了公序良俗原则，即订立、履行合同，应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益（7条）。

（2）规定损害社会公共利益的合同无效（52条）；

四、合同法的不足之处

1、放弃了一些先进的制度

（1）不当影响。

（2）附获奖机会的合同。

（3）第三人侵害债权。

（4）过失相抵、损益相抵规则。

（5）情势变更原则。

2、遗漏了一些具体合同

删掉了雇用、合伙、服务、旅游、咨询、借用、储蓄、结算、出版、演出等合同

3、有的条文没有必要规定，有的条文存在逻辑混乱。

《合同法》第38条：“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”

第109条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”

五、合同法的历史发展

（一）古代合同法

1．严格限制合同主体的范围；

2．合同法内容简陋，欠缺许多制度；

3．法律对合同内容进行严格的限制；

4．奉行严格的形式主义；

5．违约责任的刑罚化，即人身责任。

（二）近代合同法

1．合同主体的范围扩大，形成抽象平等的人格；

2．合同法的内容趋于健全；

3．合同自由成为合同法的基本原则；

4．个人责任、过失责任原则的确立

5.违约责任的财产化.

（三）现代合同法

1．抽象人格的具体化；

2．合同自由原则受到更多限制；

3．从个人责任到社会责任；无过错责任、保险制度

4．国际统一化的趋势；

5．一般条款的作用增强（严格规则与自由裁量相结合）。

第四节合同法的基本原则

一、平等原则

《合同法》第3条：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”

二、合同自由原则

《合同法》第4条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”

（一）含义：只要不违反法律的强行性规定和公序良俗，当事人对与合同有关的一切事项都有选择和决定的自由。（二）合同自由原则确立的基础

1．自由放任主义的经济学说：

2．个人主义、自由主义的理性哲学

3．代议制民主政体

4．市场经济

（三）合同自由原则的表现

1．缔约自由：要约自由和承诺自由

2．选择相对人自由

3．决定合同内容的自由（内容自由）

4．选择合同形式的自由（方式自由）

（四）对合同自由的限制

1.对缔约自由的限制——强制缔约：是指个人或企业有义务订立某些合同，或者负有应相对人的请求而与其订立合同的义务。

2. 对选择相对人自由的限制

3. 对决定合同内容的自由所作的限制

（1）合同条款的强行法化。

（2）民法一般条款的规制。

（3）对格式条款、免责条款等可能导致不公平的合同条款进行立法控制。

（4）附随义务的法定化。

（5）反歧视原则的限制。

（4）对决定合同形式之自由的限制。

三、公平原则

《合同法》第5条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”

1．采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务（39条）。

2．在订立合同时显失公平的，一方当事人可请求法院或仲裁机构予以撤销或变更（54条）。

3．情事变更原则。

2. 对选择相对人自由的限制

3. 对决定合同内容的自由所作的限制

（1）合同条款的强行法化。

（2）民法一般条款的规制。

（3）对格式条款、免责条款等可能导致不公平的合同条款进行立法控制。

（4）附随义务的法定化。

（5）反歧视原则的限制。

四、诚实信用原则

《合同法》第6条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”

1．先合同义务——缔约过失责任。

第42条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”

第43条：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”

2．合同履行过程中的附随义务——违约责任。

在合同履行的过程中，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务（60条第2款）。

《电信条例》第34条第2款：“电信用户出现异常的巨额电信费用时，电信业务经营者一经发现，应当尽可能迅速告知电信用户，并采取相应的措施。”

3．保密等后合同义务——侵权责任。

《合同法》第92条：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

4．解释合同应按照诚实信用原则进行。

《合同法》第125条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照……诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”

五、公序良俗原则

《合同法》第7条：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”

