缔约过失责任在各国的立法现状及我国相应制度的完善_陈海
《前沿》 2006年第12期缔约过失责任在各国的
立法现状及我国相应制度的完善
陈 海＊
(内蒙古师范大学 呼和浩特 010022)
[提 要]缔约过失责任制度对大陆法系国家和地区产生了深远的影响,许多国家和地区在立法上和司法上对该制度有着不同程度的采纳和适用。而英美法系国家对缔约过失责任制度的采纳是有限的。我国
合同法在借鉴两大法系有益的立法经验和成功的判例学说的基础上,立足于我国实际,在合同法中对缔约
过失责任制度作出了专门规定,实现了对缔约当事人信赖利益的保护。
[关键词]缔约过失 先合同义务 诚实信用原则 信赖利益
[中图分类号]D923.1 [文献标识码]A [文章编号]1009—8267[2006]12—0143—03
缔约过失的理论问题自1861年由德国法学家耶林提出以来,已有一百多年的历史。耶氏理论的发展遍及全球,影响深远。现在一些大陆法系国家的立法中确立了缔约过失责任制度。我国合同法第一次对缔约过失责任作了一般规定,完善了我国合同法责任体系,实现了对当事人信赖利益的保护。本文拟对缔约过失责任制度在各国的立法状况作一比较,提出我国立法中的不足之处,旨在对完善我国的缔约过失责任制度微尽绵薄之力。
一、各国关于缔约过失责任的立法
德国缔约过失责任制度对其他大陆法系国家和地区产生了深远的影响,许多国家和地区在立法上或司法上对该制度有着不同程度的采纳、借鉴,归纳起来,有以下几种模式:
1、法国模式,即在立法中虽没有关于缔约过失的明确规定,但在司法实践中有着不同程度的适用。
法国一直未将缔约过失责任纳入民法典中,遇到类似的情况,一般按照侵权行为法的原则处理,但近年来的司法实践表明,依合同法原则对契约无效或不成立时有过错的一方当事人的责任进行追究的案例时有出现,如对预备协议的保护。[1](34)
日本立法上并未规定缔约过失制度,判例学说从接触磋商的当事人之间的信赖和诚实信用原则出发,寻找缔约过失责任的依据。司法上已将这一制度适用于如下场合: (1)自始履行不能致合同不成立或无效;(2)合同只停留在准备磋商阶段;(3)合同有效成立的某些情况,主要指标的物有瑕疵和缔约人违反保证(学说认为应将之纳入《日本民法典》第41条规定的合同责任范畴)。[2](32)
2、德国模式,即立法并未将其作为一般原则加以规定,但对常见具体情形作了规定。
1912年生效的《瑞士民法典》和《瑞士债法》对于适用缔约过失责任的具体情况作了如下规定:
(1)民法典的第411条第二项规定,被监护人以欺诈手段使对方误信其有行为能力的,被监护人应为此负赔偿损失的责任。
(2)债法第26条规定,如果合同因错误而被撤销,对造成错误有过错的一方应对另一方承担损害赔偿的责任。
(3)债法第31条规定,即使受欺诈或胁迫的一方在合同订立后没有即时撤销合同的权利,欺诈方或胁迫方也应承担损害赔偿责任。
(4)债法第36条规定,如果被代理人在代理人事务执行完毕后没有将授权书收回,致使第三方与代理人签订了合同,则被代理人应就第三方所受损害负赔偿责任。
·
143
·
＊[作者简介]陈海(1972-),内蒙古师范大学马列部讲师,西北政法学院法律硕士。
(5)债法第39条规定,无权代理人签订的合同,如果事后未得到被代理人的追认,则无权代理人应对第三方所遭受的损失承担赔偿责任。
我国台湾民法效仿《德国民法典》,仅就撤销错误表示(第91条)、无权代理(第110条)、标的自始给付不能(第247条)的缔约过失责任作了规定;受害人与有过失时,缔约过失方不负赔偿责任,与德国法不同之处在于,并未明文规定信赖利益的损失以履行利益为限。
3、希腊模式,即在立法中确立缔约过失责任的一般原则,并就某些具体情形作出规定。
1940年《希腊民法典》第197条规定,“从事缔结契约磋商之际,当事人应负依诚实信用及交易习惯的要求为一定行为的义务。”并于第198条规定,“于为缔结契约磋商行为之际,因过失致相对人遭受损失时,应负损害赔偿责任,纵契约未能成立亦然。”
在《希腊民法典》之后,1942年的《意大利民法典》于第1337条(题为“缔约过失责任”)规定,“在谈判和缔结契约的过程中,双方当事人应当根据诚信原则进行之。”并在1338条、1398条、1440条、1578条、1812条、2043条对缔约过失的一些重要情形作了具体规定。
在这些国家立法的推动下,统一私法国际法学会(U N I D R O I T)在1989年11月的《国际商事契约原则》第六次草案2.14条规定:“(1)当事人享有谈判自由,并且在未达成协议时不负责任。(2)但是,一方当事人进行恶意谈判或恶意终止谈判时,应对另一方因此而遭受的损失负损害赔偿责任。(3)如果一方明知自己无力缔结合同或无意缔结合同,但仍进行谈判或继续谈判的,即为有恶意。”
英美法系国家以判例法为主要形式,没有系统的统一法典的特性,以及“无对价即无契约,无契约即无责任,对价是整个合同法运转轴心”的理念,长期阻止了对缔约过失责任的吸收。英美法系国家对缔约过失责任有限度的采纳,是与其对于对价中心论的改革分不开的;而其与大陆法国家在缔约过失责任发生阶段上的差异,最终原因恰恰又在于对价制度改革的不彻底性。具体而言,1937年英国法律修正委员会向上议院建议通过一部法案,使经过签字的书面诺言具有强制执行的效力,而不管该诺言有无对价的支持。这种建议虽然在英国没有得到采纳,但却在美国的一些州产生了广泛的影响,如《加利福尼亚州民法典》第1614条规定,任何诺言包括纯粹恩惠性的诺言,如果采用了书面形式,其中用任何形式的语言明确表明了签订者意在从法律上受其约束,都不会因为缺乏对价而没有强制执行的效力。此外,美国《统一商法典》也在大量的规定中改变了采用对价制度本来会导致的结果。正是诸如此类的改革,才使得缔约过失责任走入英美契约法,并进而为信赖利益理论找到了生存的土壤。但总的看来,迄今为止,无论是在英国还是在美国,改革对价制度的成效是有限的。美国法学家在谈到其中的原因时说:改革这一理论仅取得了有限的成功,这与其说是由于人们对于这一理论普遍表示赞同,倒不如说是由于人们的安于现状。[2](33)
二、我国缔约过失责任的立法现状及制度完善
(一)我国关于缔约过失责任的立法现状及评价
目前,我国法律关于缔约过失责任的规定,主要体现在《民法通则》与《合同法》中。
