法律的经济分析导读

法律的经济分析导读
法律的经济分析导读

波斯纳《法律的经济分析》导读

【文章概要】20世纪60年代,法学随即受到了各种其他学科的猛烈冲撞及渗透、无异是向法律的自给自足性提出挑战。20世纪90年代,受经济全球化的强大影响,在世界范围内,出现了一股以市场为导向的法律改革潮流。经济分析法学正是其中之一,经济学为预测和解释人们的法律行为提供了最好的理论,因为每个人都是自己利益的合理最大化者,在选择如何行为时,人们将考虑每种可能的行为方案所付出的成本和获得的收益。波斯纳《法律的经济分析》将人们日常生活的相互交换活动中如何获取利益的简明经济原理和与经济效益有关的市场经济原理应用于法律制度的研究

关键词:法律经济分析财富最大化效益成本

经济分析法学是20世纪60年代首先在美国兴起,在长期奉行传统的自由放任的市场经济理论的西方国家中,认为国家不应过多干预市场经济政策,坚持国家经济作用有限论。但在自由资本主义向垄断资本主义过度的时代背景下,人们看到了自由放任的市场经济理论统治下的市场出现“失灵”带来的经济危机的严重后果,使得资产阶级国家不得不越来越多地从幕后走到台前,大量地、广泛地应用立法、司法手段干预市场经济的运行。为此,经济学家和法学家不得不把政府的社会经济职能作为一个实在的法现象加以研究,经济分析法学由此孕育而生。

经济分析法学是国家干预社会经济运行的实践而来,更是在各个学科交叉冲撞及渗透过程中得到发展,它无疑在向传统法学的自给自足性提出挑战。对于传统主义的法学家而言,法律是不假外求的,更不必去求助于被认为带有“市侩”气息的经济学来侮辱神圣且历史悠久的法学。简而言之,法律被视为一个经过完美编排的观念及逻辑系统,再加上由某些崇高的理念(公平、正义、自然法)所引导,只要是训练有素的法律人运用传统的法学推理方法便可以得到案件的正确答案[1]。他们不考虑一个判决所要消耗的社会成本,以及衍生的实际社会后果,甚至不管这些立法或者政策是否能达到预期的目标或者反而得到与此相悖的结果。而经济分析法学家认为传统的法律观和方法论能达到的真理是脱离现实的真理,是自以为是的“正义”。他们认为只有运用经济学进行“实证经济分析”才能都真正充当政策工具从而改变社会往所欲方向发展,从而利用最小可能的资源来实现社会财富最大化,进而达到改革和完善法律制度的目的。

经济分析法学的核心思想是“效益”。在经济分析法学家看来,效益原则是经济分析法学的最基本和最主要的原则,法律的根本宗旨是以价值最大化的方式来分配和使用资源,或者说通过法律的参与以有效的利用自然、人力、财力等各种资源,最大限度地增加社会财富这一根本目标。经济分析法学不仅体现在分析和解决规制市场经济次序的问题上,还体现在财产、继承、家庭等民事法律关系问题上,甚至在刑法、行政法、诉讼法、宪法等公法领域也有其经济根源。换言

之,一切法律问题归结起来都是经济问题,都是解决如何提高经济效益的问题.

如果说芝加哥法学院创办的《法律经济学期刊》标志着经济分析法学研究运动的起点;那么,理查德·A·波斯纳的著作《法律的经济分析》一书的出版则标志着经济分析法学作为一个法学流派正式走向成熟。本书不仅从理论上对经济分析法学的基本概念、原理进行了系统的阐述,而且他对财产法、家庭法、合同法、侵权法、刑法、反垄断法、程序法甚至宪法、行政法等都作了系统的经济分析和效益评价。本书将给与那些试图研究法律在社会生活中的作用这一基本问题的学者们提供一种极为独到和有益的理论视野。

一、波斯纳个人生平

理查德·A·波斯纳(Richard Allen Posner),被认为是20世纪70年代以来最为杰出的法官、法学家、法律经济分析学家和法律哲学家之一。1939年1月11日出生在美国纽约的一个中产阶级家庭,父亲是律师,母亲是一名共产主义者。波斯纳1959年毕业于耶鲁大学,获得文学学士学位;1962年毕业于哈佛大学法学院,获得法学学士学位;他并没有拿到博士学位,但他曾获得过包括耶鲁、乔治城等国内外大学的荣誉法学博士。毕业后,1962-1963年,任美国联邦最高法院大法官威廉·小布雷纳的法律助理[2](法官助理、司法部长助理以及法官的职务,使得波斯纳有这样的直觉和经验认为,法官能够被期待创造出高效益的法律;即使没有经济理论的工具,也能够判断怎样的法律是有效益的,并且在判决的决定过程中考虑效益因素);1963年开始成为纽约州律师协会会员;1963-1065年,任美国联邦贸易委员会委员助理;1965-1967年,任美国联邦司法部副部长助理;1967-1968年,任美国总统通讯政策特别工作小组首席法律顾问;1968-1978年,任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院教授[3];1971-1981年,为美国全国经济研究局研究员;1978-1981年,任芝加哥大学法学院李·布雷纳·弗雷曼讲座法学教授;1995-1996年,为美国法律经济学学会主席,现为美国法律经济学学会终身会员。1981年至今,人美国联邦上诉法院第七巡回审判庭法官、首席法官(1993-2000年)和芝加哥大学法学院法律经济学高级讲座讲师。同时,1961-1962年,波斯纳为《哈佛法学评论》主编和主席;1972-1981年,任芝加哥大学法学院的《法学研究期刊》主编,并为创办人;1998年至今,任《美国法律经济学评论》主编,并为创办人。波斯纳先生除了在法律经济学的研究做出了卓越的贡献,并获得美国法学会终身会员之外,他还是美国艺术和科学院院士。

波斯纳被认为是一位“多产”的专家学者,除了法律经济学专著外,他还著述了三百多篇论文和两千余篇法官意见。波斯纳的著作几乎涉及法律经济学的各个领域。下文主要介绍波斯纳的代表作《法律的经济分析》[4],他将人们日常生活的相互交换活动中如何获取利益的简明经济原理和与经济效益有关的市场经济原理应用于法律制度的研究;不仅从理论上对经济分析法学的基本概念、原理进行了系统的阐述,而且他对财产法、家庭法、合同法、侵权法、刑法、反垄断法、程序法甚至宪法、行政法等都作了系统的经济分析和效益评价;为属于非市场行为经济学的法律经济学的研究奠定了理论基础。波斯纳曾说:“对于公平正

义的追求,不能无视于其代价!”,他认为法律应当在任何领域引导人们从事有效益的活动。

二、《法律的经济分析》的导读

(一)写作目的

作者在《法律的经济分析》第一版中文序言中提到本书的两个主要命题,第一,经济思考总是在司法裁决的决定过程中起着重要的作用,即使这种作用不太明确甚至是鲜为人知;第二,法院和立法机关更明确地运用经济理论会使法律制度得到改善[5]。在第二版中文序言中提到,“法律经济学运动的、也是本书的推动力是,将经济学适用于分析法律,改善法律、法规和公共政策,以降低社会成本、促进效率和正义[6]”。笔者认为,本书运用经济学原理的独特视角对现有的法律制度和原则进行分析和理解,旨在把法律制度和原则更清楚的显露出来,从而使法律制度得到改善。

(二)写作方法

本书是兼教材和学术专著为一身的作品,同时也是诸多学校法学院学生的必读课本之一。但对于缺乏经济学理论基础知识的法学学生来说,在阅读时常常会遇到困难。

本书按照法律感念进行编排,分章来论述用经济学来分析法律规范的作用,同时,每一章节结束时还备注有“建议阅读文献”和“思考题”;让读者能够运用自己和他人的知识来更好的理解本书的内容。

本书作者波斯纳更多是想运用微观经济学理论对美国法学的全部领域进行经济学的重构,他基于科斯定理将法律假设为市场,并发现法律市场与经济市场有着惊人的相似之处,并论述经济分析法学研究向各个法学部门分支领域纵深伸展甚至深刻的影响到了美国的司法实践。

(三)篇章简介

本书主要由七篇共二十九章构成:第一篇为导论,处于本书的总论部分,总的介绍了一些经济学基本概念,以及几种经济学分析方法如何在法律中的运用。第二篇到第七篇可视为分论部分,主要对在美国现实法律体制下的各种法律行为、原理进行了细致地剖析。波斯纳是第一个把宪法、民法、商法、刑法、国际法、知识产权甚至总统免责通通纳入经济分析的维度,不仅涉及了美国的法律理论、普通法、市场的公共管制、企业组织和金融市场的法律。因此,《法律的经济分析》标志着法律经济学完整体系的建立。

