论行政应急权的合宪性控制_滕宏庆

文章编号：1674－5205（2011）06-

0056-（012）收稿日期：2011－01－20

基金项目：教育部青年基金项目（09YJC820035

）：“突发事件应对中公民权利保障研究”

；广东省社科规划一般项目（09G －10）：“突发事件应对中的公民权利保障研究”

；中央高校基本科研业务费项目（2009SZ0015）：“我国与地方政府应急法制化研究”。

作者简介：滕宏庆（1977—），男，黑龙江省大庆市人，华南理工

大学广东地方法制研究中心研究员，法学博士。

论行政应急权的合宪性控制

滕宏庆

（华南理工大学法学院，广东广州510006）

〔摘

要〕从人民的自由权来阐释行政应急权核心，从公法学原理来剖析行政应急权本质，都可以发现应急

权的反宪法特性。然而，

衡量其所依据的紧急自卫和国家理性的正当基础，却又使得人们在理解行政应急权与宪法的关系时变换立场。但在理论交锋和实证分析之后，

我们便会从合宪性控制这一根本点出发来规范行政应急权，因为宪法的规范功能应该不仅在平时，而且在危机时，也要被证明是可靠的。我们只有对反宪法的行政应急权进行本质分析才能找回危机时的宪法效力，并通过实质要件和程序要件的审慎设计来最终构建现代法治国家中合乎宪法控制的行政应急权。

〔关键词〕行政应急权；紧急状态；法治；合宪性控制

Abstract ：When we research the essence of the administrative emergency power from the perspective of the people ’s liberty and the public law theory ，it may be concluded that the emergency power is anti －constitutional．However ，because the emergency power bases on the theories of emergency self －defense and national reason ，which make people confused that how to understand the relationship between emergency power and the constitution．After the reflection of academic dis-putes and comparative written constitutions ，it is believed that we should devise the emergency power under control by the constitution ，which is to be valid while it is in normal or crisis period．Then the author analyzes the administrative emergen-cy power as anti －constitution in essence in order to find back the effect of constitution during the crisis and finally the con-stitutional control on the administrative emergency power under modern rule of law state through sufficient virtual and proce-dural devices may be established．

Key Words ：administrative emergency power ；state of emergency ；rule of law ，constitutional control 中图分类号：DF212

文献标识码：A

21世纪虽然刚刚展开，但与人们满怀期待的和

平与繁荣尚有很大距离，相反，当今世界各国一直不断遭遇着各种危机挑战，诸如全球变暖导致的地震、海啸等自然灾难，局部地区的战争动乱，恐怖主义活动频发，禽流感等传播性疫病流行，核泄漏等重大事故和经济危机爆发等等。所以，现代法治国家不得不基于为应对种种重大突发事件的事实需要，而关注起国家应急法制体系的规范选择。从世界范围来看，紧急状态作为严格设计的宪法制度正被广泛采纳，但政

府应急过程中采取的行政应急权却表现得格外难以

拘束。因此，衡量现代国家法治发达程度的真正时机

是在紧急状态时，

而非平常状态时。这一方面是由于危机时刻更能检验民主宪政、法治国家的体制承重性，另一方面，一个国家法治的发展和完善也通过应对前所未有或突如其来的事件而得到逐步实现。然而，以国家理性和紧急自卫为正当基础的行政应急权与人民自由、宪法至上之间形成的根本对立是如此难

以调和，

我们必须要对作为反宪法的行政应急权进行本质分析才能找回危机时的宪法效力，并通过实质要

件和程序要件的审慎设计来最终构建现代法治国家中合乎宪法控制的行政应急权。

一、反宪法的行政应急权

对行政应急权核心、本质的剖析和阐释，可以发现应急权的反宪法特性，但衡量其所依据的紧急自卫和国家理性的正当基础，却往往使得人们在理解行政应急权与宪法的关系时立场摇摆。

·65·法律科学（西北政法大学学报）2011年第6期

DOI:10.16290/https://www.360docs.net/doc/7919093352.html,ki.1674-5205.2011.06.005

（一）行政应急权的核心

对行政应急权核心的理解应当从人民的自由权出发，因为基本上行政应急权的运作是行政权介入人民权利行使的一种形态。行政权的行使与人民的权利，尤其是与自由权密切相关：我们可以说行政权最悠久也是最重要的内容之一即是警察权，而警察权在本质上是以维护公共秩序与安全为目的的，所以，在其行使中必然会影响限制人民的自由权①。这是行政权介入人民自由权的第一种样态，即在常态的法制环境下，行政主体在宪法和法律的规范下行使其警察权。在此种情形下，若法律对自由权的行使有所规范，则行政主体一方面不得通过法律并没有设定的要件来限制人民自由，另一方面也须遵守法律限制自由权的同时所提供的保障。而如果法律对某些事项毫无规范，那么警察权的行使也要受到其目的与手段上的拘束，即在目的上须基于维护公共秩序与安全；在手段上，虽限制人民自由，但必须是在实定法架构下必要的、有效的且合比例的措施。

然而在例外的情形下，也就是在非常态的法制环境下，行政主体的警察权基于维护秩序与安全的“必要性”，可以暂时超越实定法的规定，额外地增加对人民自由的限制；当然，在手段上，此时仍必须是必要的、有效的且合比例的。这是行政权介入人民自由权的第二种样态②。这种暂时性的超越法律，或甚至是宪法，而限制人民自由的权力即是所谓行政应急权的核心内容。但需要强调的是，应急权之所以被视为是非常态的权力运作，主要是因为它仅限于特定的时空条件下：一旦“必要性”消失，应急权就丧失其存在基础。所以，应急权的运作必然在时间上是短暂的、在空间上是有限定范围的。〔1〕112－113因此，以应急权为基础的紧急状态法制才被视为是例外的法制、非常态的法制或是另一类法制。

（二）行政应急权的本质

从宪法的角度来观察，行政应急权是国家权力的重新组合，由行政权结合立法权所构成，甚至在特殊情况下还结合了司法权③。从行政法的角度来观察，行政应急权的运作则是行政权扩大的结果，因为该权力不再为立法者制定的平时法制所禁锢。一般而言，所谓行政应急权是“国家应对紧急状态的权力”，即在战争、内乱、恐慌及大规模的自然灾害等，无法以平时的统治机构去因应非常状态，为维持国家生存，由国家权力暂时停止立宪的宪法秩序，采取的非常措施权限。这种行政应急权，一方面是在国家危急存亡之际，用以谋求维持宪法，因此可说是宪法保障的一种形态。可是另一方面，纵令只是暂时的，却将立宪的宪法秩序予以停止，谋求权力集中并强化于行政权，俾能克服危机，所以也具有破坏立宪主义的极大危险性。〔2〕333对于这种双刃性可以进一步概括理解为，行政应急权的权力实质是合宪的独裁（Constitutional Dictatorship），表现为民主法治国家为排除对主权独立、宪政运作或公共利益等的立即危害，而赋予国家元首或行政首长的权力。

“宪政独裁”与“极权独裁”（Totalitarian Re-gimes）是截然不同的：“宪政独裁是临时性的，自行消失的。其存在的唯一理由，为国家严重危机的发生；故其目的，在应付危机，危机一旦消失，则宪政独裁亦不复存。”〔3〕8而“极权独裁”则恰恰相反，例如纳粹德国的希特勒独裁，法西斯意大利墨索里尼的独裁，均是为了巩固个人权力的永久性独裁，直到个人灭亡或政府颠覆时，才最终消失，而且其独裁行径，大都是违宪或非法的。而美国内战期间的林肯总统，二战中英国首相邱吉尔等实施的宪政独裁均系在宪政范围之内，所以，这两样独裁根本不同。