第二章合同的订立

第一节概述

一、合同的订立：指缔约人为意思表示并达成合意的状态。

二、合同的成立要件

1.有两个或两个以上缔约人。

2.就合同的主要条款达成合意。

3，必须经过要约和承诺程序

有些合同须具备特别成立要件：

（1）实践合同：物的交付

（2）要式合同：特定形式

《合同法》第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

意思自治与国家干预

四、合同成立的法律意义

1．合同拘束力的发生：当事人不得任意变更或解除合同。

2．债权或债权期待权的发生。

第二节要约（offer）

一、要约的概念与构成要件

要约，是当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。

《合同法》第14条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”

要约的构成要件：

1．要约须是特定人所为的意思表示。

2．要约须向（特定或不特定的）相对人发出。

3．要约必须以订立合同为目的。

4．要约的内容须具体、确定。

5．要约须送达受要约人，对方承诺，要约人即受该意思表示约束。

＊现物要约：未经订购而邮寄或投递商品。

二、要约邀请

要约邀请，又称要约引诱，是一方邀请对方或希望他人向自己发出要约的意思表示。

1．要约邀请的性质：意思表示？事实行为？

要约邀请不具有法律效力？

2．要约邀请与要约的区分标准

（1）依据当事人的意愿，特别说明

（2）依据法律规定

《合同法》第15条1款：“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”

《合同法》第15条第2款：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”

悬赏广告／商品标价陈列。

（3）.根据订约内容：

（4）.根据交易习惯：实践中：询问价格／营业时间告示／出租车打“空车”标志／招工、招租广告。

三、要约的法律效力

（一）要约生效的时间：到达主义

《合同法》第16条：“要约到达受要约人时生效。”

“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”

＊公众要约：

（1）采取邮寄方式发送：到达主义；

（2）通过电视广播等媒体作出或商品标价陈列：作出要约之时。

（二）要约对要约人的拘束力（形式拘束力）

是指要约一经生效，要约人就受到要约的拘束，不得随意撤销要约或变更要约的内容。

（三）要约对受要约人的拘束力

也称要约的实质拘束力或承诺适格，是指受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的权利（法律地位），不得继承。

（四）要约的存续期限（承诺期限）

1．意定期限：即要约人在要约中规定了要约的存续期限。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人2．法定期限：

（1）即时期限：“要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外”

（2）合理期限：“要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达”

撤回与撤销的区别：含义，条件

1．要约的撤回

是指要约人在要约发出后、到达受要约人之前（生效之前）所作的阻止要约发生效力的意思表示。

2．要约的撤销

是指要约人在要约生效后，受要约人发出承诺通知之前，将该要约取消，使其法律效力归于消灭的意思表示。

条件：撤回：尚未生效的行为；通知应先于或同时到达受要约人。

撤销：已经生效的行为。邀约已到达，但发出承诺之前。

（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

四、要约的消灭：是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。

原因：

1．拒绝要约的通知到达要约人。

2．要约人依法撤销要约。

3．承诺期限届满，受要约人未作出承诺。

4．受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”

5．要约人或受要约人死亡：但若其死丧不影响要约法律效力的，可由继承人承受。

6.受要约人丧失行为能力：但要约不音值失效，仍可受领，通知法定代时生效。

第三节承诺（acceptance）

一、承诺：是受要约人向要约人的邀约表示完全同意的意思表示。

要件：

1．承诺须由受要约人向要约人作出。

2.承诺必须向要约人做出

3．承诺须在合理期限内（承诺期间）做出并到达

要约有确定承诺期限的：

（1）承诺期限的起算

要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。

要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”

（2）承诺的迟到：在承诺期限届满后承诺才到达要约人。

除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约——原则无效，例外有效。

（3）特殊的承诺迟到：因承诺人以外的原因，导致本应在承诺期限内到达的承诺，在承诺期限届满后才到达要约人。除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。——原则有效，例外无效。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；

（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”

4.．承诺的内容应当与要约的内容一致。“镜像规则”

承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。——原则有效，例外无效

5.承诺的形式必须符合要约要求。

二、承诺的方式

《合同法》：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

1 ．需要通知的承诺：明示承诺和默示承诺。

2．不需要通知的承诺：意思实现。

＊单纯的沉默或不作为

三、承诺的生效

1．承诺生效的时间：到达主义

《合同法》第26条：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”