1.总论,第一篇——法律经济学:导论

本书开篇指出“经济学是一门关于我们这个世界的理性选择的科学”——在这个世界里,资源相对于人类欲望是有限的。因而经济学的任务就在于探究以下假设的含义:人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者——即人是“自利的”。“人是理性最大化者”这一概念暗示,人们会对激励作出反应,即如果一个人的环境发生变化,而他通过改变其行为就能增加他的满足,那他就会这样去做[7]。

这就意味着,法律的制定是可以并且能够影响到人们的行为。依据“人是理性最大化者”原理,认为法律的制定应当是使有限的资源最大化的被利用,从而协助人们追求利益最大化的工具;当没有法律的干预时,人们会自行协商已达到彼此利益的最大化,这也意味着法律在制定时应当假设人们在自行交易时会达成何种共识。

从“人是理性最大化者”的角度,作者推出三项基本的经济学原理:

1)需求规律。认为人们所支付的价格和所需求的数量呈反比关系。当价格上升时,一部分人将寻找替代品,而一部分人不得不减少购买量,因而总需求量是下降的;在法律中的运用表现在,例如刑罚的严厉性会提高犯罪的价格——被称为“影子价格”,从而降低犯罪的发生率。

2)替代价格或机会成本。替代价格是指一位理性销售者对其产品制定的最低价格应当是其资源用于另一个更好的用途时的价格;与其相对应的经济术语是“机会成本[8]”——将资源用于一处而放弃用于另一处所获得的收益。在法律中的运用表现在,例如诉讼程序之繁琐,费用之高,耗时之久提高了人们的机会成本,使得人们更多的选择仲裁的方式来解决问题。

3)自愿交换。认为自由交易会使资源趋于其最有价值的使用。当资源被投入最有价值的用途时,即被认为是得到了最有有效率的利用。这也是为什么中国房地产业在近十年里飞速发展的原因,国家更愿意把土地转让给地产开发商来使用,而不是农民。

除此之外,波斯纳在导论中还“效用、价值、效率”——认为是理解法律经济学的关键的术语进行了探究,其中对效率的思辨最为详尽。效用是人们对欲望、幸福的满足程度,当你拥有的货币越多,你从下一笔货币收入中得到的追加幸福就越少,这就是货币边际效用递减原理;例如亿万富翁通常把他们财富上的增减视为数字的变化,他们能从这些数字递增中获得的幸福感可能少之又少。价值是某人愿意并为其而所支付的价格,但不能简单理解价值越大带来的幸福或者效用就越大。由于波斯纳认为效率用以表示价值最大化的资源配置时,它作为社会决策理论准则是有局限性的,因此本书对效率的定义应该是卡尔多-希克斯概念下的财富最大化的定义[9],也就是指一个行为无论使多少人受益或者受害,只要最后得失相加的结果能使社会财富总量增加的,就具有正当性。

最后提出法律的经济学研究方法具有实证和规范经济分析两个方面,实证经济分析主要是对所研究的法律关系进行定性预测并为这些预测搜集资料,然后进行法律效果评估。规范经济分析要决定法律是什么的问题,而经济分析法学认为法律应当是提高社会资源配置效率的工具。

2.分论,第二篇至第七篇

波斯纳在本书的第二篇至第七篇中详细的论述了经济学原理如何在普通法(包括财产、契约、家庭、侵权、刑法、法哲学)、市场公共管理(包括垄断、雇佣关系等)、企业组织和金融市场的法律(包括公司、金融市场)、法律与收入和财富的分配(包括收入分配、税收等)、法律程序以及宪法和联邦制度中的运

用。揭示了无论是财产权法(包括知识产权)、契约法、商法、赔偿法、不当得利法,还是刑法、亲戚法、海事法,所有这些都能被注入法官制定法的主要原则,而且显示了与经济学原理的统一性[10]。

美国是一个普通法系国家,以判例法为基础的普通法占美国法律体系的绝大部分内容。本书所涉及的“普通法”主要是由法官作为案件审判的副产品而创设的,并非是立法机关制定的法律,波斯纳认为普通法的目标就是要使资源配置的效率最大化,也就是说创造法律的法官们会试图提高资源配置的效率。针对效率的这两方面内容的概括为:第一,普通法制定旨在通过契约培育自由市场交易,以达到提高效率的目的;第二,普通法判决会导致一些资源的重新分配,而该分配又会反过来刺激自由市场。其中第二个内容表明了法官会间接或者直接地选择一些能产生效率结果的法规。

波斯纳在论述普通法后,分别对有关市场管理、商业组织和财富分配等领域的法律进行了经济分析。这些领域的法律主要由制定法构成。

美国社会崇尚“完全竞争市场”,这也是经济学家之父亚当·斯密的梦想,因为只有靠市场定价体系机制和追逐最大利益的人性,才能使社会“效率”最大化,即生产者能以有限的资源生产出最适量的商品、消费者也能以其有限的金钱能力享受最多的物品,而得到社会总体最大的福利。由于上世纪初美国垄断组织的涌现,使得市场失去活力并引发严重的经济危机。波斯纳认为虽然通过对抑制贸易的契约施加民事和刑事制裁从而解决垄断问题是有功效的,但也降低了社会效率。这样说明了政府的立场和目标绝对不能和某一些只关心社会财富总量而不关心财富分配的经济学家一样,一方面,如果垄断者创造的财富比人们损失的利益要大,社会总财富在增加即证明为有效率的,而且正当的;另一方面,反托拉斯法虽然提升了人民的福祉,但必定会减损社会财富总量。

然而,波斯纳明显的古典自由主义立场,认为政府的盲目打压时限制了契约自由,而且垄断并不一定会降低人们的福祉。由于“人是追求利益最大化者”这一本性,独占厂商可以因其规模大,效率高,因而成本更低;独占厂商还可以网络行业内的所有人才,避免人才的损失和重复研发而造成的浪费;由于垄断价格受需求弹性的影响,所以会使逐利的企业不断的研发新产品来刺激需求;所以,并非垄断就可以高枕无忧。相反,如果某一行业中,多家小厂商并存,每个厂商都因为规模小、成本高、重复研发、广告宣传等浪费大量的资源,反而使产品售价更高,人民福祉和社会总财富俱减。因此,波斯纳认为反托拉斯法的制裁赖于个案进行分析判断,反托拉斯法的唯一目的应当是促进经济学意义上的效率。但要判断垄断是不是让消费者买到更好、更便宜的商品毕竟难以判断,谁能够预言微软公司被诉拆解后,我们能买到价格更高或者更低的计算机软件呢?由于经济分析的复杂及专业,经济学家普遍怀疑政府从事成本—效益的分析能力。波斯纳也指出法院在反托拉斯法的案件中犯了很多错误,远不如普通法那样有把握。

接着,波斯纳还将经济分析方法贯穿于对税收、法律程序、种族歧视、言论自由等的理解和分析中。

波斯纳将税收理解为被用于改变资源配置或财富分配,但主要是用以支付公共服务。有效的财政税收应该要求公共服务的使用人支付其使用公共服务的机会成本,这就使公共服务和私人商品一样,只是公共服务不能出售,而且对那些反对公共服务或者不愿支付成本的人仍要提供服务。由于税收影响资源配置,刺激人们从事此行业而非彼行业,因此波斯纳在该篇章中重点考察了不同形式的税收产生的不同分配和效率后果。

注重法律程度是普通法系的一大特点,波斯纳在本书中更多的是用经济分析方法来看待这一问题。波斯纳认为,正常情况下,诉讼判决应由市场决定才能使资源配置的效率最大化;只有在市场决定成本高于法律决定成本时,判决问题才留给法律制度来解决。波斯纳认为,用谈判的方法解决争端要比诉讼节约成本,因此与民事诉讼中的和解谈判相对应的刑事诉讼中的辩诉交易同样有效。

在“宪法和联邦制度”篇中,波斯纳论断,从经济学角度看,宪法的设计和解释涉及效率和民主之间的紧张关系。因为,效率的最大化是宪法通过将政府的管制措施限于防止负的外在性和正的外在性,以及尽可能坚持在其规定的范围内要求政府贯彻成本最小化的政策。美国宪法规定三权分立的目的就在于防止国家强制力的垄断化,这种垄断的潜在成本比其他任何垄断的成本要高得多。波斯纳认为,分权还可能通过更全面地利用分工而降低政府成本。