二、行政应急权的正当基础

从实定法角度来看，行政应急权存在两种情形：一是依据宪法和基本法规定的方式行使，二是逾越宪法的一切界限与限制，作为超宪法的措施来行使。前者是将应急权纳入在法制化的框架之内，而后者已非属于法的问题，而是事实的、政治的问题，即将应急权理解为“超越实定法限制人民自由权”的权力。但后者的存在显然一方面破坏既存的法秩序，另一方面也

·

75

·

论行政应急权的合宪性控制

①

②③自由主义法治国家的行政法，最重要的成就是确定了“警察”

的概念。在具有划时代意义的奥托·迈耶教授于1895年至1896年出版的《德国行政法》一书中，他将警察处置及征税决定归类成“行政处分”，警察权和财政（征税）权作为公权力要受到“法”的规范，行政权的任务也就只有“维持治安”（排除危害）及“征税”两种，也即为亚当·斯密所倡导的“守夜人”、“夜警国家”或“最小的政府”。此“干涉行政”理念直到二战后为社会法治国家的“服务行政”理念所补充。今天行政权的主要内容就是“进行管制”（警察权）与“提供服务”两大项，行政任务则向危险防止、征税、服务以及引导这四个方向发展。参见〔德〕奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第四章“警察国”、第五章“法治国”。陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第92－109页。

因此，从行政法意义上来说，应急权是源于警察权，后来从其中独立出来，但在现代宪法中行政应急权已经多被设计为政府的一项职权或由国会授权政府的基本权力。

允许行政权结合司法权，或者说授权行政权摄含司法裁判权，在平时法制中是绝对不能够的，即便国家处于紧急状态之中，这种结合也应当是极为谨慎的。此通常有两种情形：一是针对特定案件中被行政拘留者成立“独立审查庭”（independent review tribunal），二是设立“军事法庭”（military tribunal）或“军事法院”（court－martial）对公民普通犯罪的管辖。事实上，现代宪法国家很多都严格限定了这种结合，如《菲律宾共和国宪法》第7章“行政机关”第18条规定，在戒严令时期“民事法院能够正常行使职能的情况下”公民不可以由军事法院审判。

违背现代法治国的基本精神，因此，实证法学派学者常常质疑第二种情形的应急权，并坚决将此种权力法制化或实定法化。然而，两种情形根本上都面临一个共同的问题，即行政应急权的存在基础或正当性为何？因为虽然在第一种情形下，应急权具有了形式上的合法性，但追问权力的正当性时，已经超出了实定法的范畴，更何况历史实践中多有滥用表面合法的应急权。而第二种情形，则是要在将其法制化之前，回答国家缘何具有这种“事实上”的权力。对此，目前学术界有如下几种学说：

（一）巩固主权说

这种学说是从政治学的角度来看，认为个人的利益是奠基于国家利益之下，国家存在的目的也就是当人民生命、自由、财产遭遇到危机的时候，政府可以运用人民所赋予它的权力来保障其基本自由，而“覆巢之下无完卵”，主权的稳定也是民权赖以生存的基础，因此，在国家紧急危难之时，必须放弃宪法的部分原则来顾全大多数人民的利益。该说并不认为此举使得巩固主权与保障民权相互冲突对立，因为在今日民主宪政时代，国家为人民组成，人民是国家主人，主权与人权是一体两面，相辅相成，平时以保障民权来巩固主权，危机时则以巩固主权来保障民权。

（二）统制干涉说

伴随社会的发展及政治思潮的演进，政府的功能已由消极干涉趋于积极服务，公法理论已由自由放任主义转向统制主义。所谓统制主义，即为避免紧急危难，维持社会秩序，或增进公共利益，除消极限制个人的自由权利以外，并需积极集中全国人力物力于一定计划之下，合理运用，以保国卫民或福国利民的理论。〔4〕292－293此理论来自于经济学原理，即在危机发生时，政府应担负起统制干涉的责任。

统制主义包含消极的干涉和积极的运用两种意义。从消极干涉方面而言，则又可分为对自由的限制和对权利的限制两类：1．自由的限制：为避免紧急危难，维持社会秩序，政府可以制订法律限制人民的自由，尤其以应急权为中心内容的紧急法制尤其如此。如限制秘密通讯的自由；限制言论、出版等表达自由；禁止聚众集会游行，取缔组织社团以限制集会结社自由；实施限价议价，规定配售数量，以限制交易自由；实施人力节制，强制改业或转业，以限制职业自由等等。2．权利的限制：其中受限最严重的就是财产权，包括物权、知识产权（如专利权①）和债权，如政府可以基于公共利益、国防安全等对私人财产进行征收或征用，以及对财产权的使用、收益与处分等权能方面给予限制。此外，受限的权利还可能包括公民的工作权、福利权等社会权。

根据该说，一方面行政应急权具有干涉的正当性使得职权庞大，如各国政府对此进行了广泛授权，有征收、征用、管制、限制、调查、拘留、取缔、禁止、检查、搜查、戒严、逮捕、调度、改造、监听、指示等等，涉及到国家社会各个方面的控制。另一方面便是人民的自由权利受到限制和克减，这无疑有悖于民主宪政国家的基本理念，但该说认为彻底的民主政治，只可畅行于平时，所谓“民主政治是和平的产儿，不能离其母体而生存”，〔5〕265在紧急状态中难以实现民主。

（三）排除阻碍说

所谓“除碍说”是指当国家或人民的生存遭受危害，或其发展受到阻碍时，得采用“以力止力”的方法，排除危害，消除阻碍，以利于生存发展的理论，有政治学者也称其为“阻碍之阻碍原则”②。该说认为行政应急权的最终目的就是消除阻碍，显然紧急状态是国家和人民生存发展的巨大障碍，所以要授权政府运用应急权予以扫除，其方法就是“以力止力”，尤其面对国家生存的最大危害———战争与叛乱———之时，民主国家也将不惜一切力量、一切代价，甚至是“以战止战”。

（四）紧急自卫说

紧急自卫是指个人遭受非法侵害，在生命危急时，可以不受法制拘束，实施正当防卫或紧急避险（难）。这一学说的根本也就是自然法上的“自救权”理论，例如古罗马法谚称“紧急状态时，法律失其效力”，〔6〕18德国法谚也有“危急不识法律”，因此自然法承认个人为了自保而有了防卫权利，且是至高的、不受国家一般法律制约的权利。

正如个人具有正当防卫或紧急避难之权利，国家既为由个人组合而成的有机体，自亦拥有相当之权限，亦即单独由国家存在之事实，即可引申出应急权之法理，〔7〕58进而承认国家有应急权的存在。此种理论目前已为各国法学界和国际组织所接受③，一般学者都承认，自卫权是国家基本权利之一，也是国家在国家法上所具有的权利中比较重要的权利，自卫权是国家为了排除对自国或自国人民所发生急迫和不正

·

85

·法律科学（西北政法大学学报）2011年第6期

①

②③如我国《专利法》第49条即属“公益型强制许可”条款：“在

国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”