“采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间

2．承诺生效的效果：承诺生效时合同成立

两个例外：

（1）第32条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。

——例外的例外，第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

（2）第33条：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”

＊实践合同

＊＊要式合同

《合同法》第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

《合同法》第34条：“承诺生效的地点为合同成立的地点。”

“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”

《合同法》第26条：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”

（2）合同书的签字／盖章地

《合同法》第35条：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”

（3）主要义务的履行地

《合同法》第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

四、承诺的撤回：是承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。

《合同法》第27条：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”

条件：1，尚未生效2，先于或者同时到达

＊默示的承诺如何撤回？

《合同法》第26条：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

五、强制承诺

强制承诺，是指一方依法负有接受相对人的要约而与其订立合同的义务，非有正当理由，不得拒绝承

诺。

1.公共运输承运人：从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求

2.电信业务经营者：电信业务经营者不得拒绝与符合条件的电信用户订立服务协议

3.执业医师：对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置

4.供电营业机构：供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务；

不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电。

第四节订立合同的特殊方式

交错要约（交叉要约）（cross offer）

是指一方向对方发出要约时，对方也向其发出内容正相符合的另一要约，且双方均不知道对方的要约。

赞成说：实质说。

反对说：形式说。

意思实现（事实合同）

是指根据习惯、事件性质或要约人为要约时的预先声明，承诺无须通知，受要约人在承诺期限内有可

认为承诺的事实时，合同即告成立。

《合同法》第22条：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承

诺的除外。”

行为：履行行为／受领行为

第26条第1款：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作

出承诺的行为时生效。”

第五节合同的内容与形式

一、合同条款

（一）提示性的合同条款

八大条款：《合同法》第12条第1款：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；

履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。

1．实体性条款：

2．解决争议条款：

（1）仲裁条款

（2）选择受诉法院条款

（3）选择检验、鉴定机构的条款

（4）涉外合同中的法律适用条款

（二）主要条款与普通条款

1．主要条款

2．普通条款

＊要素、常素与偶素

要素：构成某类合同所必须具备的内容。

常素：构成某类合同通常具备的内容。

偶素：并非某类合同所通常具有，而是由当事人特别附加在合同中的内容。

（三）明示条款与默示条款

1．明示条款：

2．默示条款：合同中虽然没有约定，但基于合同目的、交易习惯或者法律的规定而理应存在的合同条款。

二、合同权利与合同义务

（一）合同权利：具有请求力、执行力、保持力和处分权能。

（二）合同义务

1．给付义务

（1）主给付义务：合同关系所固有、必备，并决定合同类型的基本义务。

（2）从给付义务：不具有独立意义，仅辅助主给付义务发挥作用。

＊原给付义务与次给付义务

＊主要义务与次要义务

《合同法》第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

2．附随义务：在合同关系发展的过程中，基于诚实信用原则而发生的，旨在更好地实现当事人利益的义务。

《合同法》第60条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”

“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”3．不真正义务：对方不得请求履行，违反它仅使义务人承受不利益。

《合同法》第119条第1款：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”

4．先合同义务与后合同义务

《合同法》第92条：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

三、合同的形式

1．书面形式

（1）表现形态：合同书、信件，数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”

（2）必须采用书面形式的合同：法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

（3）合同欠缺书面形式的法律后果：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

2．口头形式

3，要式不要式（法定约定）

4．其他形式：推定形式（默示形式）、视听资料形式等。

“当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第五十五条的规定，可以认定有效。

第六节免责条款与格式条款

一、免责条款：是当事人事先以协议免除或限制其将来责任的合同条款。

免责条款具有约定性、明示性和免责功能。

合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

二、格式条款

概念：是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。

格式合同——附合缔约

特征：1，具有缔约的高效性和低成本性

2，适用对象上具有不特定性（广泛性，持久性）

3，在内容上具有定型性特点（稳定性，不变性）

4，相对人处于服从地位（双方权利不平等）

适用范围即限制：

法律上的垄断经营行业

事实上

1提供合同的一方按公平原则确定双方权利义务。

经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定2格式条款使用人对免责条款的提请注意义务和说明义务。