《民法通则》第61条第1款规定:“民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”由此条的规定是否足以说明,我国民法上已经建立起了缔约过失责任制度呢?并非如此。理由如下:其一,《民法通则》第61条第1款的规定过于抽象和笼统,因而给司法审判人员处理缔约过失责任案件带来了困难。其二,从行为的性质上说,缔约过失责任的行为范围,只是缔约行为,即双方当事人为缔结合同而从事的磋商行为,不包括一般意义上的其他民事行为。这种行为只存在于先契约阶段内,即从一方当事人提出要约开始,至对方当事人做出有效的承诺结束。而民事行为则是民事主体在民事活动中所实施的行为,包括财产行为和身份行为、物权行为和债权行为、生前行为和死后行为等等。因此,该条款规定的民事行为的范围显然要比缔约行为大得多。[4](392)其三,我国法律关于缔约过失的规定,主要限于民事行为被确认为无效或被撤销以后的情况,而缔约过失责任的适用要广泛得多。构成缔约过失责任的行为,不仅包括合同无效和合同被撤销,还包括合同尚未成立。因此,我们说它并非是完整意义上的缔约过失责任。
《合同法》则明确确立了缔约过失责任制度。《合同法》第42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(1)假借订立合同,恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用的行为。”第43条规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”第58条规定:“合同无效或者被撤销后,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失;双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”通过研究我们不难发现,这些条款在立法上确立了缔约过失责任制度,并在此基础上进一步发展了这一制度。
《合同法》对缔约过失责任行为采取列举兼概括规定的立法技术,是值得称道的。一方面赋予了法官适度的自由裁量权;另一方面又避免了因单纯列举而出现挂一漏万的现象。这种立法模式与前文提到的希腊模式类似,即在立法中确立缔约过失责任的一般原则,并就某些具体情形做出规定。特别值得一提的是《合同法》中“有其他违背诚实信用原则的行为”这一概括性规定,它十分明确地揭示了缔约过失责任行为的本质———不是其他行为而是违反诚实信用原则的行为。这一点无疑是对《民法通则》或者旧合同法的重大突破。而且,它也解决了原有法律对于缔约过失未能解决的法律适用问题,使诚信原则成为缔约过失责任的裁判依据。
(二)关于缔约过失责任制度的不足与完善
我国合同法在借鉴两大法系有益的立法经验及成功的判例学说的基础上,立足于我国实际,对缔约过失责任制度做出了专门规定,从而实现了对缔约当事人利益保护的扩大化,体现了诚信原则在合同法中的价值。然而,金无足赤,我国合同法关于缔约过失责任制度的规定还有一些不足,需要进一步完善。下面是笔者对此的拙见:首先,未能科学地界定先合同义务,承担缔约过失责任的人在本质上都违反了依诚实信用原则所产生的先合同义务。从先合同义务的角度来看,第42条、43条分别规定了协力义务、告知义务、保密义务和其他义务。但作为一般规定,合同法未能将先合同义务与缔约过失责任分开进行规定,而是仅在第42条、43条责任形态条款中采反列方式将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定,显失科学。一方面,民法是权利法,当事人人格之尊严与财产的神圣需要合同法对先合同义务进行明确的一般性规定加以彰显,从而正面引导当事人遵守先合同义务,形成有序、守信的社会经济秩序。即使关于每一责任形态规定得再细致再完美,也代替不了对先合同义务的高度原则性概括。因为具体情况是复杂多变,会因人而异、因时因地而异,加之国家政策的调整,社会公共心理的变迁,审判人员素质的差异,如果忽视先合同义务的原则性与统一性规定,其适用时的矛盾与冲突就在所难免。另一方面,将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定,似有偏重于“事后”对受害当事人利益进行救济,缺乏“事先”、“事中”的正面引导之嫌。
其次,体例安排不很科学,从先合同义务的角度来分析,第42条规定的协力、告知义务与43条规定的保密义务,应当属于平行义务,没有单设一个条款的必要,更何况第42条“有其他违背诚实信用原则的行为”这一兜底条款,已囊括了保密义务。
再次,概念界定不明确。第43条将先合同义务的保密义务仅限于“商业秘密”,范围太小,对当事人利益的保护不周全。从比较法的角度来看,《国际商事合同通则》第2.16条采用的是“保密性质提供的信息”;《欧洲合同法原则》第2.302条采用的是“秘密信息”,其范围皆广于“商业秘密”。商业秘密指的是不为公众所知悉,能够为权利人带来经济利益的,具有实用性并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。如果保密义务仅限于商业秘密的保护,则现行侵权行为法、反不正当竞争法、知识产权法以及刑法等法律的保护就已足够,而没有再于合同法中特别规定违反商业秘密的先合同义务的需要了。事实上,保密义务除了商业秘密以外,还应包括技术秘密以及其他一切事关合同成立、生效、履行以及与经营有关且不为外界所知的信息;而且先合同义务中的保密义务,其“秘密”的程度要求应低于“商业秘密”的标准,根据个案可由法官加以衡量。[5](568)
通过上面的分析,对于合同法中的不足,笔者建议在修订《合同法》时,可做如下修正:
1、在将来制定的民法典债权编中或者合同法总论中,对先合同义务做出明确的一般性规定。
2、将第42、43条合并为一条,即“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(1)假借订立合同,恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
(3)泄露或者不正当地使用他人的秘密信息;(4)有其他违背诚实信用的行为。”
我国合同法关于缔约过失责任的规定尽管有着美中不足之处,然而与德国法上的缔约过失相比,我国合同法的立法技术更胜一筹,已趋于成熟。
参考文献:
[1]傅静坤.二十世纪契约法[M].北京:法律出版社,1997.
[2]王军.美国合同法[M].北京:中国政法大学出版社,1996.
[3][英]E w o u d H.H o n d i u s.P r e c o n t r a c t u a l L i a b i l i t [M].K l u w e r L a w a n d T a x a t i o n P u b l i s h e r,1991.
[4]杨立新.民商法判解研究与适用(第三辑) [M].吉林:吉林人民出版社,1999.
[5]叶建丰.民商法论丛(第19卷)[M].香港:金桥文化出版(香港)有限公司,2001.