这一学说可以具体参见张佛泉：《自由与人权》，亚洲出版社1955年版，第88－169页。

联合国基本上反对以武力解决争端，但《联合国宪章》第51条亦明白承认国家有自救权这种“自然权利”，《公民权利与政治权利国际公约》第4条也有类似规定。

的危害，不得已而采取的防卫权利。〔8〕67所以行政应急权实为一种“必要性之法”（The Law of Necessi-ty），〔9〕1因此，国家自卫权和个人正当防卫权一样，基于“自我保存此神圣不变的基本法”，〔10〕74都具有一种共通的“超法规正当性”，尤其在立宪国家形成之前，由国家自卫权发展出来的行政应急权，因其超法规的性格不易彰显，且各国法制不同，却未必已被确立为实定法上的权能，当国家遭遇到足以威胁其存立之重大危机时，行政应急权便以一种自然权的姿态出现，甚至可无视实定法的规定而发动。此种超法规的正当性，一般称之为“超宪法保障”，也就是指在正常的宪政秩序已无法彰显其功能的情况下，惟有利用非常的手段以回复宪法秩序，其型态由上而下者称之为“应急权”，由下而上者称之为“抵抗权”。直到近代宪法特别是现代宪法时期后，各国在宪法中以明文规定行政应急权的已相当普遍，如德国、法国、马来西亚、印度等；即使无此种规定的国家也往往于紧急状态发生时或在事后，另行制定特别授权法律，如美国、日本、英国、加拿大等。因此，从维护国家存在这个前提出发，将行政应急权的发动认为是国家行使其自卫权能的一种必要反应，较为合理。

另一方面，源于必要性的行政应急权的存在是普遍被肯定的，同时必要性的概念也限制了行政应急权的范围，即应急权运作时所将维护的利益价值，必须不能低于因此而破坏的法秩序的利益价值或因此而牺牲的人权的利益价值，尤其某些可能颠覆整体法制的行政应急权。

（五）国家理性说

行政应急权正当性的另一个重要理论来源是“国家理性”。意大利中世纪的政治思想家马基亚维里是“国家理性”概念重要的奠基者。鉴于意大利当时混乱的政治情势，他将“国家理性”的核心观念———“国家的自保”———提升为“绝对价值”，因而肯定了国家遭遇到危机之时，根本不必去顾及（国内法的）法律，径以国家的生存及安危为主要目的，采行一切措施。并且他将这种类似于王权的个人权力看作是所有政制必须具备的一种功能和制度，朽坏的共和国需要独裁制度来恢复，新君主创建共和国之际也需要这种决断权。〔11〕9－10在紧急状态中，人民依然是主权者，虽然诸如选举权等政治权利被暂时中止，不能合宪依法对国家机关再行委托授权，但此刻的国家理性原则赋予了政府和其应急措施的合宪与合法基础，国家理性原则肯定了国家自保权成为国家的紧急措施的合法性理由，国家理性也就是宪法理性。〔12〕663因此，在危机中人民的理性需要服从国家理性或宪法理性，配合国家和政府所有的应急措施，人民在此时负担非常时期特定的责任和义务。

（六）小结

“巩固主权说”主要基于政治或经济上的理由来赋予行政应急权正当基础，尤其选择“牺牲法律以保存国家”。但依社会契约论的精神，国家是人民让度一部分权利而组成的，国家的权力来自于人民，基于公意形成的法律即是人民与国家的契约。〔13〕23－24因此主权的基础即为民权，而国家行使权力的方法应该是透过法律制度，以求客观与公正，并应兼顾到民意监督的可能性，因此在“法律保留”的原则下，没有法律授权，行政机关即不能合法地作成行政行为，这个原则在干涉或侵害性质之事项尤然。〔14〕84所以，从巩固主权的理论推导出行政应急权具有本末倒置之嫌。“统制干涉说”和“排除妨碍说”主要是正面说明了行政应急权的存在依据和运用机理，不足的是理论基础薄弱，尤其当行政应急权与人权尊重保障、法治价值秩序发生冲突时，究竟怎样以量或者质来做衡量，其解释的不够合理且显得语焉未详。

如果从行政应急权存在的必要性角度来看，“紧急自卫说”和“国家理性说”比较有信服力，尤其是前者，因而得到了学术界和实务界广泛的拥护。但无疑这两种理论对现代法治国家来说也有一定的风险性，因此我们应当以史为鉴，从此出发着重解决紧急状态中行政应急权与宪法效力的深刻冲突和对立，进而才能实现对行政应急权合宪性控制的目的。

三、行政应急权与宪法效力的冲突

尽管行政应急权由来久远，但其法制化却是发轫于近代的欧洲大陆，而此后应急权力与宪法效力之间的冲突表现得异常激烈，虽然最终行政应急权规制于现代宪法的规范之中，可是现实中恣意的行政应急权常常超越宪法之维。

（一）紧急状态中宪法效力的原理交锋

行政应急权的法制化历程是如此波折，合宪性控制理念的确立是如此艰辛，根本原因就在于人们在认识紧急状态中的宪法效力这个命题上见解不同、乃至针锋相对。

1.宪法不变原理

该学说认为，在国家进入紧急状态后，对政府权力的限制和对人权的保障应与平时一样，完全符合宪法的规定，不得作任何改变。美国普林斯顿大学柯尔文（Edward S．Corwin）教授把该学说称之为“权利宪法”（Constitution of Rights）的理论。这是一种从个人权利至上角度出发的学说，坚持即使在紧急状态时

·

95

·

论行政应急权的合宪性控制

期，宪法本身也拥有至高无上的权威，不容动摇。在1861年的“马利曼案”（Merryman Case）中，美国联邦最高法院首席大法官唐纳（Roger B．Taney）坚持认为，在战时宪法对政府权力的限制也如平常一样，不得变更。他指出：“政府的权力是委任的，其存在与权威，皆基于宪法。行政、立法、司法各部门所行使的权力都应在宪法许可范围内，不能藉着自卫的需要，而逾越宪法的限制。”①在1866年的“密立根案”（Milligan Case）中，戴维斯（David Davis）法官也持同样的观点：“美国的宪法是统治者和人民都要遵守的法律，战时和平常一样，不得稍易。无论在任何时候和在任何情况下，宪法都是保护各阶层人民的屏障。人民智慧所发现的最有害的学说，莫过于主张政府可以在危机下停止宪法中重要条款的适用，这种学说，可以直接导致独裁。”②该说于19世纪在美国较为盛行，但一战以后至今已经少有人主张。

2.不受宪法限制原理

该学说认为行政应急权力的行使完全是政府的自由裁量行为，不应受到宪法的限制，即“一个权力的政府，胜过一部权利的宪法”，“刀剑之下，法律沉默”。美国圣母大学（University of Notre Dame）巴博（Sotirios A.Barber）教授曾经指出，宪法的最高地位并不意味着在任何情况下它都是最高的规范，“宪法作为法律的前提条件就在于特定的现实需要可以取代它的最高性，或者我们可以基于正当的理由而否定其权威”。〔15〕189这一理论尤其主张政府的作战及征兵等权力不受宪法限制，只是对于“战时权力”的来源又有三种不同的理论③。

此外，还有学者从法理方面解释，认为行政应急权应可视为宪法上的“内涵权力”（implied pow-er），〔16〕488国家在非常时期行使应急权力，可以不受平时法制的限制，所采取的各种特殊措施，即使违反平时法制的规定，也因为具有特别法的依据，执行机关及人员并无违法责任可言。而德国魏玛时期著名的公法学者卡尔·施米特（Karl Schmitt）更进一步认为，非常状态是行政应急权存在的前提，而且行政应急权也无需留待宪法的规定，甚至还可以不受宪法的限制。施米特理解的行政应急权是一种国家生存的权利（Recht），而非由实证法所创设而来的权力（Gewalt），这表明了行政应急权的本质。〔17〕194总之，这是一种从国家权力至上的角度出发的学说。

3.宪法相对性原理

该学说是对上述两种学说的折衷，认为当国家的生存与个人的权利发生抵触时，应当分别缓急、权衡轻重、量度得失，采取“最大急需与最小损害”原则，以图在国家的生存与人权的维护之间寻得适度的平衡。即宪法上的限制条款，至少关于公民方面的，不能随意停止。但由于战争的急迫，权利的范围可以缩小，有时基于战争的需要，甚至可以克减至消失点（Vanishing Point）。〔18〕1这种学说，事实上认为个人的权利和国家的生存在宪法上的价值都是相对的，都应该给予足够的重视，关键就在于独立的司法机关的权衡和裁量。