提供格式条款的一方应当以合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，

3.提供格式条款的一方应按对方当事人的要求负说明义务。

（三）格式条款的无效

1，有下列情形之一的，合同无效：

以欺诈、胁迫，恶意串通，以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

2，（免责条款的无效）：合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

3，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

（四）．格式条款的解释

《合同法》第41条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”

（1）按客观合理性标准解释

（2）不利解释（有利解释）

（3）非格式条款优先

第三章合同的效力：指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。

一、合同的一般生效要件：主体资格合格，内容是否合法，意思表示是否真实，形式要件合法。

1．行为人具有相应的民事行为能力

2．意思表示真实

3．（合同的内容和目的）不违反法律（、行政法规的强制性规定），或社会公共利益

4.形成要件合法

＊专家稿：“标的确定和可能”

二、合同的特别生效要件

2．附生效条件的合同：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效…

3．附生效期限的合同：当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效…”

4. 部分实践合同

无效合同制度

含义：合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应确认为无效。

特点：已成立

有违法性

自使无效

由有权机关确认

无效原因：

一、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

二、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益

三、以合法形式掩盖非法目的

四、损害社会公共利益

五、违反法律、行政法规的强制性规定

格式条款及免责条款无效

虚伪表示与隐匿行为，

当事人约定无效

无效合同的转换

其他原因：1．合同标的不能确定

2．合同标的自始不能

3．双方代理

4．自己代理

时限免责条款无效原则：（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

可撤销合同制度

含义：指因意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效的合同归于消灭。

特征：

未被撤销以前是成立且已经生效的

存在意思表示不真实

受时间限制（事由之日起1年，除斥）

由有权机关决定

可撤销合同在（民法通则）称为可变更、可撤销的合同，也就是说对此类合同，撤销权人有权请求予以撤销，也可以不要求撤销，而仅要求变更合同的内容。

一、可撤销事由

重大误解的构成要件是：

必须是表意人因为误解做出了意思表示

必须是对合同的内容等发生了重大误解，在法律上，一般的误解并不都能使合同撤销

误解是由误解方自己的过失造成的，而不是因为受他人的欺骗或不正当影响造成的。

误解是误解的一方的非故意的行为

显失公平的合同是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。

显失公平的合同主要具有以下法律特征：

这种合同在订立时对双方当事人明显不公平

一方获得的利益超过了法律所允许的限度

受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫

所谓乘人之危，是指行为人利用他人的为难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并做出违背其真实意志的意思表示。

乘人之危的合同具有如下特征：

一方乘对方危难或紧迫之际逼迫对方

受害人出于危难或急迫而订立了合同

不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度

欺诈：所谓欺诈，是指一方当事人故意实施某种欺诈他人的行为，并使他人陷入错误而订立合同。

欺诈方具有欺诈的故意

欺诈方实施欺诈行为

被欺诈的一方因欺诈而陷入错误

被欺诈人因某种错误而做出了意思表示

.胁迫：是以将来发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此而订立合同。

可见胁迫行为包括两种情况：（１）、以将要发生的损害相威胁（２）、胁迫者以直接面临的损害相威胁

因胁迫而订立合同应符合以下几个要件：

胁迫人具有胁迫的意思

胁迫者实施了胁迫行为

受胁迫者因胁迫而订立了合同

胁迫行为是非法的

二、撤销权的行使

1.性质：形成权

2．主体（撤销权人）

重大误解、显失公平：当事人一方”享有撤销权

欺诈、胁迫、乘人之危：“受损害方”享有撤销权

3．撤销权的行使

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销

对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。

4. 撤销权行使的效果：被撤销的合同自始没有法律约束力

5. 撤销权的消灭法律后果：视为完全有效的合同

1．除斥期间经过：具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权

2．放弃撤销权：具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权

效力待定的合同制度（合同效力的补正）：

含义：指合同虽然已经成立，但欠缺有效要件，能否发生当事人预期的法律效果尚未确定，只有经有权人的追认，合同才能生效。在一定期限内部予追认，合同归于无效

事由：无限人，无权代理人，无权处分人，法定代表人越权。

补正办法：追认权，催告权，撤销权

事由

一、限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同

经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

二、无权代理人订立的合同

“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”