(责任编辑:光明)
·
145
·
植物人和脑死亡的区别及各国立法情况
植物人和脑死亡的区别 植物人和脑死亡是两个不同的概念，植物人和脑死亡有着根本的区别，同时又存在一定的相互联系，下面就两者的发生机理及有关特征分别进行比较和区分。 首先，植物人属于临床医学的研究范畴，归类于神经病学科，它指的是患者的一种意识状态，这种意识状态主要包括去大脑皮质状态、运动不能性缄默症、闭锁综合征及慢性植物状态［1］;这几种特殊类型的意识障碍在日常生活中我们都可以将其称为植物人，只不过患病的部位、临床表现及严重程度有所差别而已。一般情况下，植物人是指脑中枢的高级部位（脑的外围部位）如大脑皮质功能丧失，病人呈意识障碍或永久性昏迷，而脑中枢的中心部位（皮质下核和脑干）所司呼吸、体温调节、消化吸收、分泌排泄、新陈代谢以及心跳循环等自主功能依然存在［2］。这样的病人，只要护理得当，就可能长期生存。但实质上，最典型的植物人的意识障碍应为慢性植物状态，而慢性植物状态在事实上则包括了前面三种意识障碍，它是这几种特殊类型意识障碍中脑组织受损最广泛，患病程度最严重的一种。该病变主要是由于大脑皮质、皮质下结构、脑干部分或全部受损所引起;发病原因以严重的颅脑外伤，脑血管病、脑病、脑炎、中毒等多见。其临床表现有以下几个特征:（1）随意运动丧失，肢体对疼痛性刺激有时有屈曲性逃避反应。所以这种病人不能自行活动或变换体位，只能躺在床上，必须由别人护理和照料。（2）智能、思想、意志、情感以及其他有目的的活动均已丧失;其眼睑可以睁开，眼球呈现无目的的活动，不会说话，不能理解语言，有时即使眼睛可以注视，但也不能辨认。（3）主动饮食能力丧失，不能诉说饥饱，有时有吞咽、咀嚼、磨牙等动作。（4）大小便失禁。（5）脑电图平坦或出现静息电位，受伤后数月可有高波幅慢波，或有偶然的α节律。这些都是植物人的发病机理及临床特征。 而脑死亡则是人们在研究人体死亡的过程中对死亡的一种分类，脑死亡最早发现于临床， 其现代描述在1954年见于莫拉 雷特（Mollaret）和高伦（Goulon） 的文章，1968年哈佛医学院特 别委员会发表报告，对死亡的定 义和标准提出了新的概念，把死 亡规定为不可逆的昏迷或脑死 亡，由此出现了脑死亡这个概念 ［3］。在目前的现实生活中，人 们习惯上主要根据人体有无呼 吸及心跳来判断是否死亡，即死 亡学说中的肺性死亡及心性死 亡，在临床工作中基本上也是这 样判断的。而脑死亡主要是根据 人体生命活动中枢―――中枢 神经系统的功能是否存在来判断人体是否死亡，至于呼吸、心跳是否存在及其存在方式则意义不大。也就是说即在心跳、脑外体循环以及脊髓等脑外器官功能继续存在的情况下，均可宣告人的个体死亡。在死亡学说中，脑死亡是指包括大脑、小脑和脑干等在内的全脑功能完全地、不可逆性的停止，该概念重点强调全脑功能不可逆的丧失。根据脑死亡的发生原因，可以将脑死亡分为原发性脑死亡和继发性脑死亡［4］。原发性脑死亡是指由原发性脑疾病或损伤所引起的脑死亡，临床上大多数脑死亡都属于这一类。在临床实践中，如果脑死亡立法，原发性脑死亡者的脑外器官将是人体脏器移植中非常好
我国脑死亡立法和存在相关问题研究
我国脑死亡立法和存在相关问题研究 摘要：得到国际医学界广泛认可的脑死亡概念已经对传统的心脏死亡概念产生了冲击，以脑死亡对个体进行死亡判定的新标准，正在逐渐取代以心脏死亡对个体进行死亡判定的传统旧标准。因此，有关脑死亡的立法也被逐步提上了议事日程。在国际上，很多西方国家已经有了完善的脑死亡立法与制度，而我国此领域目前尚属空白。因此，我国正迫切需要对脑死亡进行立法来完善我国的医疗法制等相关事业；这是对我国医疗事业与法制事业的双重冲击和挑战。本文着重从脑死亡概念为切入点，阐述我国脑死亡相关立法的现状，并逐步分析和完善目前现存的法律、伦理、医疗问题，让公众对脑死亡立法的现状有一个客观了解，并对将来的立法工作进行展望和提出应对方案。 关键词：脑死亡；立法；国际；分析 Abstract:As death judgement standard of brain death concept has been recognized the world within the scope of the medical profession, has shaken the cardiac death point of view. Abroad on brain death legislation has been walk in front of our country, so China is in urgent need to catch up with the pace of international advanced. There is no doubt that this to law, medicine and even the ethics in China is a huge impact and challenges, but about brain death legislation is lagging behind in our country, this article emphatically from the emergence and development of the concept of brain death as the breakthrough point, elaborated our brain death legislation present situation and the analysis to perfect relevant legislation in the future the existing problems of legal, ethical, and allow the public to brain death legislation, have an objective understanding of the current situation of legislation in the future was forecasted, and put forward solutions. Key words:brain death; legislation; international; analysis 人类医疗卫生事业发展到了一定阶段，脑死亡概念作为一种客观现象必然会由医学工作者们所提出。法国最早出现关于脑死亡概念的声音。在1959年，法国召开第23届国际神经学会，当时有两位参会的学者提出了“过度昏迷”的概念，称其为“脑死亡”。关于“脑死亡”的术语，在当时首次出现。
浅析缔约过失责任论文
浅析缔约过失责任 【摘要】缔约过失责任是起源于罗马法的一项独立的债权制度，它是在订立合同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。作为违约责任和侵权责任的补充，缔约过失责任的承担以违反先合同义务为前提，其赔偿范围以受害方信赖利益的损失为限，以赔偿损失为主要责任形式。法律设定缔约过失责任，旨在以法定责任形式弥补合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞，全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序。 【关键字】缔约过失起源于发展内涵构成要件缔约过失行为类型 在市场经济条件下，无数的交易构成了完整的市场。交易是提高效率，增进社会财富积累的手段。通过交易，不同个人满足了对不同使用价值的追求，也实现了资源的优化配置以及最有效的利用。交易是一个动态的过程，首先是交易双方开始接触，接下来才相互洽商，如果交易双方洽商妥当，交易才得以成交。交易成交后，可以通过违约责任制度来保护当事人的权益。但在交易双方开始接触相互洽商时，由于交易双方之间不合法的缔约行为，如假借订立合同之名，实则盗听商业秘密，导致交易一方的合法权益受到损害，此时如何救济受害人呢？交易一方不合法的缔约行为导致交易另一方合法权益受损害，法律规定了缔约过失责任制度对受害人予以法律救济。 一、缔约过失责任的起源于发展 缔约过失其实最早出现于罗马时期,但那个时候只是对缔约过失行为做出一些零星的规定，并没有形成缔约过失的概念。直到1861年德国法学家耶林在其所主编的<耶林法学年报>第4卷发表了<缔约上过失,契约无效与不成立时之损害赔偿>一文,自此社会各界开始对此项问题进行系统分析及深入探讨。我国关于缔约过失责任的立法起步较晚,而立法上对此又没有明确规定,在实践中适用缔约过失责任的法律依据不足,较少有实践经验可总结，因此,对缔约过失责任的探讨多是理论上的。新合同法的颁布,标志着我国缔约过失责任制度的确立。 二、缔约过失责任的内涵