三、波斯纳的法律经济分析理论总结与反思

在阅读波斯纳的著作是,我们能感觉到他对于传统法学方法论的摒弃,正如波斯纳所说“他们将法律看做是一个逻辑概念的自主体,而不是一种社会决策工具。经济学的考察能使法学研究重新之致力于对法律作为社会工具的理解。”在这个意义上来说,法律不仅仅是用来比照判决的条文,也是可以用来观察社会、认知世界、寻求真理的实证分析工具。

波斯纳的实用主义常常被人从道德角度进行批判,认为它不过是粗俗市侩公里的工具哲学而已,波斯纳却决断的宣称自己就是一个彻头彻尾的实用主义者。然而,这种坚持也使波斯纳在进行法律经济分析时触及了不少价值哲学上的难题[11]。

1.法律经济分析的道德缺陷

波斯纳认为,效率在最普遍意义上可以被视为是正义,基于经济原则建立的道德体系同人们日常的道德体系是一致的。法律经济分析过多的强调通过对法律规范进行成本和收益分析及经济学的效率分析,而忽略了法学从诞生以来即与其纠缠不清的伦理道德。所以笔者认为,法律的经济分析方法只能成为法律方法的一种,而非全部。

2.社会财富最大化问题

社会财富最大化并不能自动解决社会贫富不均的问题,效率和平等不仅没有必然的互为正比关系,而且经常还是处于矛盾对立中;而且财富最大化一定能带来幸福吗?也就是效率能等于效用吗?波斯纳也承认两者是有冲突的时候,但却不愿意花心思去谈论具体的情形和案例。

3.经济分析的方法论问题

法律的经济分析方法论的个人主义一直受到广泛地质疑,个人主义强调个人目标和利益,遭到了以马克思为代表的整体主义的挑战。笔者认为,个人即是社会的,又是历史的;个人是无法脱离现实的制度来解释制度本身的演变的。同时,在经济分析中,效率的评价标准问题仍是个难题。

如今,中国已跻身全球第二大经济体,但在过去三十年中,政府过分干预和政府的策略性不透明使得市场交易成本居高不下;以“民生”名义干预经济和社会,最终也只是将民众在市场取得的财富放入国家财富池中,再以过高的代价或者只是少量分与民众。这也是国家欣欣向荣,但民众却疾苦贫饿的吊诡现象。因此,我国正面临着经济、政治、司法改革等诸多问题,作为一个正在转型中的国家,司法改革不仅涉及制度时间上的连续性,还涉及制度在空间上的延展性;以自由市场为本位的经济分析在揭示转型国家改革的特殊性方面缺乏说服力。然而,《法律的经济分析》仍然蕴含着许多理论拓展的机遇,有助于我国学者和立法者们进行多元化的思考,探求适合中国经济成长和社会进步的司法体系。

[1] 《法官如何思考》[美]理查德·波斯纳,1990年版,P424-245;

[2] 法官助理、司法部长助理以及法官的职务,使得波斯纳有这样的直觉和经验认为,法官能够被期待创造

出高效益的法律;即使没有经济理论的工具,也能够判断怎样的法律是有效益的,并且在判决的决定过程

中始终考虑效益因素;

[3] 法律经济学最初是受到芝加哥经济学派的影响,所以代表人物多为芝加哥大学的教授,包括罗纳德·科

斯等,故也将法律经济学派称为“芝加哥学派”;

[4] 《法律的经济分析》1973年第一版,1977年第二版,1986年第三版,1992年第四版,1998年第五版,2003年第六版,2010年第七版;第五版在2003年获得哈佛大学法学院艾米斯奖;

[5]《法律的经济分析》[美]理查德·波斯纳,蒋兆康译;中文版第一版作者序言;

[6]《法律的经济分析》[美]理查德·波斯纳,蒋兆康译;中文版第二版作者序言;

[7]《法律的经济分析》[美]理查德·波斯纳,蒋兆康译;§1.1,P4;

[8] 机会成本概念在法律的经济分析中最著名的运用是斯科定理;科斯定理指在一个零交易成本世界里,不

论如何选择法规配置资源,只要交易自由,总会产生高效率的结果。而在现实交易成本存在的情况下,能

使使交易成本最小化的法律是最适当的法律;交易成本的影响包括交易实际发生的成本和有望避免交易成

本而产生的低效率选择。

[9]《法律的经济分析》[美]理查德·波斯纳,蒋兆康译;§1.2,P17;

[10]《法律的经济分析》[美]理查德·波斯纳,蒋兆康译;§8.1,P354;

[11]《波斯纳:法律的经济分析》李霞著,黑龙江大学出版社,2009年出版;

法律的经济分析导读

波斯纳《法律的经济分析》导读 【文章概要】20世纪60年代,法学随即受到了各种其他学科的猛烈冲撞及渗透、无异是向法律的自给自足性提出挑战。20世纪90年代,受经济全球化的强大影响,在世界范围内,出现了一股以市场为导向的法律改革潮流。经济分析法学正是其中之一,经济学为预测和解释人们的法律行为提供了最好的理论,因为每个人都是自己利益的合理最大化者,在选择如何行为时,人们将考虑每种可能的行为方案所付出的成本和获得的收益。波斯纳《法律的经济分析》将人们日常生活的相互交换活动中如何获取利益的简明经济原理和与经济效益有关的市场经济原理应用于法律制度的研究 关键词:法律经济分析财富最大化效益成本 经济分析法学是20世纪60年代首先在美国兴起,在长期奉行传统的自由放任的市场经济理论的西方国家中,认为国家不应过多干预市场经济政策,坚持国家经济作用有限论。但在自由资本主义向垄断资本主义过度的时代背景下,人们看到了自由放任的市场经济理论统治下的市场出现“失灵”带来的经济危机的严重后果,使得资产阶级国家不得不越来越多地从幕后走到台前,大量地、广泛地应用立法、司法手段干预市场经济的运行。为此,经济学家和法学家不得不把政府的社会经济职能作为一个实在的法现象加以研究,经济分析法学由此孕育而生。 经济分析法学是国家干预社会经济运行的实践而来,更是在各个学科交叉冲撞及渗透过程中得到发展,它无疑在向传统法学的自给自足性提出挑战。对于传统主义的法学家而言,法律是不假外求的,更不必去求助于被认为带有“市侩”气息的经济学来侮辱神圣且历史悠久的法学。简而言之,法律被视为一个经过完美编排的观念及逻辑系统,再加上由某些崇高的理念(公平、正义、自然法)所引导,只要是训练有素的法律人运用传统的法学推理方法便可以得到案件的正确答案[1]。他们不考虑一个判决所要消耗的社会成本,以及衍生的实际社会后果,甚至不管这些立法或者政策是否能达到预期的目标或者反而得到与此相悖的结果。而经济分析法学家认为传统的法律观和方法论能达到的真理是脱离现实的真理,是自以为是的“正义”。他们认为只有运用经济学进行“实证经济分析”才能都真正充当政策工具从而改变社会往所欲方向发展,从而利用最小可能的资源来实现社会财富最大化,进而达到改革和完善法律制度的目的。 经济分析法学的核心思想是“效益”。在经济分析法学家看来,效益原则是经济分析法学的最基本和最主要的原则,法律的根本宗旨是以价值最大化的方式来分配和使用资源,或者说通过法律的参与以有效的利用自然、人力、财力等各种资源,最大限度地增加社会财富这一根本目标。经济分析法学不仅体现在分析和解决规制市场经济次序的问题上,还体现在财产、继承、家庭等民事法律关系问题上,甚至在刑法、行政法、诉讼法、宪法等公法领域也有其经济根源。换言