比较以上三种关于紧急状态中宪法效力的主要观点，可以发现隐藏在此命题之后的恰恰是行政应急权正当性基础的不同立场。例如，“巩固主权说”、“统制干涉说”和“排除障碍说”基本是给实质主张权力大于宪法的“不受宪法限制原理”作为支撑。而从“紧急自卫说”和“国家理性说”出发又大体可以推导出“宪法相对性原理”，又正如它们得到广泛认同一样，折衷的“宪法相对性原理”由于在国家利益和个人利益之间进行了适当的协调，因此也成为一种被普遍接受的原理。

（二）成文宪法中应急条款的实证分析

理论上的争执在各国成文宪法中也得到了体现，通过对世界上157个国家的成文宪法中的“中止条款”（suspension）和“背离条款”（deviation）进行统计，〔19〕83－84绝大多数国家（66．9%）采行“宪法相对性原理”直接规定了中止或背离条款；少数国家（38．7%）依据“不受宪法限制原理”规定了背离宪法条款；更少数国家（26%）根据“不受宪法限制原理”规定了中止宪法条款。尽管各国对于行政应急权的效力规定并不一致，然而究其与宪法之间的关系，经过实证考察主要有四种模式：

一是对宪法效力的全部否定。如1996年修订后的《阿尔及利亚民主人民共和国宪法》第96条规定：在战争状态期间，宪法暂停实施，国家元首行使一切权力。《约旦哈希姆王国宪法》第125条第2款规定：宣布戒严令后，国王可以不受任何现行法律的规定的限制，通过敕令发布保卫王国所必需的命令。

二是对宪法效力的基本否定。作如此规定的国家在宪法中既规定了行政应急权，而且还明示除应急权条款在公共紧急状态时期继续生效之外，其余宪法条文全部失效。如《尼泊尔王国宪法》第115条规

·

06

·法律科学（西北政法大学学报）2011年第6期

①②③See Ex parte Merryman，17U．S．144，149（1861）．

See Ex parte Milligan，71U．S．2，120－121（1866）．

其一为“宪法外的（Extra－constitution）战时权力说”，其二为

“宪法上的（constitutional）战时权力说”，其三为“非宪法上的（Non－constitutional）战时权力说”。详见涂怀莹：《国家紧急权力与当前戒严》，载刁荣华主编：《宪法戒严与国家动员论》，汉林出版社1984年版，第86－89页。

定：如国王认为，整个尼泊尔或其任何部分的安全受到战争、外来侵略或内部动乱的威胁，从而出现了严重的紧急形势，国王可以发表文告宣布：中止执行除本条以外的本宪法一切条款或任一条文或某些条款中的某些规定；赋予全国评议会、其他政府机构或当局的，或由它们行使的一切权力或任何一部分权力，均归国王本人掌握。

三是对宪法效力的部分否定。如《马来西亚联邦宪法》第150条规定：除了不能使议会权力扩大到否定涉及伊斯兰教法律和马来人习俗的任何事项，或涉及沙巴州或沙捞越州地方性法规或习俗的任何事项或关于宗教、公民资格及语言的规定等事项，在紧急状态的宣布生效期间，议会如认为出于紧急状态的需要，得就任何事项制定法律而不受本宪法任何规定的限制。

四是对宪法效力的不得否定。如《菲律宾共和国宪法》第7条第18款规定，戒严期间不得中止实施宪法。《丹麦王国宪法》第23条规定：在紧急情况下，当议会不能举行会议时，国王可以发布临时性法律，但这些临时性法律不得与宪法相抵触。

从各国成文宪法的比较研究来看，行政应急权之于宪法效力的影响是巨大的，甚至可以完全背离或否定宪法，但这毕竟是少数国家；相反，绝大多数国家采信“宪法相对性原理”，并在其立宪或修宪时将行政应急权纳入宪法予以控制，既尊重了宪法至上原则，又能够在危机时刻畅行合宪性的行政应急权。

四、行政应急权的合宪性要素

当现代国家进入紧急状态，行政应急权便依其执行功能而由其执行组织开始运作。然而，基于行政应急权反宪法的危险性①，应急权虽有正当性但需受到规制，否则滥用之后非但不能应对危机，反而可能加重事态，乃至破坏法治宪政、贻害国家人民。1933年纳粹对《魏玛宪法》应急权条款的滥用而造成了人类历史巨大的灾难就是明证，所以，当今学者进行了深刻的反思，努力在应急权的合理性与合法性之间进行平衡，试图将行政应急权法制化，并予以合宪性控制。如今已经得到广泛共识的是，行政应急权必须符合下列三种原则：（一）必须真正有紧急状态的存在。另外，为防止以紧急状态的宣布来合法化紧急状态宣布以前的违宪行为，在运用任何紧急措施以恢复秩序之前，都必须有紧急状态的宣布为前提。（二）政府部门所采取的措施必须与其所面临的紧急状态有合理的相关。除了保护政府及重建秩序外，不可为其他目的而采取紧急措施。（三）目前所采取的措施，必须是所有可能存在的政策选项中，对人民权利限制最少的一种。〔20〕1287－1288比较当今世界各国行政应急权的宪法规范，其最少应当遵循以下一系列合宪性要素：（一）行政应急权的启动要素

一旦行政应急权发动之后，国家紧急状态就面临了一个最重要的关键，那就是如何控制一个权力突然大幅扩增的政府，以防止其无限制地堕入权威主义。〔9〕1因此，如果对紧急状态成立的要件、程序与职权、监督都能有完善的设计或机制，显然将会使利用发动行政应急权成为滥用国家权力的借口的可能性降至最低。所以，紧急状态是发动应急权的前提要件，更是防止行政应急权被滥用的第一道防线。

行政应急权系为应对紧急情势而采取紧急措施的行政权，其发动时机自然是在紧急状态或危机事实存在之时，这是应急权运作前提中的实体要件或事实要件。那么，哪些情况可以称为危机事实，并能够转化为实定法上的紧急状态呢？虽然这一问题在各国紧急状态法制和国际人权条约中的答案并不统一②，但普遍来说包含四种对象：对外战争、国内动乱、自然灾害及瘟疫、重大财经变故。〔21〕31当然，抽象概括发动时机这一实体要件，就是出现危害国家安全与稳定、公共利益、人民生存与发展的严重危机之时，简言之，就是威胁到“国家生存”。然而又如何理解“国家生存”这样一个典型的不确定性法律概念呢？目前国际人权法界有三种观点：1．如果一种紧急情况波及整个国家，便可认定这种危机已经威胁到“国家生存”；2．如果一些国家构成的基本要素诸如立法、行政、司法职能以及保障国民生活所必需的物质供应受到紧急情况的严重影响，就意味着“国家生存”受到威胁；3．以下任何一种情况均可以构成对“国家生存”的威

·

16

·

论行政应急权的合宪性控制

①②比较其他国家权力可能的腐败和滥用而言，应急权的危险性

程度是最大的。小林直树教授曾具体指出其危险性在于：滥用的危险———对人权和法治的侵害；权力者利用为统治工具的可能；急用的危险———特别是利用为政变武器的可能，设立紧急权的基本前提是为了维护国家安全、公共秩序或宪法体制，但在实际上往往成为统治者为了个人的安全或为维持统治地位的借口；对于结社或政治运动的兴起，权力当局如果发现它的国民支持的基础动摇时，很容易利用紧急权的手段来加以镇压。转引自莫纪宏、徐高：《戒严法律制度概要》，法律出版社1996年版，第44页。