论缔约过失责任的赔偿范围【开题报告】
毕业论文开题报告 法学 论缔约过失责任的赔偿范围 一、选题的背景与意义 选题背景： 关于缔约过失责任赔偿的范围，其所要解决的问题，是指在缔约过程中，因一方或双方的缔约过失行为以致相对方损失时，法律应该对受损方的哪些损失施以救济，以使该损失得到补偿，横平交易双方的利益，维护交易的公平。 缔约过失责任制度的产生和发展是19世纪下半时期尤其是20世纪以来债法发展的一个重要表现。1861年由德国学者耶林首次提出，它肯定的是当事人因缔约行为而产生的一种类似缔约的信赖关系，这种关系属于法定债的关系，从而完善了债法理论。缔约过失责任理论的提出，弥补了缔约阶段法律调整的空白。这一理论强调的是人与人在缔约阶段的相互接触，应当受到法律的调整，彼此应负有相互注意和照顾的义务，而履行这种义务对维护交易安全，弘扬诚信观念具有重要意义。 罗马法在确定缔约过失责任的赔偿损失的数额时，要求债务人赔偿债权人因债务不履行而遭受的损失，以及若债务人如约履行，债权人可获得的利益，也即，债务人必须对债权人遭受的全部直接损失和间接损失承担赔偿责任。但这一标准主要适用于违约责任，在缔约过失的责任中，行为人是应当赔偿履行利益（积极利益）的损失，还是信赖利益的损失，则是一个值得探讨研究的问题。 选题意义： 我国正处于全面建设社会主义市场经济体系时期，经济全球化使我国面临着国际市场游戏规则的挑战。市场本身是由成千上万个以交易为内容的合同关系组成，基于此，市场化就是契约化。而我国交易活动的市场化和国际化正在逐步加深，我们应当遵循大陆法系关于缔约过失责任理论的传统，同时积极吸收英美法系关于相关判决规则和理论的合理成分，根据我国经济生活和法治实践，构建我国特有的社会主义法制缔约过失责任理论体系和制度框架。 我国合同法在第42条和43条中专门规定了缔约过失责任制度，但是并未就缔约过失责任的赔偿范围作明确规定，因此，探讨该责任的赔偿范围不仅完善了交易规则，也有助于完善我国债法制度的体系。首先，有利于弘扬商业道德，维护社会主义市场经济秩序。其次，有利于维护受害人利益，填补法律救济的空白。 二、研究的基本内容与拟解决的主要问题： 研究的基本内容：
脑死亡的诊断
脑死亡的诊断 在不同的历史阶段，死亡的概念及死亡的标准是不同的，甚至在同一阶段，不同的国家之间亦有显著差异，在国内乃至全球至今尚无统一的标准。 1 死亡的概念 传统的死亡概念为心跳呼吸停止。1967年别那特(Bernad)开创了心脏移植先例［1］，对传统的死亡概念提出了挑战，促成了脑死亡诊断标准的形成。脑死亡即全脑机能不可逆地停止。这一概念迅速被各国接受的理由之一是因为符合脑死亡诊断标准的患者在短期内心脏已经不可逆停止。但是由于医学进步、临床经验、社会变化、脏器复苏的新方法等对脑死亡概念亦提出了疑问，如有几例脑死亡患者在呼吸机支持下存活几个月甚至几年［2］；故近来有人主张“脑干死亡”即死亡［3］；或提出以意识为中心的“高级脑死亡”概念［4］，以及“社会死亡”［5］；“死亡以神经定位为准”［6］的不同观点。 2 脑死亡诊断标准 1968年美国哈佛大学医学院最先提出脑死亡的诊断标准［7］，以后法国、英国、日本也相继提出了各自的脑死亡诊断标准，至今全球尚无一个统一标准。国内对脑死亡尚缺乏足够的认识和统一见解，直至1986年6月在南京召开的《心肺脑复苏座谈会》上，与会的急救、麻醉、神经内、外科等医学专家学者们倡仪并草拟了我国第一个《脑死亡诊断标准》(草案)［8］，1988年上海市有关学科专家研讨过脑死亡有关题目，亦以口头或书面方式研讨过上海市脑死亡诊断标准草案，但目前国内尚无任何共同认可的统一标准。尽管各国的诊断标准各异，归纳起来无非是以下几方面：确定诊断对象和排除对象、脑干颅神经反射检查、无呼吸检查、辅助检查在脑死亡诊断中的意义。 2.1 诊断对象［9］ ①原发性脑器质性疾病：如颅脑损伤、脑卒中、颅内占位病变或颅内感染性疾病。 ②深昏迷。自发呼吸消失，需使用人工呼吸机维持呼吸功能。 ③原发病因已明确，已实行合理治疗，因病变性质病人已不可能恢复生命。 2.2 排除对象，即排除可逆性昏迷［9］ ①6岁以下儿童；②急性药物中毒；③低体温，直肠体温在32℃以下；④代
劳动合同协议书中的缔约过失责任制度
劳动合同协议书中的缔约过失责任制度 文件编号TT-00-PPS-GGB-USP-UYY-0089
一、建立劳动缔约过失责任制度的必要性 缔约过失责任制度是民法债权中的一项重要制度，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。早在古罗马时期，罗马法学家就开始在立法及学说上讨论缔约过失责任问题。但对缔约过失责任问题进行系统分析的是德国学者耶林。1861年耶林在其主编的《耶林法学年报》第四卷上发表了《缔约上过失：契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文。耶林指出“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。”他还指出，导致合同无效的有过错的一方，应对无过错的另一方，因为信赖合同的效力所造成的损害负责，当然无过错的一方不能请求赔偿允诺履行的价值损失，即期待利益的损失。 (一)劳动权利救济的缺陷呼唤劳动缔约过失责任制度。
缔约过失责任的提出，肯定了当事人因缔约行为而产生了一种类似契约的信赖关系，提出了当事人在合同订立阶段，彼此应负有相互注意和照顾的义务，为当事人从事交易活动确定了新的义务规则，使人们意识到，缔约阶段并不是法律调整的一块飞地，人与人之间在这个阶段的相互接触，亦应受到法律的调整，进一步完善了债法理论。耶林的理论提出后，对大陆法系和英美法系国家都产生了深远的影响，各国纷纷吸收和借鉴这一理论。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》对合同无效和被撤销的缔约过失责任，合同不成立的缔约过失责任作了较全面的规定。然而《合同法》所调整的是民商事合同关系，并不适用于劳动合同。但在劳动关系领域中，却存着大量的因一方当事人恶意磋商、隐瞒真实情况等与另一方当事人签订劳动合同，致使劳动合同无效或根本不能履行和不成立的情况存在，给对方当事人造成损失。有了损失必须要有人承担，而现行劳动法却不能完全解决这一问题。现行劳动法关于劳动合同的条款仅22条，而关于劳动合同效力及责任承担的条款仅仅体现在劳动法第18条、第97条和原劳动部发布的规章中。《劳动法》第18条规定：“下列劳动合同无效：(一)违反法律、行政法规的劳动合同;(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力”第97条规