☆《法律的经济分析》读后感

一、简介 《法律的经济分析》这部享誉世界的法律经济学著作,将经济学运用于许多非市场的行为,如,犯罪、起诉、离婚、意外事故、反种族歧视法等等,从而为我们提供了一种有全新的、广阔的、全方位的视角。效益被看作是法律的基本价值,法律的效益价值理论和经济分析方法是法学研究理论领域和方法论上的重大突破。 作者理查德?A?波斯纳(Richard Allen Posner,1939--)是70年代以来最为杰出的法律经济学家之一。他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究,为法律经济学的研究奠定了理论基础,从而对法学一般理论的发展做出了卓越的贡献。 二、法律经济学的概念 但究竟什么是法律经济学?在文章的序言部分,译者就给出了自己的见解。这也就作为我学习法律经济学的第一步。 法律经济学是用经济学的方法和理论,而且主要是运用价格理论(或称微观经济学),以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它是法学和经济学科际整合的边缘学科。 在刚刚接触到这本书的时候,不禁怀疑经济学工具对法律研究的可能性和有效性,但同时也对这种新颖的思想有着强大的兴趣——法律与经济,两个强大领域的交叉学科,究竟有着怎样神奇的力量。 在第一篇,作者就首先给出了广泛的经济学定义。经济学,不再仅仅局限于研究通货膨胀、失业、商业周期和其他神秘莫测的宏观经济现象。他认为,“经济学是人类在一个资源有限、不敷需要的世界中进行选择的科学”,将经济学看成是一门关于我们这个世界的理性选择的科学,即在这个世界,资源相对于人类欲望是有限的――资源具有稀缺性。它的假设是:人是对自己的生定目标,自己的满足,也即我们通常所讲的“自我利益”的理性的、最大限度的追求者。而“人是其自利的理性最大化者”这一概念暗示,人们会对激励做出反应,即,如果一个人的环境发生变化,而他通过改变其行为就能增加他的满足,那他就会这样去做。这就是法律经济学的逻辑起点。 当然法律经济学视野中的法律基本概念,也和传统的法律基本概念有所不同。他认为,经济学对法律进行规范分析是一个有力的工具,在一个资源稀缺的世界,效率是一个公认的价值,表明一种行为比另一种更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。我们要了解法律经济学,就不得不重新对一系列的法律概念进行认识,法律表现出来的特征是实用性。在传统的视角里面,法律都是处在消极的地位,一般都是进行事后的调整,缺乏前瞻性;法律的改变多是随社会的变化而变化。法律经济学却认为,法律除了事后的调整外,更多的应该注重事前的预防。因为损失的发生在很多情况下是难以弥补的。而关于权利,传统的法学理论习惯于从权利的静态,至多是从它的排他性出发,认为权利与权利之间是可以划清界限的,当严格依法界定并保护一个人的合法权利时,实际上也就界定和保护了他人的权利。科斯认为权利具有“相互性”(reciprocal nature),纷争的产生源自社会资源的有限,问题不在谁对谁应付赔偿责任或免除损害责任,而是如何减少损害,只有从双方性的观点去看损害赔偿的问题,才能真正达到社会财富最大化的目的,社会资源才能获得最有效率的运用。 在对第一篇有了初步的认识后,就已经感觉踏入了法律经济学的门槛,了解了学习法律

生活中的法律经济学论文

透视“梁祝”之争背后的法律问题长期以来,“梁祝”的传说被我国艺术家用各种形式演绎。梁山伯与祝英台的故事家喻户晓,流传千年。到底他们是哪里人?故事起源在什么地方,是河南还是浙江?惹起一场议。这场争论的一方是刚刚被中国民间文艺家协会命名为“中国梁祝文化之乡”的浙江省宁波市鄞州区,另一方则是曾在2005年被中国民间文艺家协会命名为“中国梁祝之乡”的河南省汝南县。一个是“梁祝文化之乡”,一个是“梁祝之乡”,虽然只有一词之差,这背后却隐含着两个地方各自对梁祝文化源流的认同。那么,为什么这一南一北两个地方会被冠以如此近似的称号呢?中国民间文艺家协会说,他们之所以给浙江宁波的鄞州区和河南的汝南县命名类似的称号,主要因为这两个地方都跟梁祝传说有关。 但是,到底谁才是真正的梁祝之乡?我门也无法判断。因此,关于梁祝文化的源流问题也许会成为一个不解之谜。与此同时,我们不禁会思考,在这个争论的背后,是不是还有其他的用意? 原本尊重历史,辨明出处,是一件无可厚非的事。但是,争做“名人故里”的这些地方,目的真的是在于膜拜祖先,弘扬正气,传承文明么?其实,这里涉及名人故里之争背后的利益之争问题,也有一种说法叫做“文化搭台经济演戏”。当然从这个来看,其实这也是一个法律问题。目前,很多地方的政府,早已经偏离了实事求是发展历史资源的做法,甚至没有实事求是的意思。他们只是借“名人故里”来生利。名人故里之争,已经演变成为经济利益驱动下的资源经济博弈,成为资源之争、品牌之争。每挖掘一个名人故里,就可以开发一个旅游景点。名人故里以及相关开发,会带来可观的经济收入。再往深一层,名人故里之争是对品牌的争夺,地方希望通过名人、通过文化,来营销这个城市、这个地方。所谓的文化之争,已然演变成利益之争。 在“名人故里”之争的这场闹剧里,我们也看到了关于非物质文化遗产的归属和保护问题。非物质文化遗产是指所有历史上传承下来的这些文化传说、各种文化的形式,包括一些文化的空间,也就是说在某一个时段、某一个空间,我们举行的某种活动,这些都属于非物质文化遗产。当前,一个非物质文化遗产有好几个说法,让民众不知所措,产生混淆,可以说是屡见不鲜了。不光是这个“梁祝”的问题,还有其他一些非物质文化遗产都是这种情况。于是,这又给我们提

经济法学分析论文

经济法学分析论文 一、从热闹浮华到冷静思考 中国经济法学是1978年党的十一届三中全会以后才兴起的一门学科。“由于宏伟的社会主义现代化经济建设的要求,震惊世界的社会主义经济体制改革的推动,规模空前的经济立法实践的促进,我国经济法理论研究取得了突飞猛进的发展”[1],期间,出现了几十位经济法学家,创立了综合经济法学派、纵横经济法学派、纵向经济法学派、经济行政法学派、学科经济法学派等,呈现出学派林立,众说纷纭,百花齐放、百家争鸣的局面。但我们要清醒地认识到,这种繁荣景象是由特定时代背景促成的。具体说来,是经济法沾了经济的光,经济法重点在“经济”而不在“法”,人们对经济的热望外溢辐射到了法律身上,规模空前的经济立法使得法律水涨船高。但与此同时,人们不仅对经济法,就是对许多法律部门包括民商法和行政法都认识不清,以至于把经济法理解为有关经济的法,甚至是一切有关经济的法。特别是当时经济法学处于初创阶级,许多基本问题都尚在探求之中,不要说当时难以解决,就是今天乃至今后相当长的一段时期内也难以真正彻底解决。而当时许多实际问题,如承包租赁、两权分离、经营责任制,都是一时的问题,甚至不是什么真正的问题。因此,可以说,当时经济法学的繁荣,客观地说是繁而不荣,甚至是虚假繁荣。 1986年民法通则的颁布使这种繁荣成为昔日的荣光。民法通则第2条明确规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”并在立法说明中进一步指出:“民法主要调整平等主体间的财产关系,即横向的财产、经济关系。政府对经济的管理,国家和企业之间及企业内部等纵向经济关系或者行政管理关系,不是平等主体之间的经济关系,主要由有关经济法、行政法调整,民法基本上不做规定。”上述规定和说明给经济法学带来了巨大的冲击,这使综合经济法学说分化,纵横统一经济法学说解体,同时在经济法原有的领域内引入了新的竞争者,即行政法,这大长经济行政法学说的志气,而这一学说认为,“单纯从国家行政权力活动这一点看,经济行政法与行政法没有区别。按照传统行政法学的观点看来,经济行政法应当属于行政法中的行政作用法之一部。”[2](P?224)因此,该学说的根本宗旨与学科经济法学说