只有公共紧急情势才可以宣布紧急状态，这是三大人权公约共同的具体要求之一，但类型范围有所不同。《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》都专门提到了战争，以及公共紧急情势下国家可以宣布紧急状态；而《公民权利与政治权利国际公约》没有提及战争，仅规定在公共紧急情势下缔约国可以宣布紧急状态，这是因为当时公约起草者认为联合国的目的就是防止战争，维护世界和平，所以排除了再次爆发战争的可能性。此外，《美洲人权公约》第27条（权利保障中止条款）还加入了“公共危险”（public danger），这主要考虑到一些自然灾害，例如水灾或地震并不对国家的内部或外部安全构成威胁，但是国家在这种情况下也有可能宣布紧急状态。

胁：国家的整个人口以及领土受到影响；国家的人口、领土完整和政治独立受到威胁；国家赖以保护人权公约所承认的权利的机构的职能受到影响。〔22〕32－33显然在此概念外延的设定上存在着一定争议，但目前看来作广义理解已成为主流趋势。如欧洲人权法院和欧洲人权委员会在“爱尔兰诉英国案”（Ireland v．UK）中即采取了广义解释，认为甚至包括影响国家某一地区以及部分地区的紧急情况也构成对“国家生存”的威胁①。

另一个问题是出现此种严重危机，是否当然采用行政应急权予以应对，或者说紧急状态发生时，是否一定要发动应急权。因为事实上许多公共紧急危险情况，往往不需要通过宣布紧急状态，采取应急权措施来消除，而只需要作一般的紧急处置就可解决。所以，此问题的核心仍是对紧急状态概念如何理解。笔者认为，紧急状态是指国家主要采取行使行政应急权和对人权限制的方式来应对公共危机的法秩序状态。行政应急权的发动与紧急状态是一体两面，当发生紧急状态之时，就一定要启动行政应急权予以处置。而除此以外排除一般危难的应急措施，仍应当遵循平时法制的规范。

（二）行政应急权的确认要素

行政应急权的发动需要经过紧急状态的确认和宣布之后才能够行使。紧急状态的确认是国家有权机关依照法律程序和期限查清和认定紧急事实和紧急危险状况，并对其危险度作出分析和需要采取应急权力措施来消除紧急情势的识别判断。〔23〕97主要包括以下几项内容：施行紧急状态的请求，紧急状态的确认者，紧急状态的确认方式和确认期限。

1．施行紧急状态的请求

紧急状态具有公共性、威胁性、突发性、紧迫性，因此为避免错误确认紧急状态及行使应急权给国家和人民造成巨大危害，许多国家都规定，紧急状态的确认必须以请求为基础，而作为请求者一般包括两种类型：

一是中央国家权力机关，包括立法机关、行政机关及行政首脑等。例如，《联邦德国基本法》第115条（1）规定：“经联邦政府要求，由至少包括联邦议院大多数议员的三分之二多数表决，可以作出这种决定（笔者注：指防御状态的决定）。”

二是地方国家机关或联邦各州、加盟共和国国家机关及行政首长。如《阿拉伯联合酋长国临时宪法》第143条规定：“任何酋长国在面临危险时，都有权要求联邦派军队或保安部队支援，以维护其领土范围内的法治和秩序。这种要求应及时提交联邦最高委员会作出决定。”

2．紧急状态的确认者

紧急状态的确认者也就是决定或批准紧急状态的国家机关或机构。从各国立法例来看，主要有以下几类：

一是立法机关。此符合法治原则而属于世界通例，当然不同体制下其确认亦有所差异。

在一院制国家中，往往由议会批准紧急状态，而在议会闭会期间，则由总统先行替代议会宣布紧急状态，事后再由议会批准。如《蒙古国宪法》第25条规定，国家大呼拉尔在“特殊情况下，宣布全国或部分地区的紧急和战争状态，或批准、废止就此状态颁布的总统令。”第33条规定，总统“在国家大呼拉尔休会期间发生宪法第25条第2、3款所述紧迫而特殊情况时，宣布全国或部分地区进入紧急和战争状态以及调兵出征。宣布紧急或战争状态的总统令发布后七日内，国家大呼拉尔讨论该项命令，决定通过与否；国家大呼拉尔如未做出决议，则该项命令即告无效。”

在两院制国家中，又有两院分别予以批准，两院联席会议予以确认和以一院批准为主三种情形。（1）两院分别予以批准：如《联邦德国基本法》第115条（4）第2项规定：“联邦政府的紧急法案，在送交联邦议院的同时送交联邦参议院。联邦议院和联邦参议院立即共同对这种法案进行辩论。凡这种法案成为法律，都必须经联邦参议院的同意，而且需要大多数表决。”（2）两院联席会议予以确认：如《巴基斯坦伊斯兰共和国宪法》第232条第7款规定：“总统应在紧急状态宣布后的三十天内召集议会联席会议并将上述公告提交联席会议审批。”（3）以一院批准为主：如《印度宪法》第352条第7款规定：“如果人民院通过了否定第1款所述公告，或修正该项公告的公告，或不同意该项公告继续生效的决议，总统应该撤销此类公告。”

二是国家元首。出于应急性考虑国家元首在特殊情况下得以具有确认紧急状态的权力，但往往事后需要经过最高立法机关的审查，因此其批准权实际上是有限的，此又分为三种情况：（1）国王。如《约旦哈希姆王国宪法》第94条第1款规定：“在国民议会闭会期间，经国王同意后，内阁有权就刻不容缓需要采取紧急措施的事项或为批准不容迟延的紧急开支而公布暂行法，上述暂行法在不违背本宪法规定的情况下具有法律效力。但应在议会下次会期开始时提交

·

26

·法律科学（西北政法大学学报）2011年第6期

①See Ireland v．the United Kingdom（No．5310/71），European

Court of Human Rights，Ser．A：Judgment（1978），vol．25．

议会审批，议会得予以追认或加以修正。如果上述暂行法被否决，内阁在呈报国王核准后立即宣布予以撤销，并自宣布之日起停止生效，但根据该项暂行法案所签订的合同或获得的权利不因该项暂行法的撤销而受影响。”（2）总统。如《菲律宾共和国宪法》第7章第18条规定：“总统是菲律宾一切武装部队的统帅。必要时，总统得命令军队防止或镇压暴乱、侵略和叛乱。在遇到侵略或叛乱时，总统得因公共安全的需要而在不超过六十天的时期内停止施行人身保护令特权，或在菲律宾全国或任一地区实施戒严令。在宣布戒严状态或停止施行人身保护令特权的四十八小时内，总统应亲自或书面报告国会。国会在常会或特别会议上对总统报告进行联席投票，如有全体议员的过半数反对，得撤销上述宣布或停止施行，总统不得驳回国会的撤销决定。”（3）副总统。如《塞浦路斯共和国宪法》第50条规定，共和国总统和副总统，单独或共同地，对众议院通过的关于紧急措施和戒严法的法律案或决议案或其一部分有否决权。

三是行政机关。虽然有的国家行政机关有权确认紧急状态，但通常都没有最终法律效力，其确认力可以被立法机关或国家元首否决。此有两种情形：（1）条件型的确认。如法国1955年《紧急状态法》规定，紧急状态由部长会议决定并经议会最终批准。《委内瑞拉共和国宪法》第242条规定：“如果宣布处于紧急状态、限制或停止保障，所适用的声明应当由部长会议决定，并且在公布后的十天之内提请两院的联席会议审议。”（2）自主型的确认。如我国《宪法》第89条规定，国务院有权依照法律规定“决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区的紧急状态”。