“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

三、无处分权人订立的处分他人财产的合同

无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产。损失，擅自处分人赔偿。

＊相对人的善意取得：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

四：法定代表人越权：

无权代表与越权行为法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

表见代理而订立的合同有效

含义：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，但善意相对人有理由相信行为人有代理权的，从而行使民事行为的法律后果由被代理人承担的法律制度。

条件：1，无代理权的行为人以被代理人的名义与相对人订立合同

2，相对人有理由相信行为人有代理权

3，相对人主观上善意且无过失

4，行为人与相对人之间的合同符合合同成立和生效的条件

法律后果：直接后果：有权代理

被代理人损失赔偿问题

第五节合同不成立，无效、被撤销或者不被追认的法律后果

一、返还财产

二，折价补偿：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿

三，赔偿损失

四，收归国有或返还当事人：当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

五、自始无效

无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。

六、解决争议条款的独立性

合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力

七，行政处罚：追缴财产，罚款等行政处罚

八、缔约过失责任

概念：是指缔约人故意或过失地违反先合同义务，致使合同不成立、无效或者被撤销时，依法应向对方承担的赔偿其损失的责任。

特点：1，是一种民事责任

2，以民法诚实信用原则为基础：违反了依据诚实信用原则所产生的义务

3，保护信赖利益

4，弥补性

5，此种责任发生在合同订立阶段

性质：法律规定说

构成要件：

1．缔约人一方违反诚实信用义务（先合同义务）；

2．相对方受有损失（信赖利益的损失）；

直接损失与间接损失

所受损害与所失利益

3．一方违反先合同义务与对方受有损失之间存在因果关系；

4．违反先合同义务的一方有过错（过失）

（三）缔约过失责任的类型

1．恶意缔约：假借订立合同，恶意进行磋商

3．违反人格和人格尊严等违背诚实信用原则的缔约行为

4，不履行报批义务时成立缔约过失责任（合同经批准登记才生效）

4．缔约之际未尽通知保护义务给相对人造成损失时的缔约过失责任

5，擅自撤销要约时的缔约过失责任

6，缔约之际未尽保护义务侵害相对人的人身权物权时的缔约过失责任

7．合同无效时

8．合同不成立

9，合同被变更或撤销

10，合同不被追认

11，无权代理情况下

（四）缔约过失责任的方式：1．赔偿损失：不得超过履行利益2．解除合同

第四章合同的履行

含义：是指债务人或者第三人按照法律的规定和合同的约定，全面、适当地完成各自的合同义务，债权人的合同债权得到完全实现的行为。

给付：债的客体

履行：债的效力

清偿：债的消灭

合同履行的原则

一、适当履行原则：又称正确或全面履行原则，是指当事人按照合同规定的标的及质量数量，由适当的主体在适当的履行期限履行地点，以适当的方式，全面完成合同义务的履行原则。

不同于实际履行原则：

二、协作履行原则：是指当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应基于诚实信用原则要求，在必要的限度内，协助相对人其履行债务的履行原则。

三，经济合理原则：要求在履行合同时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的合同利益。

四、情事变更原则：是指合同依法成立后、履行完毕前，因不可归责于双方当事人的原因，发生了不可预见的情事变更，致使作为合同基础的客观情事发生异常变化，若继续维持合同原有效力则将显失公平，故允许当事人请求法院或者仲裁机构变更或解除合同的原则。

