中国法学会婚姻家庭法学研究会2008年年会综述

中国法学会婚姻家庭法学研究会2008年年会综述

2008年11月28日至30日，中国法学会婚姻家庭法学研究会2008年年会暨“改革开放与妇女权益保护论坛”在北京万寿宾馆举行，恰逢婚姻法学界泰斗—中国政法大学巫昌祯教授八十华诞和从教五十五周年，中国法学会婚姻家庭法学研究会专门举行了隆重的庆典活动。此次年会的主题是“中国婚姻家庭法学三十年回顾与展望暨防治家庭暴力研讨会”。参加年会的有来自全国多所高校和研究机构的专家、学者以及妇联组织、立法机关、司法实务等部门的领导和工作者近二百人。我校民商法学院张伟、赵江红、马钰凤三位老师应邀参会。

从11月29日上午开始，年会就进入了主题发言与研讨阶段。由于此次年会与“改革开放与妇女权益保护论坛”合二为一，大体分为两个阶段，第一阶段的内容涉及妇女权益的保障与推动维权法制建设及反对家庭暴力，第二阶段的内容涉及改革开放三十年来的婚姻家庭法学。

一、妇女权益保障法的有关问题及推动维权法制建设。

巫昌祯教授就妇女权益保障法的诞生和发展、杨大文教授就婚姻家庭立法与妇女权益的保护、龙翼飞教授就社会保障制度与妇女权益保障、夏吟兰教授就国际视野下的妇女权益保护分别作了主题发言。全国妇联妇女研究所刘伯红研究员就基本人权框架下实现性别平等、安徽省人大法工处郭世东处长就地方立法在推进国家妇女维权立法与实施中的作用、中央党校社科部李惠英教授就社会性别与公共政策也分别作了专题发言。

（一）妇女权益保障法诞生的时代背景，分为国际背景和国内背景。国际背景分为三个阶段：1、1975-1985年，提出平等、和平理念的阶段；2、1995年，世界妇女大会的召开；3、联合国消歧公约的公布。国内背景是指妇女由于遇到了新的问题需要特殊的保护：1、拐卖妇女儿童问题的增多；2、卖淫嫖娼的重新出现；3、现行法律保护的力度不够，从内容上说，主要是法律规定不完善、过于原则化；法律体系不完整；缺乏相应的保障措施。

（二）妇女权益保障法的诞生。1、妇女权益保障法的制定重点在于保障妇女的基本权益；2、确定了妇女的六大权益；3、确定了维护妇女六大权益的措施。

（三）妇女权益保障法未来的发展，未来妇女权益保障法的发展主要面临“三难”，即女童入学难；妇女参政难；妇女就业难。未来妇女权益保障法的发展应当重点解决这“三难”问题。（四）社会保障制度应着重体现男女平等，应当对妇女权益保障法做出修订，尤其是第2条、第22条、第28条、第51条和第57条的内容，这涉及社会福利、退休、保险等关系妇女切身权益的内容。

（五）国际视野下的中国妇女维权立法。国际人权公约、公民政治权利公约等一些列保障人权公约的出台为制定专门的妇女人权公约奠定了基础，第四次妇女大会在北京的召开也起到了推动作用。要保障妇女的人权就应当将妇女的人权视为特殊人权，予以特殊的保护。但目前对妇女的保护仍然不够，尤其是消除针对妇女的暴力、防治性骚扰方面还有很多不足。

二、家庭暴力的防治—探索维权与反对家庭暴力。

陈明侠研究员就改革开放与中国反家庭暴力运动的发展进程、蒋月教授就英国反家庭暴力法评述、李明舜教授就制定中国专门的反家庭暴力立法的框架构想、最高法院中国应用法学研究所陈敏副研究员就最高法院涉及家庭暴力案件的审理指南分别作了主题发言。长沙市公安局法制处周付生处长就公安机关对家庭暴力的有效干预、重庆市检察院第一分院研究室陈娅女士就反家庭暴力中的检察职能、江西省高级法院郭兵副院长就家庭暴力案件的审判实践、河北省妇联高天副主席就加强源头参与遏制家庭暴力也分别作了专题发言。