浅谈合同法缔约过失责任
浅谈合同法缔约过失责任 摘要：缔约过失责任概念、构成要件及特点合同法缔约过失责任的适用类型关键词：缔约过失责任先合同义务信赖利益诚实信用 缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，并致使另一方的信赖利益遭受损失时，而承担的民事责任。缔约过失责任也称作先合同义务或缔约过失。为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，在我国合同法第42条对缔约过失责任做出明确的规定。 一、缔约过失责任的构成要件及特点 （一）缔约过失责任的构成要件 缔约过失责任采取过错责任原则，以当事人违反相关义务并造成损害为条件。具体来说，缔约过失责任的构成要件主要有以下五个： 1、缔约过失责任发生在合同缔约的过程中。缔约过失责任发生在缔约过程中，或者在合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下。如果合同已经有效成立，那么合同的缔结过程就已经结束，此间因一方当事人的过失致使另一方当事人受到损害的，只能构成合同的违约责任，而不能适用缔约过失责任。 2、必须有缔约过失行为的存在。即有违反先合同义务或附随义务的行为。先合同义务不同于合同义务，所谓先合同义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要的注意义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为时，才可能承担因此行为产生的缔约过失责任。 3、缔约相对人必须有损失的存在。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果没有损失，就不存在赔偿。赔偿的损失也是基于信赖利益的范畴，不包括履行利益。 4、违反先合同义务的一方必须有过错。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。违反先合同义务或附随义务的一方在主观上必须存在故意或过失。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。 5、违反先合同义务或附随义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。如果合同缔约人一方的损失并不是因对方的过意或过失造
论缔约过失责任(一)
论缔约过失责任(一) 摘要：缔约过失责任制度由德国法学家耶林于1861年提出，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。关于缔约过失责任的法律基础大致有四种学说：侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用原则说。缔约过失责任的构成要件有：缔约当事人违反先合同义务；缔约相对人受有损失；违反先合同义务的一方有过错；过错与损失之间有因果关系。我国《合同法》规定了缔约过失责任的三种类型。缔约过失责任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，它们之间有明显的区别。 关键词：缔约过失责任诚实信用信赖利益损害赔偿 缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。缔约过失责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分，1861年德国法学家耶林提出缔约过失责任理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。笔者拟就缔约过失责任的有关问题，谈一谈自己的观点，以求教于同同仁，望不吝赐教。 一、缔约过失责任理论的创立 缔约过失责任(CulpainContrahendo)理论是由德国著名法学家耶林（RudolfVonJhering）最早提出，1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”①耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。 在《德国民法典》制订之际，起草者大多认为不能将其作为一个一般责任要件加以规定，只能在特殊情况下予以承认。故《德国民法典》仅在因意思表示发生错误而撤销（第122条第2款）、自始客观不能（第307条）和无权代理（第179条）的情况下，承认了缔约过失责任。但是，德国的司法实践承认了缔约过失责任，而且判例及学说已将缔约过失责任发展为一般原则，形成了一个制度。正如德国法学家拉伦兹指出：“缔约上过失责任，与其说建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创造之制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力”。②现在，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效或撤销的情况，而且在某些合同有效成立的场合也有适用的余地。 在日本，也是通过理论与判例接受了缔约过失责任理论。日本判例学说从接触磋商的当事人之间的信赖关系和诚实信用原则出发，寻找缔约过失责任的依据，并把缔约过失责任的适用范围扩大到如下领域：⑴自始不能履行使合同不成立或无效；⑵合同只停留在准备磋商阶段；
脑死亡标准的意义和推广
脑死亡标准的意义和推广 摘要脑死亡标准能否替代心死亡标准在中国争议已久。“脑死亡就是死亡”相比传统的“心死亡才是死亡”观念更科学，也更有利于及时终止安慰性抢救病人造成病人家属经济上、精神上的负担，也有利于及早提供新鲜移植器官以拯救无数可以生还的病人的生命。 关键词 死亡标准心死亡脑死亡器官移植 正文 死亡对任何生物体而言都是指生命的终结。人的死亡不仅仅取决于医学、生物学意义上的判断，还涉及到法学、社会学、伦理学等领域，是一个具有深远现实意义的课题。根据中国国情，确立现代脑死亡标准是合理的需要。在脑死亡标准的立法和实施中应严格规定认定死亡和宣告死亡的机构和法律程序。 1脑死亡概念和标准的提出 长期以来，人们一直把呼吸、心跳的停止作为判断死亡的标准，沿袭了数千年之久，1951年美国著名的布莱克（Black）法律辞典给死亡下定义为：“血液循环的完全停止，呼吸、脉搏的停止。”在二十世纪中叶以前，人们从未对传统的死亡定义产生过疑问，但是，自二十世纪中叶以后，随着现代医学科学技术的发展，使得没有了自主呼吸，停止了心脏跳动的病人，可以通过仪器的帮助或是采用器官移植的方法，仍然以植物人的状态生存下来，维持“生命”的延续，这就对传统的死亡概念提出了挑战，迫使人们必须重新界定死亡的定义和标准问题。 1968年，美国哈佛大学医学院死亡审查特别委员会在主席亨利·毕契尔（Henry Beecher）医生的主持下召开会议研讨了死亡判定标准问题，在其后发表的报告中，对死亡的定义和标准提出了新的概念，即“不可逆转的昏迷或脑死亡”他们提出了新的死亡诊断标准：①没有感受性或反应性；②在没有人工或机械设备支持下无法行动和呼吸；③各种精神反射消失；④脑电图平直，表示大脑没有任何活动迹象。以上各种指征在24小时以上重复多次而没有变化，才能确认为死亡。但是有两个例外：（1）体温过低（小于32.2摄氏度）；（2）刚服用过巴比妥类药物等中枢神经系统抑制剂的病例。世界卫生组织（WHO）于1968年建立的国际医学科学组织委员会也将死亡标准规定为：对环境失去一切反应；完全没有反射和肌肉活动；停止自发呼吸；动脉压骤降和脑电图平直。这个标准与哈佛医学院特别委员会的标准基本上是一致的。 2 确定脑死亡标准的积极意义 现代脑死亡标准对解决现代医学科学发展过程中所产生的医学伦理难题，如病人家属的经济负担、器官移植问题、医疗资源的合理分配等问题都具有非常重要的意义。 2.1 脑死亡病人的治疗费用对家属造成了极其沉重的负担。脑死亡的病人必须靠机器和营养进行基本的生命维持，而仅购买肠外营养液一天就要数百元，更不用说大量护理和仪器工作耗费的时间、精力和费用。据资料显示：一个脑死亡病人的花费可达5000~6000元/天，如果护理到位，没有感染和并发症，往往可以维持数年之久，这对于一般家庭来说无疑是一个天文数字，而且，付出大量的劳动，大量的金钱，所维持的只是一具没有意识的躯壳，这对病人家属来说无疑是一种极大的痛苦。因此，确定和实施现代脑死亡标准，有利于合乎道德和法律的终止那些对处于不可逆昏迷的脑死亡病人的毫无必要的救治，使家庭、医院和社