四是军事指挥机构。这一做法在现代宪法国家基本绝迹，只有前《伊拉克宪法》（1970年《伊拉克共和国临时宪法》）第43条规定，革命指挥委员会有权“决定总动员或部分动员，宣布战争，接受停战以及缔结和约”。

五是党的机构。此也比较少见，如《阿尔及利亚民主人民共和国宪法》第119条规定：“在迫切需要的情况下，由党和政府的最高机构举行会议，共和国总统颁布紧急状态或戒严令和采取一切恢复局势的必要措施。”第120条规定：“共和国总统在国家的机构、国家的独立和领土完整遭到迫在眉睫的危险的威胁时，可以宣布非常状态。这一措施要在党和政府的最高机构开会时采取。”这里党的最高机构是指该国的民族解放阵线代表大会。

六是地方国家机关。这往往在联邦制国家才允许出现，单一制国家中地方国家机关无权批准和确认发布在本地区管辖地域内的紧急状态，美国、俄罗斯以及前苏联等国家紧急状态立法中都有相关规定。如2011年8月美国东海岸在遭遇飓风艾琳（Irene）袭击前，从北卡罗来那州、马里兰州、弗吉尼亚州、特拉华州、新泽西州、纽约州到康涅狄格州都分别宣布该地区进入紧急状态。

3．紧急状态的确认方式

各国通常将国家最高立法机关作为紧急状态的最终确认者，特殊情形下国家元首或行政机关依据应急性原则享有部分确认权，所以在确认方式上又有三种：事先预告、事中确认、事后追认。

（1）事先预告。出于国家理性判断即将发生的紧急状态会造成国家和人民生存发展的重大威胁，因而在此发生之前先行预告。如《孟加拉人民共和国》第141条（甲）第3项规定：“宣布孟加拉国或其任何地方的安全受到战争或外来侵略或内部动乱威胁的紧急状态公告令，可以在战争或上述侵略或动乱实际发生前颁布，如果总统确信有此迫在眉睫的危险。”固然提前预告对于最大限度保护国家和人民利益具有帮助，例如对可能发生重大自然灾害或流行病地区实施隔离和救助，但鉴于紧急状态具有反常态价值秩序性，所以运用这一方式应当极为慎重。

（2）事中确认。世界各国的紧急状态法制大多规定了“处于紧急状态”之中，有权国家机关可以确认紧急状态，并采取相应应急权措施。如《朝鲜民主主义人民共和国社会主义宪法》第103条规定，中央人民委员会“有事时宣布战争状态，发布动员令”。

（3）事后追认。许多国家立法也规定，当紧急状态发生之时，有权批准和确认紧急状态的国家机关不在履行职责时，则由其他国家机关代行，但其确认的效力在特定期限内必须事后得到有权机关的认可。而有权机关更可以依法变更或撤销非法或不必要的紧急状态的确认。但被否定的紧急状态的确认在否决之前所具有的法律效力一般不予否定。如上述提过的《约旦哈希姆王国宪法》第94条第1款，《菲律宾共和国宪法》第7章第18条。

4．紧急状态的确认期限

紧急状态的确认期限是指紧急状态法制对确认紧急状态这一法律行为的时限要求，尤其是对事后追认的期限规定，即从初步确认到最终确认的时限，如《巴基斯坦伊斯兰共和国宪法》第232条第7款，《约旦哈希姆王国宪法》第94条第1款，《菲律宾共和国宪法》第7章第18条等；再如《巴林国宪法》第36条第1款规定：“防御性战争以诏令宣布之，该项诏令宣布后应立即提交国民议会予以确认。”该条第2款

·

36

·

论行政应急权的合宪性控制

规定：“戒严令须依法宣布，但如情况紧急得以说明理由之诏令宣布之，惟须在两星期内将此项戒严令提交国民议会予以确认。”

（三）行政应急权的宣布要素

在有关紧急状态较早的法律文献中，如1851年《普鲁士围城状态法》，就已经规定：围城状态必须在喇叭号或鼓声情况下宣告，且经由公开的布告以便全国普遍知晓。因而，国家要进入紧急状态，必须有宣布的程序，此宣布的目的在于表明国家正发生何种紧急状态，以及人民基本权利可能受到何种程度的约束，除非有不能即时宣布的情形，否则国家不顾宣布紧急状态，却采行行政应急权，将对人民权益会造成重大威胁。所以，一般而言，没有宣布紧急状态而运用行政应急权为非法。

紧急状态的宣布是发动行政应急权的标志，也是确认紧急状态具有法律效力的必经程序，更是《公民权利与政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》缔约国的义务。同样作为程序要件，紧急状态的确认和宣布关系紧密，一般说来，宣布和确认是同时发生的，二者实施主体也是同一的，但有时它们却是不同步的，因为有事后追认的情况发生，即先宣布后确认。〔24〕28所以，这里重点关注紧急状态宣布的形式要件、变更与撤销问题。

1．紧急状态宣布的形式要件

紧急状态一经宣布就意味着进入紧急状态、行使行政应急权。为此，各国非常重视其宣布的形式要件，如果欠缺其一可能导致宣布无效，或是必须通过修正予以弥补。这些形式要件包括书面程序要件、法律文件要件和载体权威性要件：（1）书面程序要件。这又包括：一是通知紧急状态宣布的文件的书面形式。如《印度宪法》第352条第3款规定：“只有在联邦内阁即由总理与根据第75条规定任命的其他内阁级部长组成的部长会议，做出可以宣布紧急状态的决定并书面通知总统后，总统才能发布第1款所说的紧急状态公告或者对该公告进行更正的公告。”二是宣布紧急状态的文件的书面形式。绝大多数国家都选择宣布紧急状态必须采取书面形式，避免口头形式。（2）法律文件要件。至于采取何种法律文件形式来宣布紧急状态，各国在这种法律文件的名称上差异较大，有公告（美国、印度）、声明（委内瑞拉）、诏令（巴林）、命令（科威特）、法令（法国、马来西亚）、敕令（泰国）、文告（斯里兰卡）等等。而其内容一般要包括紧急状态的实施原因、起始时间、实施地域、实施机关、公民权利的限制与保障等。如《西班牙宪法》第116条第3款规定：“有关特定状态之授权和宣布的文件应明确规定特别状态的含义、地域范围和期限，最长不得超过三十天。”（3）载体权威性要件。世界各国多在立法中规定，宣布紧急状态的法律文件必须刊登在国家公报或政府公报等权威性载体上。如《塞浦路斯共和国宪法》第183条第3款规定：“共和国总统和副总统，除业已单独或共同行使本条第1款规定的否决权外，应立即将宣布紧急状态的公告在共和国公报上予以公布。《希腊宪法》第44条第3款规定：“遇有特别紧急的非常情况，共和国总统得发表告全国同胞书并刊载在政府公报上。”美国《全国紧急状态法》规定，总统应在联邦政府公报上以公告的形式宣布全国紧急状态，并将该公告及时送交国会。

2．紧急状态宣布的变更与撤销

紧急状态宣布的变更是对已经宣布的紧急状态文告由于其在内容或形式上具有的瑕疵，而依照法定程序以新的文告予以更正。宣布的撤销则是可能起因于紧急状态确认的不必要或违法，尤其是针对事后确认方式，也可能仅源于紧急状态宣布本身的不合法，如法律明文规定，宣布紧急状态的法律文件必须刊登在政府权威性载体媒介上而却未曾依照，则应予撤销。一般采取专章列举式的紧急状态法制国家会在此方面加以详细规定，如《印度宪法》第18篇“紧急状态”中第352条“紧急状态公告”，该条第2款规定：“根据第1款规定发布的紧急状态公告，可以在发布后另外发布公告予以变更或宣布撤销。”随后在以下款项中说明了变更或撤销的情形与程序。紧急状态宣布的撤销将导致紧急状态的终止。