（一）英国防治家庭暴力法

1、英国1976年以来制定了一系列防治家庭暴力法。共有六部法律：（1）在1976年防治家庭暴力法中，第一次赋予民事法庭颁布禁令制止家庭暴力的权利，将打骚扰电话、恐吓也归入家庭暴力的范畴，对家庭暴力的干预主要是法治手段。（2）1989年儿童法，主要的制度有：保护令制度；监督令制度；评估令制度；儿童紧急保护令（一旦获准儿童紧急保护令，儿童将24小时处于警察的保护之下。把对儿童的伤害不局限于身体上的，还包括情感、智力等方面的伤害，提出申请的人也不局限于受害人及其亲属，知晓情况的第三人也可以提出申请。）保护令制度还包括排除权（对不适合与儿童及面者可将其排除）和逮捕权。（3）1996年家庭法。该法规定了停止侵扰令和占有令。在停止侵扰令中，违反法律规定的行为可能会构成刑事犯罪（英国家庭法的特点就是对微小的犯罪也要处以刑事处罚）。占有令主要是对针对家庭住所的占有制度。其申请人范围广泛。（4）保护免受骚扰法。这里主要针对与妇女曾经有性关系的人，只要他的行为引起该妇女的不安即可适用本法。连续两次骚扰即构成犯罪。受害人可以申请民事禁令，可以申请损害赔偿，对构成骚扰罪的可以申请刑事禁令，这就属于置人于暴力恐怖之中的犯罪。（5）2003年性侵害法。该法主要用于保护儿童。主要规定了性侵害危险令和临时性侵害危险令，只要涉及与儿童有关的性侵害，如让儿童观看性行为等，即可申请性侵害危险令。当对性侵害危险令的裁决尚未做出时，可以根据需要申请临时性侵害危险令。（6）2004年家庭暴力与犯罪及受害人法。

2、英国防治家庭暴力立法方面值得借鉴之处：（1）允许受害人对家庭杀人案件的审理进行观察，有权知晓被监禁人的出狱后的住所等受害人有必要知道的信息，从而提前做出防范。（2）入院令。对被控犯罪或暴力犯罪的病人，可以签发附带限制令的入院令。

（二）中国反家庭暴力立法的框架构想。

1、我国反家庭暴力的立法现状。我国婚姻法中有关家庭暴力的条文共有9条。宣言性条文3条，指引性条文2条，救助性条文2条，后果性条文2条。家庭暴力立法呈现严重不足和严重浪费并存。

2、反家庭暴力立法的基本思路。可以从不同的角度进行构造：（1）以责任主体来构建；（2）以措施的性质和内容来构建；（3）以被害人的角度和权利体系来构建。

（三）最高法院《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》对处理家庭暴力案件的影响。该指南2008年3月定稿，2008年5月下发，可以由各法院选择适用，共分为八章。

1、第一章家庭暴力。家庭暴力是一门专门知识，它可以分为身体暴力、精神暴力、性暴力和经济控制。家庭暴力产生的原因有三个：（1）认识原因，认为家庭暴力不违法；（2）看到他人这样做达到了控制的效果；（3）社会默许。

2、第二章基本原则。基本原则中主要贯彻了社会性别平等的意识。

3、第三章人身安全保护。（1）被害人保护性缺席；（2）人身安全保护裁定。目前，第一例人身安全保护裁定发生在江苏无锡，第二例人生安全保护裁定发生在湖南长沙岳麓区，第三例人身安全保护裁定发生在重庆市渝中区。

4、第四章证据。（1）一定情况下举证责任转移。例如，由妇联、居委会调解记录或有医院证明时，举证责任转移。（2）加害人的保证书，悔过书是证明家庭暴力确定存在的证据。（3）孩子的证言也可以作为证据。孩子年龄越小，其证言的真实性越强。（4）国家机关、社会团体可出具受害人曾寻求保护的证据。

第五章财产分割。主要基于性别平等意识。应当对受害人予以照顾，受害人所分的财产份额不少于70%，如果加害人有隐匿、转移财产等行为，对受害人所分的财产份额不少于80%。

第六章对儿童的保护。有暴力倾向的父或母，离婚时不能作为孩子的直接抚养人（斩断家庭暴力的代际传承）。

第七章调解。调解不能完全中立（有保留的中立原则），要背靠背调解（针对其特点），因为双方的地位并不完全平等。

第八章附则。

该指南适用中存在的问题。“二缺”：法官缺乏性别意识与家庭暴力的专门知识；缺少案源，当事人由于怕报复或不知道，主张依据审理指南处理的较少。

三、改革开放以来婚姻家庭的立法与实践及理论研究。

巫昌祯教授就改革开放三十年中国婚姻家庭立法的嬗变，杨大文教授就改革开放以来婚姻家庭法的回顾与展望，李忠芳教授就我国法定离婚理由修正的问题，陈苇教授就改革开放三十年中国夫妻关系法回顾与展望，王歌雅教授就中国婚姻法改革开放三十年历程，马忆南教授就中国结婚法的回顾与展望，叶英萍教授就婚姻家庭法制建设的思考，张学军教授就婚姻法学研究三十年分别作了主题发言。