试论缔约过失责任制度
试论缔约过失责任制度 [ 内容提要 ] 缔约过失责任制度是我国《合同法》确定的，旨在保护缔约双方利益而设立的一 项法律制度， 其目的在于通 过对缔约双方之间行为的 审查， 恶意行为，并使 违反诚实信用原则方承担 相应的责任。 面保护缔约人的合法利 益， 一法律制度的由来、定义、 行较为详细的研究和分析， 引言 正常情况下，在合同的成立至履行完毕这一段期间，合同当事人之间权利义务关 系受《合同法》调整。但在合同的缔约过程中，即在双方接触磋商阶段，因一方当事 人的故意或过失，而使合同未成立，致另一方当事人遭受损害时，既不能适用违约责 任，也不适宜适用侵权责任，传统的合同法和侵权法都无力对受害人提供周全的救济 手段，使那些违反诚实信用原则、损害对方当事人利益的行为，缺少法律责任的约束。 在现实生活中，特别是在消费领域，一般消费者缺乏专门知识，以在缔结契约上欠缺 合理正确的判断力，因缔约而遭受损害的事件时有发生。如何保护这种情况下受损失 的一方当事人的利益，就成为我国法律保护的空白。 为谋求对缔约当事人的保护，促进交易安全，我国在 1999 年出台的《合同法》中 第一次确立了缔约过失责任这一制度。缔约过失责任制度是舶来品，缔约过失责任的 建立，进一步规范了缔约阶段的民事行为，使作为市场主体的合同行为得到进一步规 范。对于有效和全面保护缔约人的交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序 都有相当重要的意义。 、缔约过失责任理论和制度的建立 缔约过失责任理论的思想可溯及自罗马法，但首次阐述这一理论的是德国法学家 耶林。 1861 年，他在《耶林学说年报》第四卷上发表了《缔约上的过失，契约无效与 未臻完全时的损害赔偿》一文。文中指出， “从事契约缔结的人，是从契约交易外的消 极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须 防止一方违背诚实信用原则而采取 作为违约责任和侵权责任的补充， 以全 保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序。本文从这 构成要件以及与相关责任的区别、我国的适用类形、赔偿等方面进 系统地论述，让读者对缔约过失责任的概念有一个全面的认识。
浅谈缔约过失责任
浅谈缔约过失责任 目; 录 ; 一、摘要‥………………………………………………………………‥ 二、缔约过失责任的含义及立法理由…………………………………‥ 三、缔约过失责任的构成要件…………………………………………‥ （一）缔约过失的发生在合同订立过程中………………………………………‥（二）缔约当事人违反了先合同义务……………………………………………‥（三）违反先合同义务的当事人主观上的过错…………………………………‥（四）缔约上的过失给对方当事人造成信赖利益的损害………………………‥ 四、缔约过失的表现形式………………………………………………‥ （一）假借订立合同，恶意进行磋商。…………………………………………‥（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况………………‥ （三）泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密…………………‥ （四）其它违背诚实信用原则的行为……………………………………………‥ 五、缔约过失责任的赔偿范围…………………………………………‥ 六、缔约过失责任与违约责任的区别…………………………………………‥ 1、产生的前提不同……………………………………………………………………………‥ 2、当事人约定不同……………………………………………………………………………‥
3、任形式不同…………………………………………………………………‥ 4、赔偿的范围…………………………………………………………………‥ 七、缔约过失责任与侵权责任的区别及其请求权竞合的可能……‥ 八、参考文献……………………… …………………………………‥ ; 摘; 要 本文主要论述缔约过失责任的含义，构成要件及缔约过失的表现形式、赔偿范围等。 缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方或双方当事人违反了诚实信用原则而负有的先合同义务。导致合同不成立或合同虽然成立，但因不符合法定的生效条件而被确认无效或被撤销，给对方当事人造成依赖利益的损失时所应承担的民事责任。缔约过失责任的构成往往需要具备四个要件：‥缔约上的过失发生在合同订立过程中‥缔约当事人违反了先合同义务‥违反先合同义务的当事主观上有过错‥缔约上的过失给对方当事人造成信赖利益的损害。缔约过失的表现形式主要有以下几种：①假借订立合同，恶意进行磋商②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况③泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密④其他违背诚实信用原则的行为。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，即缔约当事人依赖合同有效成立，但因缔约相对人的缔约过失行为致使合同不能成立，或虽然成立但被确认无效或被撤销所造成的损失，包括直接损失和间接损失。 缔约过失责任与违约责任存在以下区别：‥两者产生的前提不同‥当事
关于_脑死亡_立法科学与伦理的纷争
关于“脑死亡”立法科学与伦理的纷争 施 敏,薛 惠 (上海第二医科大学附属新华医院,上海200092) 中图分类号:R-052 文献标识码:A 文章编号:1002-0772(2003)05-0036-03 我国对脑死亡的研究起步于20世纪80年代。1980年,学者李德祥提出脑死亡应是全脑死亡,从而克服了大脑死、脑干死等脑的部分死亡等同于脑死亡的缺陷[1]。中国医学界开始讨论建立我国自己的脑死亡标准。1997年在全国第七届卫生立法讲习班上,有20多位国内的知名专家,联名提出关于脑死亡标准的立法问题。1999年中华医学会组织了脑死亡标准(草案)专家研讨会,并提出了脑死亡诊断标准[2]。同年,解放军总医院的人大代表李炎唐教授在全国人大会议上提交了关于脑死亡及器官移植的立法提案,促使我国脑死亡立法的步伐越来越快。 2002年10月26日在武汉举行的全国器官移植学术会议上,中国第一个脑死亡诊断标准浮出了水面:脑死亡是包括脑干在内的全脑技能丧失的不可逆转的状态;先决条件包括昏迷原因明确,排除各种原因的可逆性昏迷;临床诊断:深度昏迷,脑干反射全部消失,无自主呼吸,靠呼吸机维持,呼吸暂停实验呈阳性,以上条件须全部具备;确认试验:脑电图平直,经颅脑多普勒超声呈脑死亡图形,体感诱发电位P14以上波形消失,此三项中必须有一项阳性;脑死亡观察时间:首次确诊后,观察12小时无变化,方可确认脑死亡。