浅析波斯纳的法律经济分析

2008年8月(总第177期) 法制与经济 FAZHIYUJINGJI NO.8,2008 (Cumulatively,NO.177) 法律经济学又称为经济法律学、法律和经济学、法律的经济学、法律的经济分析等等。关于法律经济思想学派的称谓,的确是多样,但基本都大同小异。综合诸多关于法律经济学的称谓及定义,可以把法律经济学定义为“法律经济学是用经济学的方法和理论,而且主要是公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科,它是法学和经济学科际整合的边缘学科。”[1]一方面,它以人类社会的法律现象为研究对象,故成为法学的一个分支学科或法理学的一大流派;另一方面,由于它的经济理论与方法为其指导思想和研究方法、工具,故又是经济学的分支学科。 一、法律经济思想与波斯纳 (一)思想渊源 1.功力主义理论 功利主义理论是由18世纪英国著名的法学家杰里米?边沁所创立的。边沁的功利主义理论以研究的本性开始,认为“趋利避害”,“避苦求乐”是人的自然本能,是人们对待利、害、苦、乐的共同态度,是人们行为的唯一原因[2]。 2.制度经济学理论 制度经济学是19世纪末20世纪初在美国出现的西方一个经济学派。它主张运用制度—— —结构分析方法,分析制度因素和结构因素在社会经济发展中的作用,并提出政策建议。新制度经济学是以交易成本为中心,主要考察经济运行的制度基础,通过考察和分析产权关系,来合理地界定、变更和调整产权结构,以降低或消除经济运行中的交易费用,提高经济效率,改善资源配置。 3.福利经济学 福利经济学是法律经济学的思想渊源之一,它是现代西方经济学的一个支派,与制度经济学同产生与一个时期。福利经济学认为经济学就是要研究资源如何配置才是有效益的,也就是要促进社会福利的增加和最大化。该学派以意大利的经济学家帕累托,他提出“最适宜状态”概念来作为检验社会福利是否增值的标准。不过,他的思想存在极大的不足,后卡尔多和希克斯都提出新的效益原则。 (二)时代理论呼唤 20世纪20、30年代经济大危机,政府为了振兴经济,开始大规模干预经济活动,其主要手段就是通过法律进行干预。实际上就促使了人们把法律和经济结合起来,不过当时只有反托拉斯发之类的与经济活动有着直接关系的法律领域才有经济 学的介入。二战后,西方各主要国家都积极奉行全面干预社会经济的政策,法律内容涉及到越来越多的社会领域,对经济的影响也越来越大;而政府的干预并不总是富有成效,这促使了经济学与法学更紧密的联合。同时,美国的法律现实主义运动也是拖动法经济学诞生的原因之一。20世纪中期,芝加哥大学的大师们也促进了法经济学的发展。 (三)对时代呼唤的回应 随着社会经济和秩序发展的需要,法律和经济的联合更加紧密。不断地涌现出一批批专家学者,所谓“百花齐放,百家争鸣”。 1.西蒙斯(HenrySimns),是1934年来到芝加哥大学法学院,虽然“他对形成法和经济学这门现代学科的思想发展起的作用很少,或根本没起什么作用”(科斯语),但他在芝加哥大学法学院设立法和经济学项目上起了关键的作用。西蒙斯在法学院教授的价格理论受到欢迎,并使芝加哥大学法学院的教员中应有一位经济学家的传统得到承认,西蒙斯迈出的一步有助于芝加哥大学法学院的法和经济学有可能取得成就,后来芝加哥大学法学院的西蒙斯纪念讲座的设立也证明了西蒙斯对法律经济学的客观影响。 2.迪雷科特,1946年在哈耶克的极力推荐下来到芝加哥大学法学院与利维共同讲授反垄断课程,从那时起,法律中经济分析的优势最终在反垄断领域中被芝加哥大学法学院明确认可。迪雷科特在法学院创建了法和经济学项目并创办了《法和经济学杂志》,并因此吸引来了法律经济学的另一位巨人—科斯。 3.科斯于1964年加人芝加哥大学法学院,在迪雷科特退休后不久,成为法和经济学项目的负责人。科斯受到1951年一个学生作者赫赛尔的一篇文章的启发写出了《联邦通讯委员会》一文,但由于其中对产权基本原理的讨论带有对庇古的攻击,而被芝加哥的经济学家所批判,于是发生了一个经济学上的经典故事,这个故事在斯蒂格勒的自传中有生动的描述,1961年的一个晚上,在迪雷科特家里进行了一场后来被称为“夜审科斯”的辩论,最后科斯让包括弗里得曼、斯蒂格勒、哈伯格、麦克奇、凯赛尔等在内的巧位芝加哥有名的经济学家全部缴械投降,这场胜利导致了西方经济学的一场革命,辩论会的直接产物《社会成本问题》一文于1961年10月发表于《法和经济学杂志》第三卷,标志着现代法经济学的诞生。 4.波斯纳,他和科斯一样自学经济学,并于969年加人芝加哥大学法学院担任教授,1973年一部《法律经济学分析》给 浅析波斯纳的法律经济分析 梁媚 (广西师范大学法学院,广西桂林541004) [摘要]波斯纳是法律经济分析学的主要代表人物,集大成者,对法律经济学运动的发展作出了卓越的贡献。本文在介绍法律经济学的理论渊源、代表人物及发展简史的前提下,接着主要论述了波斯纳与法律经济分析,最后在评议波斯纳的法律经济学的基础上结合我国法律经济学的研究与经济建设现状,展望法经济学在我国逐渐壮大。 [关键词]法律经济;波斯纳 91

分析法学论文法律经济学论文:经济学与法学关系的思考

分析法学论文法律经济学论文:经济学与法学关系的思考摘要:本文从研究目标、研究内容、调整范围和司法实践等几个方面对经济学与法学之间的关系进行了常识性的探讨。笔者认为法学必然要与经济学发生联系,经济学成为法学的重要理论基础,不学经济学决不可能学好法学;法学家不仅应是法律专家,同时还必须是所有社会科学的学者。 关键词:分析法学法律经济学经济学 在法学界有一个实证分析法学派,其代表人物主要有边沁、奥斯丁、凯尔森、哈特等。特别是以凯尔森为代表的纯粹法学派,他们试图完全不考虑法律的实质内容,仅从形式上建立一个完美的法学体系。不可否认这个学派对法学的发展起过巨大的推动作用,特别是在法学的体系化和形式化上。但这一学派也遭到几乎所有其他学派的批评。这是由于没有内容只有形式,法学就形同虚设难以具体解决任何实际问题。我国法学界的许多人实际上是坚持法学形式主义的观点的,按照这种观点法学是一个能够自我满足的学科,它与确实难以有必然的联系。但是,法学不是真空中的学问,也不是儿童玩具,它必须实实在在解决现实社会生活中的问题,并且,,还必须按照社会发展的客观要求来解决这些问题,以实现社会的和谐发展,最大限度地满足全体社会成员的需要。因此,法学在研究目标上、研究内容上、调整范围

上,以及司法实践上就必然要与经济学发生联系,使经济学成为法学的重要理论基础。但在此同时,法学作为一种特殊的社会科学也与经济学有着重要的区别。 一、经济学与法学在研究目标上的关系 经济学是一门研究节约的学问,其核心研究目标是如何以最大效益为目标配置稀缺的经济资源,或称如何是最小的投入获得最大的产出。它又可以分为实证经济学和规范经济学,实证经济学研究的是经济现象,以对经济现象的实证分析为主,就此而言经济学也称为经济分析;规范经济学则主要是研究应如何按照对经济现象的分析结果,实现对某经济现象的调节和管理,以实现某种特定的经济目的。 法学是研究调整社会关系的各种法律规范的科学,法学与经济学在研究目标上既具有一致性,同时也有明显的区别。在一致性方面,经济学的研究目标主要是效率,法学也以效率作为其基本价值之一。在这一点上法学与经济学是一致的。其中规范经济学实际上同法学在研究目标上没有本质的区别,特别是20世纪30年代发展起来的制度经济学以及法经济学,我们很难说清它们是法学还是经济学,它实际上就是法学与经济学的综合体,随着社会的发展法学与经济学的溶合已经成为必然趋势。 同时,我们也必须清楚,法学与经济学在研究目标上还

法经济学论文

法律经济学期末论文 LEGAL ECONOMICS THE TERM PAPER 医患纠纷的法经济学分析 THE LEGAL ECONOMIC ANALYSIS OF MEDICAL DIS PUTES 学院(系):经济管理学院行政管理系 专业班级:行政管理专业092班 学生姓名:吴海东 学号: 2007064222

摘要 近年来,原本在同一战壕与疾病斗争的医患双方越来越走向对立,医疗纠纷层出不穷,医生带着钢盔上班,患者带着DV机看病。据统计,目前全国法院一年审理的医疗事故案件1万余件,医疗损害赔偿案件4万余件;北京市的某个区级法院1999年只处理了9起医疗纠纷案件,2008年已经上升到200件。医疗纠纷数量逐年上升,迫切需要从法律上合理界定医疗损害责任,2010年7月1日颁布实施的《侵权责任法》第七章用11个条文,专门规定了“医疗损害责任”,把医患之间难解的复杂关系,置于法律条文的框架下,试图重建医患关系。 主题词:医患纠纷;信任危机;双轨制;医疗事故;非医疗事故 Abstract In recent years, was in the same trench and fight the disease both doctors more to the opposition, medical disputes emerge in endlessly, the doctor with a helmet to work, patients with DV machine a doctor. According to statistics, at present the national court in a trial of medical accident case over 10000 pieces, medical damage compensation cases over 40000 pieces; Beijing's a district court in 1999, deals only with a 9 cases of medical disputes, 2008 has risen to 200. The number of medical disputes is rising year by year, the urgent need to legally reasonable definition medical liability, July 1, 2010 promulgated for implementation of the tort liability law "chapter 7 in 11 an article, which specified the" medical liability ", the patient