（四）行政应急权的期限要素

紧急状态乃是相对于平时状态而言，即是国家的一种非常状态、例外状态。所以，发动应急权的目的就是尽快恢复国家常态，而当消解紧急状态之后，行政应急权也应立即终止。因而目前各国在设计紧急状态之时，都考虑到了其限时性，使得应急权也只是具有临时性。换言之，对于行政应急权应一律采取落日条款（Sunset Clause），亦即应急权措施条款应强制采取限时失效的法规范，以避免当权者利用永无止息的应急权，残害民主政治的正常运作与监督制衡，这一期限既包括紧急状态初始生效期限，又包括延长后的期限。

初始生效期限，如美国《全国紧急状态法》规定为6个月。1958年《法兰西共和国宪法》第36条规定：“非经议会批准，戒严不得超过12天。”紧急状态的延长是指在紧急状态宣布后初始生效期限内仍无法恢复平时秩序，个别时期甚至会出现危险事态加重

·

46

·法律科学（西北政法大学学报）2011年第6期

的局面，因此，各国立法又规定了依据法律程序可以适当延长紧急状态生效期限，直到完全彻底消除危机。一般而言，请求延长紧急状态者包括国家元首、行政首脑等，但确认者最终都是最高立法机关或最高权力机关，而且延长紧急状态必须有明确无误和充足的理由。因为延长紧急状态直接导致继续克减公民权，因此各国立法对于通过延长紧急状态的决定都附加了严格的要求，如《巴林国宪法》的36条第2款规定：“戒严期一般不得超过三个月。但如经国民议会以议员总额的三分之二多数同意，得全部或局部地延长，一次或一次以上地延长。”另外，有些国家立法还规定紧急状态延长的次数要求，如《巴基斯坦伊斯兰共和国宪法》第234条第3款规定：“依据本条发布的公告（笔者注：指某省的紧急状态）应提交议会联席会议审批，并且在两个月届满时即自行失效。”“但是，在上述期限届满以前，联席会议如果通过决议予以批准，得以同一决议延长生效期，每次延长的期限不得超过两个月；但是，根据本条发布的公告的生效期限累计不得超过六个月。”即该国各省紧急状态的初始生效期限为2个月，可延长次数为2次，可延长期限共4个月，总期限最多为6个月。

（五）行政应急权的终止要素

行政应急权始于紧急状态的确认和宣布，终于紧急状态的终止。但在历史实践中常常有危机未曾真正发生或早已结束，却长期维持了紧急状态的例子。国际法学家协会在1983年的一份报告中就指出“这样一种令人不安的趋势，即在许多国家中，紧急状态的长期性对正常的法律秩序所产生的深远的独裁性的影响”。〔25〕415联合国人权委员会（U．N．Commission on Human Rights）也明确指出，紧急状态应该被设计成一种过渡性措施。〔26〕8当今一般各国立法对紧急状态终止的条件、程序和方式都有所涉及。有的国家还专门规定了紧急状态终止的程序，如1949年联邦《德国基本法》第115条（11）规定了非常法律的废止、防御状态的结束、和约的签订。比较来看，行政应急权的终止要素应当包括：1．作为终止的原因，包括危机情势完全消失，或是紧急状态的期限届满，或是宣布紧急状态的法律文件被撤销。2．作为终止的程序，包括结束紧急状态的请求和批准的主体和程序则同其确认和宣布阶段相似。另外，终止紧急状态除了要由国家有权机关批准之外，还应该按照法律规定的程序由有权宣布终止紧急状态者宣告结束紧急状态，如《卢森堡大公国宪法》第37条规定：“大公根据议会按照本宪法第114条第5款规定的条件表决后的授权，宣布战争状态或结束战争状态。”3．作为终止的效力，包括赋予个别应急权的紧急法律的失效和平时法制的效力恢复。从紧急法律失效来说，一般是在紧急状态终止时立即失效，但也有在终止一定期限后这些法律才会失效，如《马来西亚联邦宪法》第150条规定：“（七）自紧急状态的宣布停止生效之日起届满六个月时，根据紧急状态的宣布而颁布的任何法令，以及再上述宣布生效期间所制定（如不依据本条即不能制定的）任何法律，均应停止生效，但在上述期限届满前业已采取或不准采取的措施不在此限。”但是需要说明的是，并不是所有的紧急法制都失效，而是根据基本紧急法制为授予行政应急权应对特殊危机所制定的特别法律、法规失效，因为基本的紧急状态法制，如宪法中的紧急条款和紧急状态基本法等，是国家的另一类法制框架，只是在特殊情势下具有效力并能够中止平时法制效力，而在紧急状态终止后其亦被暂时中止效力，因此其属于“休眠法制”。

五、宪法控制下的行政应急权

通过以上分析可知，历史上大体是有两种观念来对待宪法与行政应急权的关系，即最初的行政应急权是被认为具有“超法规正当性”，其实质是对平时法制乃至宪法的抛弃；然而，随着现代法治国家的确立，即便国家理性或国家自救权理论支撑着行政应急权的正当性，但当下行政应急权已经无法逾越宪法规范和宪政之维。

行政应急权不可以存在于宪法之外，而国家理性自然也不能独立于宪法之外，因为宪法是国家至高的理性，即没有任何国家机关的决定权可以悖离宪法。所以，紧急时不识规范的原则或国家理性的观点，并不能将超越宪法的紧急措施予以正当化。正如德国学者黑赛（Konrad Hesses）认为的，宪法的规范功能“应该不仅在平时，而且在紧急及危机情况，亦被证明是可靠的”。〔27〕135因此，我们必须从合宪性控制的角度来理解行政应急权，它是指国家紧急状态发生时，一般法制不足以排除危机，但为维护国家存在并尽速回复平时宪法秩序，依据紧急宪法程序采取防御性紧急措施的政府权力。所以，对于行政应急权的宪法控制就是要以贯通法治原则和人权保障原则的周详计划，使行政应急权不仅遵循人的尊严、法律权威及权力分立等价值目标，更使其措施手段上受到利益比例衡量的制约。

2008年我国通过修正案方式将“紧急状态”入宪，2007年11月1日《突发事件应对法》也开始实施，这些对于完善我国紧急状态法制具有非常重要的意义。但是宪法中的紧急状态条款仅是将“戒严”在

·

56

·

论行政应急权的合宪性控制

文字上修改为“紧急状态”，并没有进一步对行政应急权给予实质性规范。而我国2008年以来的南方暴雪、汶川玉树地震、西藏新疆骚乱、渤海溢油事故等突发事件处置过程中，《突发事件应对法》并没有如同期许那样成为政府各种紧急措施法制化的根本，政府仍然倚重“行政会议”，这部为应对突发事件而制定的专门性法律却没有什么作用。〔28〕所以，借鉴世界各国的紧急状态宪法条文和相关国际人权公约条文，遵循行政应急权合宪性控制的基本原理，适时完善我国作为根本法律依据的行政应急权宪法条款是极为迫切的，只有通过一系列详尽拟定的应急法制内容，才能够有效规范和适用于未来中央和地方政府处置各级各类突发事件的过程之中，目前首要就是对我国应急权的宪法条款进行三个方面的增补：

（一）将《宪法》第67条全国人大常委会职权第（20）项修改为：

1．“决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态。实施期限不得超过6个月，如果超过6个月仍需实施紧急状态，必须由全国人民代表大会常务委员会全体组成人员的三分之二以上的多数通过。”