卫生部副部长黄洁夫称这个脑死亡诊断标准的讨论稿目前正在广泛征求各方面意见进行修改完善。他进一步指出脑死亡概念代表着生物医学领域中先进文化方向,中国必须加快脑死亡立法工作。 被医学科技带入21世纪的所有道德观念中,生命和死亡也许是最痛苦的话题,尽管在医学伦理学、法学界有越来越多的人接受脑死亡的定义,但传承了千百年的死亡定义,依然牢牢地占据着内心深处,传统的被公认的死亡标准定势一旦受到挑战,其争论的激烈可想而知。 1 焦点之一:现代医学对死亡更精确的定义,是否代表了人类的普遍愿望? 自古以来人们普遍认为心脏是个体生命的中枢性器官,因而传统的医学观念认为从广义上来说人的个体死亡都是心脏不可逆地停止跳动的结果,即为心脏死。在有些个体死亡过程中,呼吸停止先于心跳停止出现,称之为呼吸死,以心跳和呼吸不可逆地停止作为个体死亡的标准,这是传统医学的死亡概念。然而随着医学科学技术的发展,现在完全可以用呼吸支持和药物支持来维持病人的心肺机能。但是大量的临床研究发现,对这类患者进行抢救不能真正挽救生命,而只是在延迟心肺的死亡过程。人们开始认识到,心跳、呼吸停止并不意味着必然死亡,而运用生命支持技术而使心跳、呼吸机能尚存也并不意味着必然生存,仅以呼吸、心跳的停止的死亡观点是不全面的。这无疑使系统的医学死亡标准产生了动摇。因而,医学上提出了以“不可逆的脑功能丧失”作为死亡的另一条标准,进而确定了脑死亡定义,这一理论的科学依据在于“以脑为中心的中枢神经系统是整个生命赖以维系的根本,由于神经细胞在生理条件一旦死亡就无法再生,因此当作为生命系统控制中心的全脑功能因为神经细胞死亡而陷入无法逆转的瘫痪时,全体机体功能的丧失也只是一个时间问题了”[3]。 但是,任何对于死亡概念的最科学的诠释,如果仅仅处于生物医学范畴之内的话,对于脑死亡的争论将变得毫无意义,因为脑死亡的确打破了传统死亡标准的圭臬,它更全面、更准确地反映了个体生命终结的实质。但是死亡问题承载着人类几千年关于生死的文化,科学即使能够达到脑死亡代表人体死亡的共识,但还得需要考虑人们对科学共识的承载力,因为任何关于死亡的定义都不能与伦理和道德观念分开。在现代伦理的视野中,医学不仅是一门生理学科技术,还应当是现代社会的一种关系人类生与死、疾病与健康乃至生存与发展的文化构 ? 6 3 ?Medicine and Philosophy,May2003,Vol.24,No.5,Total No.264
劳动合同中的缔约过失责任制度
建立劳动缔约过失责任制度的必要性 缔约过失责任制度是民法债权中的一项重要制度，是指在合同订立过程中，一方因 违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。早在古罗马时期，罗马法学家就开始在立法及学说上讨论缔约过失责任问题。但对缔约过失责任问题进行系统分析的是德国学者耶林。1861 年耶林在其主编的《耶林 法学年报》第四卷上发表了《缔约上过失：契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文。耶林指出“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露 于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。”他还指出，导致合同无效的有过错的一方，应对无过错的另一方，因为信赖合同的效力所造成的损害负责，当然无过错的一方不能请求赔偿允诺履行的价值损失，即期待利益的损失。 （一）劳动权利救济的缺陷呼唤劳动缔约过失责任制度。 缔约过失责任的提出，肯定了当事人因缔约行为而产生了一种类似契约的信赖关系，提出了当事人在合同订立阶段，彼此应负有相互注意和照顾的义务，为当事人从事交易活动确定了新的义务规则，使人们意识到，缔约阶段并不是法律调整的一块飞地，人与人之间在这个阶段的相互接触，亦应受到法律的调整，进一步完善了债法理论。耶林的理论提出后，对大陆法系和英美法系国家都产生了深远的影响，各国纷纷吸收和借鉴这一理论。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》对合同无效和被撤销的缔约过失责任，合同不成立的缔约过失责任作了较全面的规定。然而《合同法》所调整的是民商事合同关系，并不适用于劳动合同。但在劳动关系领域中，却存着大量的因一方当事人恶意磋商、隐瞒真实情况等与另一方当事人签订劳动合同，致使劳动合同无效或根本不能履行和不成立的情况存在，给对方当事人造成损失。有了损失必须要有人承担，而现行劳动法却不能完全解决这一问题。现行劳动法关于劳动合同的条款仅22 条，而关于劳动合同效力及责任承担的条款仅仅体现在劳动法第18条、第97条和原劳动部发布的规章中。《劳动法》第18条规定：“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同;（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力”第97 条规定“由于用人单位的原因订立无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”劳动部1995年5月10日发布的《关于违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第（一）、（二）项规定：“用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的”、“由于用人单位原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的”，用人单位应给予劳动者赔偿。从上述规定中不难看出，我国的劳动立法虽然没有明确使用缔约过失责任这一名称，但对缔约过失责任制度是持肯定态度的。只不过这种规定是非常不全面的。这些规定只能解决因用人单位的原因签订的无效劳动合同而产生的纠纷。而对于在订立劳动合同过程中，由于用人单位或劳动者一方或双方的过错而使劳动合同不能成立并造成他方损失的，有过错的一方应否承担赔偿责任，则完全没有涉及。同 时，由于劳动者的原因订立无效劳动合同，对用人单位造成损害的，应否承担责任则没有规定。这样就形成了实践中关于劳动合同的真空地带，对双方当事人尤其是劳动者的劳动权利保护存在缺陷，这与劳动法的立法宗旨是背道而驰的。因此，借鉴合同缔约过失责任制度，建立劳动合同中的缔约过失责任制度是非常有必要的。
脑死亡与器官移植法律问题的探析
目录 引言 (2) 一、我国脑死亡与器官移植的现状 (3) 二、脑死亡与器官移植的关系 (4) 三、脑死亡、植物人与安乐死 (4) 四、脑死亡与器官移植的立法构思 (5) 结语 (6) 参考文献 (8)
脑死亡与器官移植法律问题的探析 内容摘要：我国传统观点认为：心跳、呼吸停止，反应消失作为死亡的判断标准，但伴随着脑死亡观念的深入，人们正接受着新旧两种观念的抉择。与急剧增长的器官移植需求相比，器官移植的法律、法规的制定却进行得异常缓慢。目前我国的器官移植已基本解决技术层面的问题，但与之相应的管理条例、法规、法律文件迄今却仍是空白。虽然在2007年出台了《人体器官移植条例》，但是仍不能满足现在出现的种种问题。我国医学界从1980年开始探讨脑死亡问题，以裘法祖院士为代表的老一辈医学家多年来一直呼吁脑死亡立法，但至今仍然未出台。可见我国对脑死亡及器官移植问题的谨慎态度，虽然谨慎是应该的，但面对日益出现的矛盾，势必将出台一部规范脑死亡及器官移植的法律。 关键词：器官移植脑死亡问题法律条例