法律经济学分析的方法论研究

苏州大学 研究生作业(论文)封面作业题目:法律经济学分析的方法论研究 课程名称:马克思主义与社会科学方法论 上课时间:周五下午6——9课(13周——16周)任课教师姓名:戚福康 研究生姓名:徐轶 学号:20124211004 年级:研一 专业:法学(法律史) 学院任课教师评分:

法律经济学分析的方法论研究摘要:法律经济学的主要方法论特征是将经济学、尤其是新制度经济学的基本原理和方法应用于法学研究。它一方面可以使法律制度的效率得到较大的改善,另一方面则具有唯效率是图的片面性,后者集中地体现在作为其主要理论框架的科斯定理上。充分发挥法律经济学的方法论优势并克服其局限性,一条重要的出路就在于实现法律分析之“自由哲学”维度与经济学维度的视界融合,从而实现公平与效率的有机统一。 关键词:制度经济学; 法律经济学 目前,我国法学研究中轻视对方法论的研究,而笔者认为方法论的研究对我国法学发展有着举足轻重的作用。如果把方法论的本质视为特定世界观支配下的一套方法体系在特定研究对象上的应用,那么从方法论角度考察西方法律思想史,就不难看出每种法学流派的产生,只不过是不同的方法论在法学研究中的应用,所以说,每个流派之间及流派内的分歧,也根于方法论的分歧。 法律经济学即法律的经济分析,其主要的方法论特征即在于将经济学、尤其是新制度经济学的基本原理和方法应用于法学研究。作为其主要理论渊源的新制度经济学揭示了传统新古典经济学关于制度既定、完全理性及完备信息等诸多假设的非现实性,并对此作出了重大的修正(1)。 从新制度经济学的视角来看,经济学应当在上述约束条件下研究制度对经济运行的影响,因为制度因素是经济发展的内生变量,“对经济增长起决定作用的是制度性因素而非技术性因素”。新制度经济学还从方法论上有效地沟通了法学和经济学。法学和经济学在研究对象和价值观上具有相当的共通性。法律权利其实就是资源的法律形式,法学的一个核心问题就是法律如何以其特有的权利义务结构公正地配置资源。所有法律活动,包括一切立法和司法活动乃至整个法律制度,事实上都起着分配稀缺资源的作用。在稀缺资源配置的问题上,法学和经济学在本质上是互补和一致的。此外,在分析方法上,经济学还提供了一套分析包括法律行为在内的所有人类行为的相对完整的框架。不管人们面临的是市场还是非市场, 只要人们是理性的, 这些方法就可以用。经济分析的基本假定是,法律是理性的,因而可用经济学的基本概念和分析框架予以研究。基本的经济概念对于理解和解释法律同样是基本的和必要的。当然,它并不充分,经济理性并“不是复杂的理论结构可以立诸其上的牢固基础”(2)。经济分析法律学派的出现及发展壮大,充分向我们展示了方法对于研究法学问题的重要性。法律的经济分析的历史告诉我们,用经济学的理论研究法学理论和法律制度,一直可以追溯到贝卡利亚、边沁、斯密、马克思、瓦格纳,还有20世纪初美国制度经济学中最著名的代表人物康芒斯(3)制度主义法律经济学中的代表人物康芒斯明确拒绝传统经济学中所坚持的

法律的经济分析

律的经济分析方法之所以独树一帜,主要在于三个特征:首先,它重视假设模型的应用和关注理论的经验检验,其次,在描述性分析中,我们假定行为人是理性的,比起其他分析方法,这一点被提高到更加重要的程度,最后,在规范分析中,社会分析的衡量是明确的。而在其他分析家对于他们所研究的标准常常是模棱两可的或干脆避而不谈。

产权正当性在提高社会福利所受的影响因素:首先是对工作的激励,其次是对维护和提高财产价值的激励,再次,财产权促进了财产的有收益转让,最后,财产权的界定可以避免纠纷。 3. 当的谨慎(善良管理人):一个具有普遍谨慎与理性的人在给定的情况下应当尽到的谨慎注意的程度。 4. 果适当的谨慎等于社会最优水平,有两个理由可以说明为什么侵害者必然会选择按照适当的谨慎行为。首先,侵害者明显不会按照高于适当的标准行为,因

此他们采取更低的适当的谨慎措施就可以逃脱责任。按照更高的谨慎程度行为对侵害者是没有好处的,而且会增加成本。其次,如果适当的谨慎是社会最优水平的话,侵害者不会愿意按照低于适当的谨慎标准行为,因为如果这样做,他们将面临承担责任的风险,此时,他们的预期成本等于社会总成本。所以,侵害者会选择他们的谨慎程度以最小化社会总成本。但是,反过来这意味着他们希望提高他们的谨慎程度以达到社会最优的标准——按照假设,这正好等于适当的谨慎程度标准,从而使他们能够完全避免承担责任。 5.

害者的最优行为可以通过两个步骤确定:首先找到使侵害人从某种活动所导致的总事故成本的谨慎程度;然后,只要侵害者在从事下一次活动时得到的边际效应超过社会总成本的增加量,那么就会增加活动水平。 6. 严格责任下,侵害者的效用,减去了他们的谨慎成本和预期责任的净收益,将等于社会总福利,因为他将为他所引起的事故损失买单,自然将享有从事该活动的收益和承担谨慎的成本。因此,侵害者将按照最大化社会福利的方式行为,所以他们将选择最优的谨慎程度和最优的活动水平。

《法律的经济分析》读书笔记

《法律的经济分析》读书笔记 《法律的经济分析》是美国著名学者理查德?波斯纳的著作。该书成书时间虽然较早,但是一直保持更新,至今已经是第四版了。作为一本面向法学院学生的法经济学教材,本书语言浅显,尽量减少了数学公式的推演过程,同时内容也十分的全面,涉及的领域包括财产法、合同法、侵权法、家庭法等领域。读完本书,笔者对法经济学的思考方式有了一个初步的了解。现就法学和经济学的关系做一个概括性的认识,同时发表自己的一些心得体会。 一、法律经济学的产生为法学研究开拓了新的领域 法律经济学的产生是世界范围内法学理论研究的重大成就,为法学研究开拓了新的领地,使整个法学理论进入了一个新阶段。法律经济学在美国已成为显学。法律经济学产生,基于两个前提条件:一、法学和经济学在研究主题和价值观上有相当的共同性,二、分析方法上经济学提供了一套分析人类行为完整的架构,这种架构正是传统法学所缺少的。法学理论中称理想的决策为合理的,经济学称理想的决策为理性的。合理和理性的区别是哲学的一个著名论题。经济分析的基本假定是,法律是理性的,因而可以对法学用经济方法加以分析。 法律经济学理论的核心在于,所有法律活动,包括一切立法、司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用。因此所有法律活动都要以资源的有效配置和合理利用——即效率最大化为目的,所有的法律活动基于此论断都可以用经济的方法来分析和指导。 二、法学和经济学在“个体”和“个体与个体之间”的问题上存在共同的特征 通常来看,法学和经济学的交叉点一般在于财税法和反托拉斯法等经济领域的法律规范(皆为制定法)。简单来说,这种交叉就是用用法律来管理经济,而经济的自身规律又使得法律尽量的合理化。这种表面上的交叉只是法学和经济学具有相似性的一个表象,并未很好的反映出二者的共同特征。事实上,二者的共同特征主要体现在对“个体”和“个体与个体之间”问题的关注上。 首先,法学研究对象与经济学研究对象中进行选择并做出行为的“个体”都归结为活生生的个人或多人的结合。这个研究对象内涵丰富并且非常具体,研究

用法经济学的观点分析肖申克的救赎

肖申克的救赎是如何体现出法经济学的观点的,首先要明白什么是法经济学。 法经济学又叫"法律的经济分析","法律与经济学". 对法经济这的研究一直以来存在着两种视角,一是人法学视角,认为法经济学就是用经济学研究法律;另一个视角就是经济学视角,认为法经济学拓展了经济学的研究对象,把法律制度等非市场领域的问题纳入经济研究视野,进行解释.而后者为当今主流观点.法经济学是运用有关经济学的理论、方法研究法学理论和分析各种法律 法经济学正因其研究方法的独特性而成为一独立的法学流派。它不仅涉及到有关法律价值等具有法哲学意义上的法学理论问题,而且涉及到具体的法律问题和几乎所有的部门法领域。法经济学理论的核心在于,所有法律活动,包括一切立法、司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用。因此所有法律活动都要以资源的有效配置和合理利用,即效率最大化为目的,所有的法律活动基于此论断都可以用经济学的方法来分析和指导。在西方国家,很多人曾经片面地认为法和法学所要解决的根本问题是公平或者正义这样的问题,而经济学所要解决的则是效益问题,即如何有效利用资源、增加社会财富的总量。经济学本质上是实证科学,注重数据分析。而法律是调整人们相互关系的