适用要件

1．须有情事变更的事实。

2．情事变更须发生于合同成立后、履行完毕前。

3．情事变更的发生须不可归责于双方当事人。

4．情事变更的发生须是当事人在缔约时不可预见的。

5．须情事变更的结果使履行原合同会显失公平。

法律效果

1．再交涉义务：若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求依诚实信用原则重新协商。2．中止履行的抗辩权

3．变更合同如增减给付、延期或分期履行等。

4．合同的解除如变更仍显失公平

情事变更与不可抗力的区别：

与商业风险得区别：

第二节合同履行的具体规则

一，遵守法定义务规则（法定随附义务）：通知，协助方便，防止减损，保密义务

二、合同条款不明确的履行规则：

《合同法》第61条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”

（一）协议补充

（二）按照合同有关条款或交易习惯确定

（三）适用法律关于各种有名合同的补缺性规定。

（四）适用合同法总则中的补缺性规定

《合同法》第62条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定”：

1．质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

2．价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

3．履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。——以往取债务为原则，赴偿债务为例外。

4．履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。履行期限：期日或期间。

履行期间：届至和届满。

5．履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

6．履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。——固有的履行费用

——增加的履行费用：

债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”

债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”

三、合同履行的特殊规则

1．为第三人利益的合同（向第三人履行的合同）基本合同＋第三人约款

当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”

2．由第三人履行的合同

当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”

3．因债权人的原因致使履行债务发生困难

债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。”——增加的履行费用

4．提前履行

债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。

债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”

5．部分履行

债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。”——以一次全部履行为原则债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

6．政府定价、指导价的调整

执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”

第三节双务合同履行中的抗辩权：

含义：是指在符合法定条件时，一方当事人得对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行自己债务的权利。

一、同时履行抗辩权

是指在没有先后履行顺序的双务合同中，当事人互负债务应当同时履行，一方在对方未为对待给付以前，得拒绝履行自己的债务的权利。

《合同法》第66条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有

基础：双务合同的牵连性

功能：担保（不同于留置权）

（一）构成要件

1．须因同一双务合同而互负债务；

2．须双方的债务没有先后履行顺序；

3．须双方的债务均已届清偿期；

4．须对方未履行债务或履行债务不符合约定；

5．须对方的对待给付是可能履行的。

（二）法律效力

1．拒绝对方的全部或部分履行请求，不因此构成违约。

2．附同时履行抗辩权的债权，不得以之为自动债权主张抵销。

3．享有同时履行抗辩权的债务人，不陷于履行迟延。

（三）适用范围（纯粹型与扩张型）

1．基于双务合同互负对待给付义务。

合伙合同？（属于双务合同，但两方合伙适用，三方以上合伙不适用）

2．基于双务合同产生的对待给付义务的变形。

原给付义务与次给付义务之间

债权让与或债务承担

3．没有双务合同的对立性，但存在对价的关联性。

（1）双务合同不成立、无效、被撤销或解除后发生的返还财产、恢复原状或赔偿损失的责任。

（2）因无因管理、拾得遗失物等原因而发生的给付关系。

二、先（后）履行抗辩权

是指当事人互负债务，在有先后履行顺序的双务合同中，负有先履行义务的一方未履行债务或履行不符合约定时，后履行一方得拒绝其相应的履行请求的权利。

条件：先脱胎于同时履行抗辩权，适用条件仅在于亮相债务的履行顺序不同。

三、不安抗辩权

不安抗辩权，是指在双务合同中，先履行债务的一方，有确切证据证明对方当事人出现经营状况严重恶化等法定的丧失或可能丧失履行债务能力的情形（不安事由）时，有权要求对方先为对待给付或提供担保，在对方仍未对待履行或提供担保时，有权中止合同而拒绝自己义务履行。