引言 脑死亡问题和器官移植问题必须是人们重视的问题，因为这关系着我们每个人的利益。在分清脑死亡是伦理问题、医学问题还是法律问题，是为器官移植服务的，还是二者泾渭分明等问题时，我们不能在缓慢的推进脑死亡和器官移植了。在本文作者的构思和参考各界学者意见的前提下，通过本文阐述了我国脑死亡及器官移植问题的现状，二者关系，以及脑死亡、安乐死和植物人的区别还有立法构思。
一、我国脑死亡与器官移植的现状 在人们传统思想中判断一个人死亡的标准是：停止呼吸，没有心跳，那么这个人就被宣告死亡，不论在医学界还是普通民众之间这种标准似乎是无可非议的，然而在科技高速发展的社会里，医学领域各种先进设备的出现，在此标准下似乎可以延长人们的心跳和呼吸，例如：呼吸机、人工复苏技术等。然而对于一个脑死亡①的人来说，仅仅依靠外部的辅助设备来维持心跳和呼吸，在医学上及在法律上存在着何等的意义呢？在器官移植方面，我国更是争议颇多，下面是本文列举的一些关于我国脑死亡与器官移植的现状，但不仅限于此：（一）伦理道德接不接受脑死亡标准 2003年2月华中科技大学同济医院按照卫生部脑死亡起草小组最新标准认定患者脑死亡，这是中国内地正式认定的首例脑死亡②。在拥有几千年文化的国度里，脑死亡标准触动了人们的对脑死亡的重新认定。脑死亡是医学问题、伦理问题还是法律问题人们争论不休。支持者的观点认为：脑死亡标准首先是医学问题，不是伦理问题，因为它符合“无害、有利、尊重和公正”的原则③。反对者认为：对一个有心跳、呼吸的人宣告死亡无异于故意杀人，在道德上是不允许的，这也为非法买卖、摘除器官提供了机会，易造成对他人的伤害。因此，对于脑死亡标准在伦路道德方面的分歧是我国面临的一个难题。 （二）“脑死亡”与法律层面上死亡的认识冲突 我国刑法中规定的故意杀人、故意伤害等罪名，原来是以心死亡为标准来判断既遂、未遂及加重、减轻情节的。如果采用了脑死亡标准，那么原来的“未遂”会变成“既遂”，原来的“重伤”会变成“致人死亡”，特别是涉及当事人财产方面的法律问题时，当事人何时继承财产？种种问题导致了法律适用上的混乱。甚至对一些不负责任的医生来说，在宣告“脑死亡”后，其就可以对患者的器官进行非法移植、买卖，更容易造成人体器官商业化④的乱象。 （三）器官移植中供体不足滋生“黑中介” 卫生部副部长黄杰夫、中华医学会器官移植学会副主任委员陈忠华给出数据：中国每年移植手术量1.1万多例，其中40%来自活供体，由于供体不足滋生“黑中介”。我国器官移植“供体”与“患者”的比例为1：100⑤，严重的供体不足导致一些不法分子充当起“黑中介”，架起“供体”和“患者”之间的桥梁，在这些“黑中介”中通过QQ等网路工具联系“供体”然后再联系“患者”，在中间赚取差额⑥，从事着器官移植的活动。而我国刑法中并没有规定非法买卖器官罪。所以就以“非法经营”罪来取而代之，如2010年4月15日北京首例买卖人体器官案破获⑦。虽然暂时的解决了这一问题，但是随着人们认识的提高，关于刑法中的“非法经营”罪是否仍能满足社会的现状呢？ ①“脑死亡”概念首先产生于法国。1959年，法国学者P. Mollaret和M. Goulon在第23届国际神经学会上首次提出“昏迷过度”(Le Coma Dépassé)的概念。脑死亡是包括脑干在内的全脑技能丧失的不可逆转的状态，先决条件包括：昏迷原因明确，排除各种原因的可逆性昏迷。 ②载自《中国青年报》2004年6月2日。 ③宋儒亮：《脑死亡与器官移植关联、争议与立法》，法律出版社2008年出版，第20页。 ④王岳：《医事法》，人民卫生出版社2009年出版，第433页。 ⑤载自《中国器官移植网》。 ⑥载自《中国法治报》2010年4月15日。 ⑦载《南方周末》2003年9月4日，一位不愿透漏姓名的医生提供给记者一份他收罗到器官黑市价目表，
浅谈合同法缔约过失责任(一)
浅谈合同法缔约过失责任(一) 论文摘要： 缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，并致使另一方的信赖利益遭受损失时，而承担的民事责任。缔约过失责任的构成要件有：缔约当事人违反先合同义务；缔约相对人受有损失；违反先合同义务的一方有过错；过错与损失之间有因果关系。缔约过失责任的特点主要有以下四点：缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任；是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任；它任保护的是一种信赖利益；它是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，它们之间有明显的区别。我国《合同法》规定了缔约过失责任的四种主要类型：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；泄露或不正当地使用商业秘密；有其他违背诚实信用原则的行为。根据先合同义务将缔约过失责任的适用类型分为几种情形。进一步完善缔约过失责任制，对规范社会经济秩序，实现法的正义性，维护社会公正和社会秩序，促进社会经济和谐发展都具有十分重要的意义。 关键词：合同法缔约过失责任构成要件及特点 一般认为，缔约过失责任理论是德国法学家耶林1861年首先提出的。我国民事法律关于缔约过失责任的规定，首见于《涉外经济合同法》第11条的规定：“当事人一方对合同无效负有责任的，应对另一方应合同无效而遭受的损失负赔偿责任”。其后制定的《民法通则》第16条第1款规定：“民事行为被确认无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”但这两部法对缔约过失的适用领域均规定过窄，对缔约过失责任的义务内容也欠明确。直到1999年颁布的《合同法》才较系统地规定了缔约过失责任，并用两个专门条目对缔约过失责任做出了规范。 缔约过失责任也称作先合同义务或缔约过失。为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，在我国合同法第42条对缔约过失责任做出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。”什么是缔约过失责任？一般认为是指在合同缔结过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，并致使另一方的信赖利益遭受损失时，而承担的民事责任。 一、缔约过失责任的构成要件及特点 （一）缔约过失责任的构成要件 缔约过失责任采取过错责任原则，以当事人违反相关义务并造成损害为条件。具体来说，缔约过失责任的构成要件主要有以下五个： １、缔约过失责任发生在合同缔约的过程中。缔约过失责任发生在缔约过程中，或者在合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下。如果合同已经有效成立，那么合同的缔结过程就已经结束，此间因一方当事人的过失致使另一方当事人受到损害的，只能构成合同的违约责任，而不能适用缔约过失责任。 ２、必须有缔约过失行为的存在。即有违反先合同义务或附随义务的行为。先合同义务不同于合同义务，所谓先合同义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要的注意义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为时，才可能承担因此行为产生的缔约过失责任。 ３、缔约相对人必须有损失的存在。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量