行为规范,人的行为难以作定量分析,因此人们以往极少运用经济学理论和方法去分析法律制度。但20世纪以来,尤其是第二次世界大战以后,法律在经济生活中的作用越来越大,人们开始认识到法律与经济有着不可分割的联系。对法律的经济分析在可能的条件下不仅是定性的,而且是定量的,从而使人们可以比较精确地了解各种行为之间经济效益的差异,进而有助于改革法律制度,最终有效地实现最大程度的经济效益。具体地说,与传统的法学研究相比较法经济学的研究主要具有如下特征:1.方法论个人主义法律经济学是以方法论个人主义的假定作为其研究基础的。方法论个人主义的核心思想是:社会理论的研究必须建立在对个人意向和行为研究的基础之上,分析研究对象的基本单元是有理性的个人,并由此假定集体行为是其中个人选择的结果。因此,从法理学的角度来看,法律经济学实质上是研究理性选择行为模式的方法论个人主义法学,或者说,是一种以人的理性全面发展为前提的法学思潮。 由于方法论个人主义同样也是古典经济学研究方法的重要基础,并且在“边际革命”兴起后的新古典主义经济学的发展过程中得到广泛的运用。因此,法律经济学在以方法论个人主义假定作为其研究基础时,同时也就不可避免地借用了与这一方法论相一致的经济学的基本概念和分析方法,例如“效用”、“效率”、“机会成本”等概念,以及“成本—收益分析”、“均衡分析”、“边际分析”等分析方法。罗伯特·考特和托马斯·尤伦在阐述

法律的经济分析读书笔记

阅读书目:《法律的经济分析》(斯蒂文·萨维尔著,柯华庆译),中国政法大学出版社, 2009. 第一部分:本书的构造和基本观点 全书共有九章,除第九章为推荐书目之外,其余八章构成本书的核心内容。这八章可以划分为四个部分,第一部分即第一章,主要交代作为社会欲求的法律经济分析的方法,探讨描述性问题——法律规则对人们行为的影响,以及规范性问题——法律

规则的社会欲求性。同时,这一章还简单交代了法律经济分析方法与其它方法相比而言的独特之处:运用模型,行为人假定和明确的社会福利标准。 第二部分包括第二章至第六章,主要将法律经济学分析的方法运用到对典型的法律行为分析之中,涉及财产、侵权、合同、民事诉讼和公共执法(包括刑法)。第二章讲财产法,主要涉及无主财产的“发现即所有”原则,买卖交易下的登记制度或者原是所有权规则和善意第三人规则。解决财产使用中的外部性问题的办法有谈判、市场和法律规则,这些办法的比较优势依赖于具体情形。另外,作者对“公共物品”进行了论述,假设理想供给的状态,政府在供给时需要分析产品的收益与成本信息。对公共财产的取得和使用,作者从边际成本的角度论证了信息财产权中的知识产权的合理性:创作者可以凭借财产权对产品形成垄断,起到激励作用;专利权和版权中的时间限制显示了提供激励与减少垄断之间的妥协。 第三章论述针对侵权的法律规则。作者将事故类型化,分成两种主要形式——单边事故和双边事故,两类当事人——侵害者与受害者,两类责任规则——严格责任和过失责任,考察责任制度与保险规则还有行政成本,对当事人在事故中的谨慎程度和激励水平(具体条件和结论,详见下文论述)。 第四章主要是分析合同法规则的后果和社会欲求性。作者将合同定义为当事人被要求在各种情形下所采取的某种特定行为,这些行为可以作为各种条件成立时的函数(function)。他认为合同由法庭执行,法庭可以确认合同的成立(包括解释合同,填补合同的漏洞和解决模凌两可问题)和解决违约(包括制裁和赔偿“救济”)。法庭可以实施的制裁:强制违约方支付损害赔偿金给另一方,坚持完全按照合同规定履行( 即特定履行,specific performance),也可以推翻合同。法庭的目标就是社会福利的最大化。作者特别讨论当事人赔偿金计算方法在履行激励中的作用。 第五章介绍了民事诉讼,作者从三个环节来考虑问题:第一,潜在的原告是否会 对被告起诉讼;第二,如果提起诉讼,原告与被告是否决定和解;第三,当事人如果不 能和解,将进入审判程序。在起诉阶段,他认为诉讼的社会收益与私人收益不同,会导致不充足的社会诉讼水平或者浪费社会成本的过量诉讼。理论上,国家可以纠正私人 决定的诉讼与社会最优的诉讼水平之间的不平衡。为了确定诉讼是否是社会所欲求的,

法律的经济分析方法

法律的经济分析方法 作者:郁光华 作者单位:香港城市理工学院 出处:《中外法学》1994年第6期(总第36期) 正文: 当代经济学研究的中心问题似乎是在资源有限的条件下如何进行选择的问题。因为资源是有限的,经济学假定任何个人或社区会或必须尽最大的努力去利用他或它所占有的有限资源去充分实现自上的(也许是无穷尽的)愿望。如果人们能以最小的代价创造等量的财富或以相同的代价生产出更多的财富,那么更多的个人或社区的目的可以得到满足。显然,在很重要的方面法律制度建立了一个可以给个人或团体进行各种不同的选择的区域。在受制的条件下如资源有限和法律禁止等来分析选择问题,法经济学者采用了二种概念上绝然不同的分析方法。实证经济分析方法的特点是其预测功能而规范经济分析方法的特点是价值判断。相对而言,前种方法争议较少。 一、实证的经济分析方法 就对法律问题进行实证分析而言,研究者会问如下的问题:如果这一法规或政策被采用,人们将怎样时这个法规或政策的经济影响进行预测呢?这里的经济影响主要指配置性的(如经济行为的模式,和财产分配性的(如得益者和受损者)。在预测人们的行为反应时,实证分析家假定大多数人在受限制的可供选择面前将会因自身利益的考虑而寻求个人功利或满足的最大化。功利和满足的种类是无穷尽的。有的人因献身于慈善事业而得到了满足。另外有人则因投身于教学而增加了自己的功利。也有的人由于从事吸毒而提高了自己的满足程度。因此,实证分析是建立于个体和主观的行为前提上的。 实证经济学能分析众多的法律问题。我们先来看经济学里的供求规律。传统的供求规律假定在大多数情况下,供给者在更高而不是更低的价格时愿意提供更多的产品和服务。这样供给的函数曲线是向右上方倾斜的。相反地,消费者则在更高而不是更低价格时减少需求。于是、需求的函数曲线是向右下方倾斜的。那么这条简单的供求规律对分析法规或法律机制有什么作用呢?对房租控制法规的分析能提供一个例子。 假如房租是由市场支配的,那么在一定房租下,房屋的供给和需求会达到平衡。如果政府因考虑低收益是否租得起房屋而实行限制房租的法律政策,那么这将产生那些影响呢?首先,限制房租的法规将导致房屋供给的减少而造成房屋短缺。这一不平衡又会产生其他后果。从供给方面来看,房东将减少房屋维修保养的投资。从需求方面讲,租房人的流动性将减少。