（一）改革开放三十年中国婚姻家庭立法的嬗变。1、废旧立新，1950年婚姻法在婚姻家庭领域中完成了反封建的历史使命。2、巩固发展，1978年，原有的婚姻法很不完善，经历了文革的动荡十年，法制建设需要重新开始，首先修改的就是婚姻法。需要解决的问题有：严峻的人口问题；基本制度的实施问题，很多基本制度都没有被实施，尤其是婚姻自由原则，因政治原因而强迫离婚、结婚、再婚的较多，1950年婚姻法被称为“被遗忘的法律”。1980年婚姻法的完善，增加了计划生育原则，修改了法定婚龄，将感情确已破裂作为判决离婚的标准。3、不断完善。2001年婚姻法修正案的出台。（1）从总体上进行调整，体现了法治与德治相结合。（2）有针对性的修补禁止性原则。增加了“禁止有配偶者与他人同居”、“禁止家庭暴力”。（3）增设了必要的分类制度。（4）完善了现有的法律制度。（5）关注弱者，注重保护妇女、儿童和老年人的权益。

从总体上看，婚姻法还很不完善，希望在编撰民法典的过程中能进一步完善婚姻法。（二）改革开放以来婚姻家庭法的回顾与展望

1、回顾：（1）进一步完善了婚姻家庭法立法中应当持什么样的思路和理念，在市场经济的基础上，婚姻家庭领域不能完全采用等价有偿和权利义务平等，应当提倡利他性而非利己性。（2）每个时期的立法不应当仅仅针对问题解决问题，应当具有前瞻性，注重制度的建设。（3）修改法定婚龄时是存在论争的。法定婚龄的修改应当结合农村的实际情况，目前看来我们的修改是成功的。（4）离婚的法定理由——感情确已破裂有其长期的形成过程。1963年，第一次民事审判会议中已经提出了该法定理由，但很不彻底。1973年，离婚的法定理由强调有无和好的可能。彭真同志在离婚法定理由的确定中起到了关键的作用，他说“看来我们过去对离婚掌握得过严”，从而最终确定了感情确已破裂的标准。

（5）2001年婚姻法的修订是科研成果转化为立法的例证。1980年的立法存在较多立法空白，还有很多不配套的地方，较为滞后。2001年婚姻法的修订将当时的很多科研成果转化为了立法规定。

2、展望：（1）应当将婚姻家庭编作为民法典中的单列一编。（2）改革不合理的规定。例如：离婚法律制度，对感情确已破裂规定的具体情形都是与过错有关的，不应当仅限于这几条的规定。（三）我国法定离婚理由修正的问题。

1、立法功过。功：1980年婚姻法以夫妻感情确已破裂作为离婚的条件是改革开放以来的成果，在世界处于领先地位，它不是关系或婚姻的破裂，而是感情的破裂。过：对感情确已破裂补充的五条具体规定并不能穷尽现实中的所有情形，感情确已破裂就是最根本的，不需要也不可能列举出所有的情形。

2、存在问题：（1）不是所有的离婚理由都可以上升为法定理由，所以不能一一进行列举。（2）如何正确认定感情确已破裂。（3）离婚时能否给双方当事人以考虑时间。（4）子女抚养和财产分割未达成一致时能否暂缓离婚。

（四）改革开放三十年中国夫妻关系法的回顾和展望

1、背景：（1）初创阶段：1950-1980年；（2）发展阶段：1980年婚姻法；（3）初步完善：2 001年婚姻法的修订。

婚姻法的研究：（1）20世纪80年代：婚姻法研究的起步阶段；（2）20世纪90年代：婚姻法研究的完善阶段；（3）2002年：婚姻法研究的繁荣阶段。

2、婚姻法研究的学术观点：（1）人身关系：在大陆法系主要涉及配偶权、姓名权、人身自由权、住所权、同居、忠实义务、日常家事代理权、生育权，婚内侵权等。（2）财产关系：确定了立法原则、夫妻关系结构、通常财产制、约定财产制等。

3、成就：（1）研究视野的扩大，包括内容和区域的扩大。（2）研究方法的更新，引入社会调查、社会性别分析等方法。（3）研究成果的丰富，基础理论研究初步展开，引入了实证调查。（4）研究成果的采纳，人身方面有对家庭暴力的规定、夫妻忠实义务、夫妻日常家事代理权，财产方面肯定了家务劳动的价值，废除个人财产转化为夫妻共同财产的规定，将养老金作为夫妻共同财产。

4、问题：（1）对基础理论研究不够深入。（2）全国性的实证调查较少。（3）现行制度的可操作性存在问题。（4）对国外理论的研究、评价较少，国外理论和我国理论的结合问题。