2．“紧急状态期间，全国人民代表大会常务委员会依照法律规定实施或授权实施国家紧急权。紧急状态期限届满，或者期限届满之前，全国人民代表大会常务委员会有权根据实际情况，作出全国或者省、自治区、直辖市全部或者部分地区解除紧急状态的决定。”

理由：修改后条文第（1）项首先确定了全国或者省、自治区、直辖市进入紧急状态的期限为6个月，同时对于这个层次的紧急状态延长作出明确规定，即首次决定进入紧急状态仅需要相对多数，但只有经过绝对多数或超多数（Supermajorities）才可以续展紧急状态。其次，修改条文第（2）项赋予了全国人大常委会专属的国家紧急权，此涉及到我国紧急状态所有的三个层次，而出于便宜和效率的考虑，其可以通过立法授权方式给其他国家机关（主要是国务院）行使，这种授权应当包括事前授权，也包括事后确认授权，以给实践中执行机关为及时快速应对紧急状态而在事前采取了紧急措施提供合法性基础。第三，关于紧急状态的解除，包括两种情形：一种是期限届满解除，一种是提前解除；而且对于我国三个层面的紧急状态，即全国，省、自治区、直辖市，省、自治区、直辖市的部分地区的紧急状态，都是由全国人大常委会作出决定。由此，该条将明确我国紧急状态的决定、解除、期限和延长，以及应急权的赋予等多方面的基本内容。

（二）将《宪法》第80条国家主席职权修改为：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律，任免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长，授予国家的勋章和荣誉称号，发布特赦令，宣布进入和解除紧急状态，宣布战争状态，发布动员令。”

理由：国家主席代表中华人民共和国，对内对外由其宣布进入和解除紧急状态最为适合，同时也符合我国宪法设计的国家机构框架，以及符合国际人权公约有关正式宣布的程序性要求。

（三）将《宪法》第89条国务院职权第（16）项修改为：“依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态，并由国务院总理宣布，实施期限不得超过3个月。”

理由：2004年《宪法修正案》第26条和第27条确立了全国及个别省、自治区、直辖市的紧急状态的决定和宣布机关和程序，相比之下，第29条则仅规定了国务院对于省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态的决定权，没有宣布机关和程序，急需补充完整。首先，对于我国紧急状态的第三层面，即省、自治区、直辖市的范围内部分地区的紧急状态，决定权属于国务院，宣布权由总理根据决定进行宣布。这主要是考虑到突发事件如果只是在我国部分地方出现，而并未对国家整体安全和全社会正常秩序构成威胁，所以要快速反应和应急。同时，这也遵循了相应的国家人权公约，因为仅为国家的部分地区进入紧急状态，而非全国进入紧急状态，因而无需国家最高代表予以宣布，且由作为国家最高行政机关的首脑———总理进行宣布，也是正式宣布。其次，规定国家部分地区的紧急状态的实施期限较短，只有3个月，而且不能够得到续展，目的是通过减少时间，降低公民基本权利受到紧急状态和行政应急权滥用威胁的可能性。第三，由于前面在全国人大常委会行使国家紧急权方面作出了规定，所以，国务院的应急措施必须符合授权规定和法律规定。此外，国务院决定部分地区进入紧急状态的解除也是在上一条文中作出了规定。

事实上，无论突发事件还是紧急状态，行政应急权必然为应对危机而临时调整中央和地方的权力关系，整合能源、交通、物价、民政、卫生、通讯、建设、公安等政府部门的职能权力，限制公民权利，负担管制义务。因而，有效、合法、必要是对行政应急权进行宪法设计和法律规范的基本思路，但目前我国行政应急权的宪法条款和基本立法都依然显得过于粗疏和薄弱，所以，围绕行政应急权的行使和监督机制的法制

·

66

·法律科学（西北政法大学学报）2011年第6期

完善将是健全我国应急法制工作的重中之重，从而为今后应对重大突发公共事件的严峻挑战提供法制保

障。

参考文献

〔1〕陈淳文．再论国家紧急权———以法国法制为中心〔J 〕．人文及社会科学集刊，1990，（1）．〔2〕〔日〕芦部信喜．宪法〔M 〕．李鸿禧，译．台北：月旦出版股份有限公司，

1995．〔3〕C．L．Rossiter．Constitutional Dictatorship ：Crisis Government In The Modern Democracies 〔M 〕．Princeton University Press ，1948．

〔4〕张剑寒．戒严与国家动员法制〔M 〕∥.刁荣华．宪法戒严与国家动员论．台北：汉林出版社，1984．〔5〕William E．Rappard．The Crisis of Democracy 〔M 〕．University of Chicago Press ，1938．〔6〕刘幸义．由法理学角度论“紧急命令制度”本身的合法性问题〔J 〕．月旦法学，2000，（56）．〔7〕法治斌．论国家紧急应变权〔J 〕．政大法学评论，1989，（40）．〔8〕章瑞卿．国家紧急体制之检讨与建议〔J 〕．律师杂志，2000，（245）．

〔9〕〔日〕小林直树．国家紧急权的根本问题〔J 〕．许介麟，译．宪政思潮，

1981，（53）．〔10〕John Locke．The second Treatise of Civil Government ：and a Letter Concerning Toleration 〔M 〕．Oxford ：Basil Blackwell ，1946．

〔11〕Machiavelli．The Discourses on Livy 〔M 〕．University of Chicago Press ，1996．〔12〕陈新民．德国公法学基础理论（下册）〔M 〕．济南：山东人民出版社，2001．〔13〕〔法〕卢梭．社会契约论〔M 〕．何兆武，译．北京：商务印书馆，1980．〔14〕吴庚．行政法之理论与实用〔M 〕．台北：三民书局，2000．

〔15〕Sotirios A．Barber．On What the Constitution Means 〔M 〕．Johns Hopkins University Press ，1984．〔16〕〔英〕戴雪．英宪精义〔M 〕．雷宾南，译．北京：中国法制出版社，

2001．〔17〕吴庚．国家紧急权的哲学基础———卡尔·施米特关于非常状态的逻辑〔J 〕．宪政思潮，1981，（53）．

〔18〕C．L．Rossiter．Constitutional Dictatorship ：Crisis Government In The Modern Democracies 〔M 〕．Princeton University Press ，1948．

〔19〕Henc van Maarseveen and Ger van der Tang．Written Constitutions ：A Computerized Comparative Study 〔M 〕．Dobbs Ferry ：Oceana Publications ，1978．

〔20〕Petersen．Developments in the Law ：The National Security Interest and Civil Liberties 〔J 〕．Harvard Law Review ，1972，（6）．〔21〕Jaime Oraa．Human Rights in State of Emergency in International Law 〔M 〕．Oxford ：Clarendon Press ，1992．〔22〕郑勇．论国际人权公约中的紧急状态〔M 〕∥.中国国际法年刊．北京：法律出版社，1994．〔23〕莫纪宏，徐高．紧急状态法学〔M 〕．北京：中国人民公安大学出版社，1992．〔24〕徐高，莫纪宏．外国紧急状态法律制度

〔M 〕．北京：法律出版社，1994．〔25〕International Commission of Jurists．States of Emergency ：Their Impact on Human Rights 〔R 〕．Geneva ，1983．

〔26〕Nicole Questiaux．Study of the implications for human rights of recent developments concerning situations known as states of siege or emergency

〔R 〕．UN Doc．E /CN．4/Sub．2/1982/15，27July 1982．〔27〕黄俊杰．法治国家之国家紧急权〔M 〕．台北：元照出版有限公司，2001．〔28〕赵何娟．暴雪袭击《突发事件应对法》凸显不足

〔J 〕．财经，2008，（1）．（本文责任编辑何柏生）

·

76·论行政应急权的合宪性控制