以经济学方法分析一个法律问题

以经济学方法分析一个法律问题 我觉得法与经济学分析范式是用经济学的方法研究法律规则和法律制度的形成、运行及效果,是法学与经济学互动融合的产物。跨学科研究范式和法与经济学自从产生就存在逻辑勾联,加上的经济法的经济属性、发展本位、效益价值以及限权理念和法与经济学分析范式的契合决定了法与经济学分析范式在经济法研究中的适用。这种适用对于丰富经济法的理论基础以及强化经济法的当代使命都具有其重要的意义。 法与经济学在方法论上运用经济学的理念和方法研究法律运作,以符合人类社会高效发 展的利益需求。经济性是经济法的一个重要的特征。经济法的经济性主要体现在调整对象的 经济性、法益目标的经济性、运行机制的经济性以及效果评价的经济性。[20]被经济法所 调整的社会关系是商品、资本、价格、货币等多重要素的集合体与交互体,经济法的调整目 标在于将这些生产要素在政府与私人之间、国家与市场之间以权利义务的关系形式配置得合 理与和谐、公平与有效。所以,经济法的研究就不能不涉及经济学研究所揭示的经济规律。 任何一个反映经济规律的现代经济学研究成果,我们都不应当把它看成是法律的“异己”力 量,相反,它是人类对经济现象长久研究的结晶,这种结晶在很大程度上往往会作为一个国 家的政策导向甚至是立法的依据。程信和教授指出,“经济和法的关系成为贯穿始终的主题。 大量的经济学概念,如计划、预算、价格、成本、企业、竞争等,必然被运用到经济法学中。 有些概念和原理,可以从经济学的角度去考察,也可以从法学的角度去考察,例如效率和公 平的关系。研究经济法的问题,应当从经济到法律,再从法律到经济,而不是从法律到法律, 从法学概念到法学概念。 一些学者对效率优先提出种种质疑。比如有学者认为,“效率优先,兼顾公平”原则把西 方迈入现代社会所抽象出来的种种现代性因素倒果为因地视作中国推进现代化的前提性条 件,其结果只能导致法理学离实际越来越远。[1][2]强调效率,或是强调效率优先,会不会 是一种“误导”?这直接关系到如何对待法律的经济分析。我以为,如果我们的争论不停留 在传统法律方法的视角,而是冷静地进入经济分析本身,或者再进一步,做几个案例的经济 分析,或许我们的思路会有另一种的豁然开朗:原来这不是“误导”,而是“引导”。 正是因为中国法学中一直是效率价值空白,所以更应该强调效率价值。按照马克思主义的经 济决定论,经济的效率价值同样决定了法律的效率价值,法律正是一种减少交易成本、提高 效率的制度。 经济学的特点就在于,它研究问题的本质,而不是该问题是否具有商业性或物质性。因此, 凡是以多种用途为特征的资源稀缺情况下产生的资源分配与选择问题,均可以纳入经济学的 范围,均可以用经济分析加以研究。经济分析法学的诞生正是经济分析方法侵入法学领域的

《法律的经济分析》读书笔记

《法律得经济分析》读书笔记 《法律得经济分析》就是美国著名学者理查德?波斯纳得著作。该书成书时间虽然较早,但就是一直保持更新,至今已经就是第四版了。作为一本面向法学院学生得法经济学教材,本书语言浅显,尽量减少了数学公式得推演过程,同时内容也十分得全面,涉及得领域包括财产法、合同法、侵权法、家庭法等领域。读完本书,笔者对法经济学得思考方式有了一个初步得了解、现就法学与经济学得关系做一个概括性得认识,同时发表自己得一些心得体会。 一、法律经济学得产生为法学研究开拓了新得领域 法律经济学得产生就是世界范围内法学理论研究得重大成就,为法学研究开拓了新得领地,使整个法学理论进入了一个新阶段。法律经济学在美国已成为显学。法律经济学产生,基于两个前提条件:一、法学与经济学在研究主题与价值观上有相当得共同性,二、分析方法上经济学提供了一套分析人类行为完整得架构,这种架构正就是传统法学所缺少得。法学理论中称理想得决策为合理得,经济学称理想得决策为理性得。合理与理性得区别就是哲学得一个著名论题。经济分析得基本假定就是,法律就是理性得,因而可以对法学用经济方法加以分析。 法律经济学理论得核心在于,所有法律活动,包括一切立法、司法以及整个法律制度事实上就是在发挥着分配稀缺资源得作用。因此所有法律活动都要以资源得有效配置与合理利用-—即效率最大化为目得,所有得法律活动基于此论断都可以用经济得方法来分析与指导、 二、法学与经济学在“个体”与“个体与个体之间”得问题上存在共同得特征 通常来瞧,法学与经济学得交叉点一般在于财税法与反托拉斯法等经济领域得法律规范(皆为制定法)。简单来说,这种交叉就就是用用法律来管理经济,而经济得自身规律又使得法律尽量得合理化。这种表面上得交叉只就是法学与经济学具有相似性得一个表象,并未很好得反映出二者得共同特征。事实上,二者得共同特征主要体现在对“个体”与“个体与个体之间”问题得关注上、首先,法学研究对象与经济学研究对象中进行选择并做出行为得“个体”都归结为活生生得个人或多人得结合。这个研究对象内涵丰富并且非常具体,研究

波斯纳与《法律的经济分析》发展与协调

公司诉讼 理由 是什么? 波斯纳与《法律的经济分析》 史晋川潘晓松【摘要】波斯纳是法律经济学研究领域的一位重要的代表人物,为法律经济学运动的发展做出了卓越的贡献。本文将在介绍波斯纳的研究经历、研究方法及其财产、契约和侵权理论的基础上,就波斯纳对法律经济学的贡献做出简要的评价。 一、波斯纳其人 理查德·波斯纳1939年1月11日出生在纽约的一个中产阶级家庭,父亲是律师,母亲是一位信仰共产主义的公立学校教师。1959年波斯纳作为最优学生毕业于耶鲁大学英文系,获文学学士位:1962年以全年级第一的优异成绩毕业于哈佛大学法学院,获法学硕士学位。在哈佛读书期间,他曾担任过著名的《哈佛法学评论》主编,毕业后又担任过联邦最高法院大法官布雷纳的法律助理,联邦贸易委员会的委员助理和美国联邦司法部副部长的助理。1968年波斯纳加入斯坦福大学法学院,次年在迪雷克特的帮助下,转到芝加哥大学法学院,加入了法律经济学项目,同时讲授以前都是由经济学教授担当主角的《反托拉斯法的经济分析》课程。 科斯在一次演说中评价波斯纳说:“我从没有企图追随他(波斯纳),因为他比我跑得快得多,而且跑向某种不同的方向。我的兴趣在经济系统,他的兴趣是法律系统。在开拓法律的经济分析方面,或者说在开拓法律系统的经济分析面,波斯纳显然扮演了一个主要角色。”[1]的确,波斯纳从撰写《过失的理论》(1972)一文开始就努力使法学家们相信经济分析的新方法可用于传统的法律研究。波斯纳于1973年出版了一部类似于法律经济学“百科全书”的经典教科书《法律的经济分析》,他在书中强调了“简明的经济

学概念可以被用来讨论法律领域中非常特殊的问题,经济效率的概念可以解释法律制度的结构”。[2]波斯纳努力运用微观经济学理论对美国的几乎全部法学领域进行经济学的重构,因此,《纽约书评》评论说,波斯纳的这一著作对法学研究产生了“革命性”的影响。在二十世纪七十年代以前,从事法学与经济学交叉研究的著名学者,几乎都是经济学家,而自波斯纳的《法律的经济分析》一书问世后,法律经济学研究不再是由经济学家一统天下,越来越多的法学家加入了这一领域的研究,由法学家撰写或编写的法律经济学文献和论著也随之大量涌现。不仅如此,法律经济学研究还向法学的各个部门分支领域纵深伸展乃至影响到美国的司法实践。美国总统里根在1981年任命了波斯纳、博克、温特等三位在法律经济学方面颇有造诣的法学家为美国联邦上诉法院法官:同年,还通过并颁布了12291号总统令,要求所有新制定的政府规章都要符合成本—收益分析的标准。 波斯纳是一位法律知识渊博的学者,同时又对经济学有着浓厚的兴趣,他在担任联邦贸易委员会的委员助理和美国联邦司法部副部长的助理的同时开始接触并自学经济学,并从那时就奠定了其学术思想的基调。在波斯纳以前的许多有关法律经济学的文章都相对缺乏法律的知识,而且大都游离于主流经济学之外。科斯曾说,律师而不是经济学家更适合法律经济学这一研究领域。在这个意义上,波斯纳法官是十分合适的人选。波斯纳以律师特有的表述风格,把微观经济学的原理融入人们所熟识的法规中,发表了大量的法律经济学方面的文献,为法律经济学理论体系的建立做出了卓越的贡献,扩大了法律经济学的影响。截至1999年,波斯纳共撰写了30本著作(到2001年已达37本)、330篇论文和1680篇司法意见。波斯纳的著作和司法意见是美国当代法学家中引证率最高的,这使他当之无愧地成为100位20世纪最有影响的美国法律界人物之一。在众多的法律经济学著述中,波斯纳最具代表性的著作当数《法律的经济分析》。本文将基于这部著作来介绍波斯纳的法律经济学研究方法及其财产、契约和侵权的经济分析。 二、波斯纳的法律经济学研究方法 台湾的熊秉元教授在论及经济学为何在法学领域能取得成功时,认为法学和经济学研究的问题大都是“两人间,一对一的关系”。[3]在经济学领域,微观经济学关注单个消费者和单个厂商在市场中的行为。

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