5、展望：（1）加强基础理论的研究。（2）结合现实的国情和民生。（3）注重可操作性。（4）解决外国理论本土的适用性问题。

（五）中国婚姻法的制度构建和价值探究。

1、中国婚姻家庭制度的构建由薄弱走向丰实。（1）夫妻财产制的完善。（2）离婚标准的确立。（3）规定了婚姻效力。（4）确立了离婚损害赔偿制度。

2、引用多种研究方法，最主要的是社会性别理论和社会排挤理论。

3、价值探究。（1）坚守诚信。（2）坚持婚姻自由。（3）恪守人格平等。（4）追求公平正义。（5）确定子女利益最大化。

（六）中国结婚法的回顾与展望。

1、发展阶段：（1）改革开放到80年代末，以1980年婚姻法为标志。主要规定了违法婚姻。（2）80年代末到2001年，全面开花。（3）2001年之后，丰富研究内容。

2、主要观点涉及：（1）结婚要件。（2）违法婚姻。（3）实施婚姻及其效力。（4）无效婚姻和可撤销婚姻。（5）非婚同居。（6）同性婚姻合法化。

3、主要成就：（1）理论联系实际，对立法产生较大影响。（2）使中国结婚法的研究体系更为完善。（3）法学研究的影响力提升。（4）法学研究的观点得到了民众的认可，对婚姻观念、行为都有一定影响。（5）我国的法学研究得到了境内外学者的称赞。

4、不足：（1）现在研究模式是以立法带研究，以研究促立法的模式。这种法律对策研究模式既是长处，又是短处。它可以满足社会急需，但超脱性的学术探讨较少。（2）研究方法单一。实证、历史、比较研究较少，集中于规范、注释研究。（3）具体制度研究不充分。

5、展望：（1）事实婚姻、非婚同居的研究应加强。（2）婚姻瑕疵登记的规制。（3）同性婚姻、同性伴侣的研究应深入。（4）结婚侵权问题研究。

（七）婚姻家庭法制建设的思考

1、立法上的困惑。（1）立法对离婚率的提高起到间接催生作用。（2）法律的适用度不理想。（3）有些法律规定被部分人用于以权谋私。

2、法律遵守的困惑。法律还没有成为人们婚姻家庭生活的首选规则。

3、执法中的困惑。（1）婚姻家庭领域的行政执法不到位。（2）合法的裁决得不到群众的支持。

4、婚姻家庭法制建设的建议。（1）立法方面应当实事求是，尊重国情，学习和借鉴外国经验，制定切合实际的婚姻家庭法。（2）执法方面应当秉承婚姻家庭问题的一贯传统，情、理、法综合运用。

四、围绕正在起草的最高法院关于婚姻法的司法解释（三）产生的争议与思考（最高法院民一庭吴晓芳高级法官）

1、婚姻瑕疵登记的规制。类似婚姻一方当事人不到场、一方当事人未达法定婚龄、用别人的身份证登记或用假身份证登记、骗婚等情形，应当规定为无效婚姻还是可撤销婚姻，有观点认为对涉及人身关系的情形不宜直接规定为无效，将无效婚姻严格限定于法律规定的情形。

倾向性认定：对婚姻瑕疵登记，一般不宜认定为无效婚姻。

2、亲子鉴定问题，近年来该案件发生率较高。往往是男方不愿做亲子鉴定，那么，在男方不承认亲子关系时，女方需要举证到什么程度，才可以推定男方为孩子的父亲。有观点认为，当有证据证明男方持有证据但不提供时，基于子女利益最大化的考虑，可以做此种推定。

3、贷款买房问题。已经付过房子的首付和一部分贷款，且贷款的偿还是用共同财产偿还的，应当将房屋认定为共同财产还是个人财产？单以产权证的取得认定是否为共同财产并不恰当。

4、婚姻家庭关系当事人之间因身份关系的特殊性应当首先适用婚姻法，而不能直接适用物权法或者合同法。

5、夫妻间忠实义务协议的效力认定问题。

应先确定该协议的性质，再判断是有效还是无效？

6、继父母子女之间须经过多长时间才能确认形成了抚养关系？

一般实务认定为5年以上，国外如俄塞俄比亚民法典规定为8年，俄罗斯规定为6年。

7、夫妻共同债务的规定是根据债法的理论，从保护债权人利益的角度制定的，但可能有损不知情的一方当事人的利益。

8、如何认定人身保险属于夫妻共同财产或个人财产？

9、赠与财产的认定。例如夫妻一方将房产赠与子女，后来又后悔了，且房产没有过户，应当按合同法处理还是婚姻法处理？

10、夫妻关系存续期间能否分割共有财产。有人认为若一方恶意转移共有财产或在分居期间是可以分割共有财产的，也有人认为有“重大理由”时可分割共有财产，但何谓“重大理由”？

（民商法学院马钰凤、张伟整理）