（二）适用条件

1．须由同一双务合同而互负债务；

2，在合同成立后履行期届满前

3．须后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的法定情形，有可能影响合同履行：

（1）经营状况严重恶化；

（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（3）丧失商业信誉；

（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

4．后履行一方未提供担保

（三）不安抗辩权的行使及效力

《合同法》69：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

行使1．先履行一方的举证义务和通知义务当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

2，协商义务

3，恢复履行义务（提供担保）

效果：1．后履行义务人提供担保之前，可以中止履行

2．恢复履行：对方提供适当担保／恢复履行能力／履行债务。

3．解除合同：合理期限内未恢复履行能力且未提供担保

第五章合同的变更和解除

第一节合同的变更

一：概念

合同变更的条件

1，以有效成立的合同为前提条件

2，对象为合同内容：标的物，履行条件，价金，合同性质，所付条件期限，合同担保等的变更

3，基于一定的法律事实

4，法律对变更有要求采取一定形式的，遵照赐要求。如情事变更下变更合同需法院或仲裁。

二，变更方式：当事人合意，即协商

法院或仲裁机关的裁决

1．基于法定事由的出现（法定变更）

2．基于法院或仲裁机构的裁决（裁判变更）

（1）可撤销合同的变更

（2）基于情事变更原则的变更

（3）违约金的增减

（4）基于其他原因导致合同履行发生困难

3．基于单方行为变更合同

（1）选择之债中选择权的行使

（2）一方当事人的任意变更：如定作人

4．基于当事人的协议（协议变更）

5．因违约行为的发生，一方有权要求变更合同

6．基于政府定价或政府指导价的变更

三、合同变更的效力

1．合同变更部分发生变化，未变更部分仍有效

2．原则上没有溯及力，仅向将来发生效力。

3．不影响当事人要求赔偿损失的权利。

四、主合同变更对保证责任的影响

债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人或担保人书面同意的，保证人或担保人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”

《担保法解释》第30条：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”

第二节合同的解除

（一）概念广义：双方或单方狭义：单方行使撤销权

合同解除，是指合同成立后，在履行完毕之前，当解除得条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示或者裁判机构的裁决，使合同关系自始或尽向将来消灭的行为。

（二）特征

1．以有效成立的合同为标的；

2．须具备解除事由（解除条件）；

3．须有解除行为

4．效力是自始或尽向将来消灭。

（三）类型：

单方解除与协议解除

法定解除与约定解除

任意解除与非任意解除

合同解除的条件：

二、协议解除：当事人协商一致，双方之前重新成立了一个合同，其内容是把原来的合同作废，使基于原来合同发生的债权债务消灭。

三、单方解除

（一）约定解除权：当事人在合同中约定为一方或双方保留解除权。

（二）法定解除权

1．一般法定解除：法律规定的解除合同的条件适用于所有类型的合同。

《合同法》第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。如预期／先期违约，迟延履行，拒绝履行，根本违约等

2．特别法定解除

（1）一方当事人享有任意解除权

《合同法》第232条：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”

（2）一方违约时，对方享有法定解除权

《合同法》第203条：“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。”

四、解除权及其行使

1．解除权的概念和性质

解除权，是指于法定或约定的解除条件出现时，一方当事人可依其单方意思表示将合同解除的权利。

2．解除权的行使

《合同法》第96条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”

“法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”

3．解除权的移转性：不得随债权让与或债务承担而移转，只有在合同的概括移转时方可移转。

4．解除权的不可分性：合同当事人一方或双方有数人时，解除权的行使仅得由其全体或向其全体为之。

六、合同解除的效力

《合同法》第97条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

1．合同解除的溯及力

2．尚未履行的，终止履行

3．已经履行的，根据履行情况和合同性质，可要求恢复原状或者采取其他补救措施。

4．赔偿损失

5．同时履行抗辩权的准用：专家稿第105条：“当事人双方因合同解除而产生的义务，应同时履行。”

6．结算和清理条款的独立性：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”

合同权利义务的终止

第六章违约责任

第一节违约责任概述

一、违约责任的概念与特征

违约责任，是债务人不履行合同义务或者履行合同义务不符合法定或约定的条件时，依法产生的民事